刑事司法論文范文

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第1篇

正文：

聯合國和一些區域性國際組織為維護世界和平與安全、促進人權事業發展，創建并推行公認的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規范體系。所有由這些聯合國和區域性國際組織所制定、認可并倡導的，各成員國或締約國應當遵循或盡可能遵循的，有關刑事司法的標準、規范或指導性綱領就是國際刑事司法準則。¨迄今為止，國際刑事司法準則已形成一個有機聯系的人權保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進世界刑事司法和人權事業的發展產生重要影響。

一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力

形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規則、原則和議定書等，以各自不同的法律規范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯合國》、《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，它們構成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。

第二層次是聯合國大會通過的以及預防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經聯合國經濟及社會理事會或聯合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。

第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協定時予以參考適用，不具有法律約束力。

第四層次是區域性國際法律文書，如《歐洲人權公約》，雖然只在特定國際區域內適用，但這一法律淵源允許主體將人權保障請求有條件地訴諸于區域內的國際司法機構而得到人們重視。

國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發展的動力。

二、國際刑事司法準則人權保障的內容

國際刑事司法準則所保障的人權主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權利，主要有：(1)平等權。強調在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權利。(2)當權利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權利和自由的人，都能獲得官方機構的程序救濟，并確保有效救濟的實現。(3)免遭任意生命剝奪的權利。強調生命權為人人所本然固有且應受法律保護，任何人非經正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權利。作為對被監禁人的基本權利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權利侵者，有權獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權獲得一個依法設立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權利。(8)無罪推定的權利。凡受刑事追訴的人，在未經法庭依法確認其有罪之前，都應被視為無罪。(9)保障辯護權。準則確認了任何被刑事指控的人，應有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯絡，有權親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質證權利。法庭應確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權利。(13)應對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關押。法庭應盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復審的權利。凡被判定有罪者，應有權由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。(15)獲得刑事錯案賠償的權利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應依法取得賠償，除非有證據證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規定了較輕的刑罰，犯罪人有權據此被輕判或減刑。

三、國際刑事司法準則人權保障的特征

國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內法對人權的保障而言，它具有幾個方面的特點：

(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權保障方面具有內在的高度統一性。《聯合國》乃性國際法，而《世界人權宣言》則進一步明確的人權保障精神，它們共同成為其后《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》的法律依據。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權利獲得了法律約束力。而其他《規則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領域來實現《》、《宣言》和《公約》基本人權保障的內容，從程序、具體實現方式上提出具體規則要求，從而相互協同，共同促進人權事業的發展。而一些區域內的國家所簽訂或加入的區域性公約，則進一步重申和具體落實聯合國準則內容和宗旨。

(二)權利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在

權利保障的目標方面和內容方面是明確而統一，但卻無法回避其人權保障的有限性。

其一、人權保障的效力范圍有限。傳統意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內，不得與國家發生沖突。而作為國家，有權決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯合國為數眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權利能否獲得國內法支持的問題，能否受到國內法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權利保障內容和權利狀態的差別。

其二、人權保障的內容有限。刑事司法準則對人權的保障是建立在眾多國家對人權發展現狀與未來共識的基礎之上的。目前情況是，世界發展并不均衡，發展有緩有速，人權保障不能僅以少數發達國家的人權發展狀況為標準，而必須考慮整體發展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數的國家接受而喪失其調整功能。因此，國際刑事司法準則對人權的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內法對人權保障可能做得更好，但卻是各個國家應力求達到的基本標準。

其三、權利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權宣言》以及《國際人權公約》等聯合國法律文書，保障人權的途徑只能是宣告權利，為聯合國、國際人權組織以及各成員國致力于人權事務提供法律依據，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權利。而公民個人只有在極為特別的少數情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權保障的內容為依據，向被害人提供國際權利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權保障的有效性。

四、國際刑事司法準則的人權保障方式之解析

沒有約束的權力必然被濫用，其當國家刑罰權被濫用時，公民的生命、自由和財產等基本權利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權利保障，主要以如下幾個方式提供權利保障。

(一)確認權利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權利明確宣告，所確認的權利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產生的權利，如無罪推定的權利、正當法律程序的權利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權利的程序性權利，如辯護權、申告權、獲得律師幫助和免費翻譯的權利等。

(二)規范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權利，而非正當地行使權利則必然使權利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執法人員的執法行為，從三個方面予規制：

一是以正當程序的規制。國際刑事司法準則通過《公民權利和政治權利國際公約》確定：除非依照法律的規定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監禁等措施。

二是以程序必要性的規制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執行職務范圍。

三是適度性規制。適度性要求又稱為比例原則，是指執法人員在采取強制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強度應與程序目的、相對人行為性質、程度相適應或成正比，避免權力的過度行使而導致權力與權利、手段與目的之間嚴重失衡。在刑事司法中，強制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強度上不能超過適當的限度。

