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我國新勞動合同法要求用工單位與勞動者建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。而在我國一些人員少、規模小的公司、企業中由于存在勞動者流動性大、用工制度不規范、由于人情關系等原因造成了大量的口頭聘用人員。如果這些口頭聘用人員在履行職責的過程中發生非法占有單位財產的行為，那么這種行為如何定性、對其如何處罰在現實的司法實踐中也存有爭議。
筆者在此謹以郭某案件為例分析一下口頭聘用人員是否符合職務侵占罪主體條件。犯罪嫌疑人郭某系許昌市某有限公司副經理，該公司屬于個人獨資企業，張某是該公司的法定代表人。2009年3月，郭某到該公司任職，同時張某召集公司全體人員開會向大家宣布郭某為公司副經理，今后公司一切業務由郭某負責，公司的法人章、財務章、行政章和倉庫鑰匙也一并交給郭某保管，但郭某與該公司未簽訂書面勞動合同。在郭某任職期間，其在公司業務單據上簽字、蓋章。2009年3月下旬至4月中旬，郭某利用職務之便，以銷售公司貨物為名，將公司價值123597元物品從倉庫拉走，郭某將物品銷售后，將貨款非法據為己有，拒不交回公司。對犯罪嫌疑人郭某在主體認定上有一種意見認為，職務侵占罪是特殊主體，即公司、企業或者其他單位的在編或者在冊職工，郭某僅是張某口頭聘用的人員，沒有簽訂勞動合同無法認同其與公司存在勞動關系，不符合職務侵占罪主體條件。另一種認為，犯罪嫌疑人郭某是職務侵占罪的適格主體，理由是郭某雖然在形式上是許昌市鼎盛化工有限公司總經理張某口頭聘用的人員，但其受張某的委托負責公司的全部業務并管理公司倉庫鑰匙，雖然郭某與公司之間沒有簽訂書面勞動合同但是在實質上履行著管理公司的職責，應當認定為“公司、企業或者其他單位人員”。
筆者認為郭某是職務侵占罪適格主體。理由是郭某雖然在形式上是某有限公司總經理張某口頭聘用的人員，但其受張某的委托負責公司的業務并管理公司倉庫鑰匙，雖然沒有簽訂書面勞動合同但是在實質上履行著管理公司的職責，應當認定為“公司、企業或者其他單位人員”。
一、立法中職務侵占罪的演變
1.1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法犯罪的決定》是關于職務侵占罪的最早法律規定，該《決定》第十條規定“公司董事、監事或者職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司財物，數額較大的，處5以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。“公司、企業人員侵占罪”首次以立法的形式出現在該《決定》中，其對公司的監事、董事、職工或其他企業的職工利用職務或工作上的便利，侵占本公司、企業財務，數額較大的行為規定為犯罪。
2.97刑法修訂時，將職務侵占罪作為一個單獨的新罪名納入其中。
現行刑法在第271條第一款規定“公司、企業或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處5以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產”。從該規定看，我國現行刑法將職務侵占罪的犯罪主體由原來規定的“公司、企業人員”擴大到“公司、企業或者其他單位的人員”，“利用職務或工作上的便利”修改為“利用職務上的便利”，其并沒有對公司、企業或其他單位人員做出劃分，也未將現實生活中客觀存在的大量的口頭聘用人員等排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。因此，職務侵占罪是從貪污罪中分離出來的，按照該罪立法本意，職務侵占罪主體身份的演變過程是從縮小范圍規定到擴大適用范圍。在實踐中，將職務侵占罪的主體理解為公司、企業或者其他單位的在冊或在編職工，是不符合立法原意的。
二、職務侵占罪中未與單位簽訂勞動合同人員主體是否適格
1.單位的用工形式不是判斷職務侵占罪的主體能否成立的關鍵因素。刑法注重的是實質合理性，如何解決刑法中不相符的犯罪構成要素形式與實質界定問題呢？就職務侵占罪的主體而言，單從形式上看，口頭聘用人員不屬于單位的在職、在編人員；但從實質層面上看，這些人員在一定時期內實際履行著單位職責，甚至承擔著與單位正式職工相同的工作任務。單位人員的實質是組織、分配一定的業務活動。評判一個人是否是“單位人員”，實質性的依據不是身份，而是是否持續、反復地履行單位職責或從事單位業務活動。
2.分析犯罪構成中的主客觀要素。犯罪構成要素的事實通常具備兩個特征：一是與客觀危害行為密切關聯；二是能夠從不同側面進一步揭示危害行為的社會危害性程度。由此，在界定職務侵占罪的主體內涵及外延時，應當關注的事實是，與侵占行為直接相關的因素是行為人的“職務”或“職責”，至于行為人是以書面簽訂或是口頭聘用形式而獲得該項“職務”或“職責”并利用其便利，對侵占行為的實施、完成以及危害性大小來說，沒有實質性地影響。只要具有與一定的工作職責相聯系的身份事實，就可以成為犯罪構成主體。
在本案中，該公司投資人張某以召開員工大會的形式口頭聘請郭某為副經理負責公司的一切業務，并將公司的法人章、行政章、財物章和倉庫鑰匙交給郭某管理，郭某在任職期間也代表公司在對外的業務單據上簽字并蓋有公司印章。筆者認為，從這個事實上來講，本案事實行為的法律效力應該大于簽訂書面合同的行為，應該足以認定郭某與張某之間是聘用關系、身為公司副經理的郭某具有職務便利的條件。法律之所以要求勞動者與用人單位簽訂書面合同，是為了在發生損害勞動者合法權益時，可以最大限度地保護勞動者的合法權益。所以，本案中將郭某認定為該公司人員具有實質的合理性。在界定職務侵占罪的主體內涵及外延時，應當關注的事實是與侵占行為直接關聯的因素是行為人的“職務”或“職責”。評判張某是否是“單位人員”，實質性的依據不是身份，而是是否履行單位職責或者承擔業務活動。張某在口頭聘用的公司中持續、反復地履行單位職責和從事單位業務活動，以銷售公司貨物為名，將公司價值12萬余元的物品從倉庫拉走，實質上應屬于單位人員，符合職務侵占罪的主體條件。