第2篇

【關鍵詞】刑事政策/刑事司法裁判權/刑事政策的權力機關

刑事政策的發端與發達引發了刑事法及刑事法學的一系列變革，傳統的觀念及方法受到了嚴峻的挑戰。因此，應當對刑事政策的概念重新進行界定，而且這種界定要突破既有研究的藩籬，使刑事政策在具體應用到司法領域時與刑事司法裁判權形成獨立與受制的關系，尤其是要進一步明確與張揚現代刑事政策對刑事司法裁判權的弱化與分離作用。

一、重新定義的刑事政策

有學者對各種刑事政策的定義進行歸納，并述評如下[1]：第一，多數學者在事實的層次上界定刑事政策；第二，少數學者在學問的意義上界定刑事政策；第三，有些學者將理念的刑事政策與事實的刑事政策熔于一爐；第四，還有些學者則區分作為學問的刑事政策與作為事實的刑事政策，對二者分別進行界定，作為學問的刑事政策是指以現實的刑事政策為研究對象的學科，也被稱為“學問上的刑事政策”、“作為一門學問的刑事政策”或“刑事政策學”[2]，事實上的刑事政策是指實踐層次上，被社會公共權威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被稱為“作為事實的刑事政策”[3]。之后該學者提出自己的真知灼見：“所謂刑事政策，就是指社會公共權威綜合運用刑罰、非刑罰方法與社會各種手段預防、控制犯罪的策略。”[4]

在筆者看來，刑事政策就是國家、社會以人道主義為宗旨，對已然犯罪人戰略的、宏觀的和戰術的、微觀的被動處置措施。它只包括宏觀的刑事政策和微觀的刑事政策。宏觀的刑事政策是指對犯罪反應的戰略方式，如“寬嚴相濟”“少殺、慎殺”“嚴打”等；微觀的刑事政策是指對犯罪反應的戰術方式，如“刑事和解制度”、“刑事轉處制度”、對不同犯罪人的處遇，等等。刑事政策背后的觀念、對刑事政策提出的根據及其各種利弊評判觀點、觀念、思想、理論等等是刑事政策學所要完成的任務，它是關于刑事政策的學問，就像刑法與刑法學的關系一樣，兩者是不能混淆的。

筆者與上述學者在界定刑事政策概念方面的不同之處表現在以下幾點：

（一）關于刑事政策所針對的對象。刑事政策所要解決的是犯罪問題，針對的是所有犯罪，這一犯罪是犯罪學意義上的犯罪概念。它包括：1.絕大多數法定犯罪；2.準犯罪；3.待犯罪化的犯罪。從刑事一體化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范疇之內，因為法定犯罪只是具有嚴重危害社會的行為中被法律規定的一部分，社會上還存在著大量的非法定但同樣具有嚴重危害社會性的行為，將犯罪學意義上的犯罪概念引入到刑事政策學中來，是刑事政策學研究的起點。但是僅僅將犯罪學意義上的犯罪作為刑事政策的研究起點還遠遠不夠，還要對這樣的犯罪進行劃分，將它們劃分為未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未實施的犯罪，后者是指已經實施的犯罪。對于未經實施的犯罪，刑事政策解決不了，它是犯罪學所研究的范疇，刑事政策只能是針對已然的犯罪。行為人實施危害社會的行為以后，應該對其進行怎樣的處置，這就是刑事政策所要解決的問題。

（二）刑事政策本身承載的內容。它包括對已然犯罪反應的戰略手段和對已然犯罪反應的戰術手段兩個方面。對已然犯罪反應的戰略手段是指具有重大的帶有全局性或決定全局的宏觀措施。“寬嚴相濟”和“嚴打”刑事政策的出臺及其多年的適用，都可以說明我國的宏觀刑事政策涵蓋的內容。對已然犯罪反應的戰術手段是指以人道為宗旨具體適用的微觀措施。其實我國在處理犯罪的實踐中已有眾多具體的刑事政策，無論是在程序方面還是在實體方面都有所體現。如2003年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》；2006年4月，山東省煙臺市人民檢察院制定了《煙臺市檢察機關平和司法程序實施綱要》等等。這些從一個側面反映出我們對犯罪的處理措施不再是唯一的刑事處罰，而是通過介入民事和解以達到更好的效果。

（三）刑事政策的被動防御性。刑事政策是對已然犯罪的被動反應，即其是在犯罪出現后所發動的被動防御，并不具備事前的對未然犯罪的預防性。就其功能而言，它可能對再犯有預防的功能，但這并不是它的初衷。犯罪預防及犯罪控制是主動的，它們是犯罪對策的內容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策對刑事司法裁判權的弱化

本文的研究主旨是刑事政策對刑事司法裁判權的影響。刑事司法裁判權是指國家審判機關即人民法院依其法定職責與法定程序適用刑事法律、法規，審理并裁決刑事案件所行使的權能[5]。筆者認為，現代刑事政策對刑事司法裁判權的影響主要表現在弱化與分離兩個方面。刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用最主要表現在以下幾個方面：

第一，刑事政策所針對的犯罪范圍大大超過刑事司法裁判所針對的犯罪范圍。刑事政策所針對的犯罪概念與犯罪學上的功能性犯罪定義的范圍是相重合的，具體包括三類，即絕大多數法定犯罪、準犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上遠遠大于刑法中所規定的犯罪概念，其內容除了絕大多數的法定犯罪之外，還包括大量的準犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判權所能發揮作用的犯罪范圍僅僅限定在法定犯罪之內。在實踐中，由于社會的不斷變化和法律的相對穩定性之間的天然矛盾，造成法律不可避免地有一種滯后性；另外由于立法技術的落后，社會上也存在著大量的待犯罪化犯罪。準犯罪和待犯罪化犯罪在每個社會都客觀存在，而這些犯罪所造成的社會危害性不一定小于法定犯罪，在有些情況下還有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法規定為犯罪，無法進入刑事司法裁判權領域，刑事司法裁判權發揮效用的范圍也就相應大大減小。這是刑事政策對刑事司法裁判權的弱化表現之一。

第二，刑事政策的出現使得刑事司法裁判的唯一性轉化成了可選擇性。刑事司法裁判權的適用范圍是行為人實施的規范意義上的法定犯罪。由于刑事政策的出現，即使對于此法定犯罪，適用刑事司法裁判權也從唯一性轉化成了可選擇性。

在刑事司法裁判領域，刑事責任是對犯罪的反應，包括對犯罪人實施刑罰、非刑罰制裁措施或是僅對其做出有罪宣告。而在刑事政策領域，刑事責任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是對犯罪進行處理的唯一方式方法。犯罪不僅可以通過刑事司法裁判方式來解決，也可以通過其他的方式方法解決。典型形式如國外的恢復性司法。刑事司法裁判權的適用由唯一性轉化為可選擇性是刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用的最主要的表現形式。

第三，刑事政策的目標要求使得刑事政策雖然不能突破刑事司法裁判權所遵循的基本原則——罪刑法定原則，但是可以在法定范圍內，賦予法官以更大的法律解釋權和自由裁量權，以便對犯罪人的處理更加個別化和人道化。

對犯罪人實現人道主義的處遇是刑事政策的目標。馬克·安塞爾強調，真正的現代社會防衛運動的基石在于：相信人類的命運，保護人類，反對盲目鎮壓，希望使刑法制度人道化，并使誤入犯罪歧途的人重新回歸社會。社會防衛運動這一現代刑事政策運動的產生以人權、人格尊嚴及其在社會中的有效保護為基礎[6]。基于對犯罪人的人道處遇，刑事法理論領域現在普遍要求實現輕刑化。有學者論證了刑事法領域中的輕刑化包括輕刑化的立法選擇和輕刑化的司法選擇兩個方面[7]。輕刑化的立法選擇有以下幾點：第一，減少死刑。第二，減輕法定最低刑。第三，限制加重處罰的適用范圍。輕刑化的司法選擇包括以下幾點：第一，減少刑罰的適用，即盡量非刑罰化。第二，擴大非監禁刑的適用。適用非監禁刑的好處在于：懲罰性較輕，花費的社會資源少，能夠有效地降低刑罰成本；具有開放性，有利于犯罪人的再社會化；與驅逐出境、具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處理方法、非刑罰制裁措施相結合，能更好地達到行刑效果。

刑事政策的內容不僅僅有刑法的規定，還有刑事訴訟法、監獄法及其他民事的、經濟的、行政的法律法規對犯罪的處理，它具有因時、因地、因人靈活地處理犯罪與犯罪人以期達到最佳效果的特征。刑事政策針對的是已然犯罪，對已然犯罪的一切處理方式，不僅包括刑法和刑事訴訟法，還包括行政法、民法、經濟法甚至是國際法上一切對已然犯罪的處理方式。從這個角度講，刑事政策對刑事司法裁判權的弱化成為必然。

第四，刑事政策理論上的另一極端主張就是徹底地反對刑法，程序上自然是否認刑事司法裁判權的適用。

該學派的代表人物是意大利的格拉馬蒂卡，他在其代表作《社會防衛原理》中主張用“社會防衛法”取代“刑法”，認為社會防衛的目的不應該只是保障市民人身、財產安全，更本質的目的是改善那些的人，使之復歸社會。換言之，社會防衛的終極目的，是使的人適應社會秩序，而不是對他的行為加以制裁。他要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念，而以“性”、“性的指標及其程度”、“社會防衛處分”等概念來代替。他認為性是“對不遵守法律規范者在法律上的一種稱呼”[9]。這種觀點的前瞻性不容置疑，雖然其在現代條件下并不能做到，也不被廣泛接受，刑法在相當長的時間內也不會被取代，但它要求廢除犯罪、責任、刑罰等刑法基本概念的觀點，實質上是對刑事司法裁判權的一種挑戰和質疑，從另一個側面反映出刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用。

綜上所述，隨著刑事政策的發端與發達，對犯罪人的處遇手段已經突破了刑法學者狹窄的研究范圍。不管傳統的刑法學者是否承認，刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用是客觀存在的，這種弱化遵循著如下作用途徑：社會上大量存在的犯罪現象只有部分能進入刑事司法裁判權領域，其他的由刑事政策處理。即使是能夠進入刑事司法裁判領域的法定犯罪，也有相當一部分不由刑事司法裁判權處理，而是由類似于恢復性司法的其他一些手段處理。即使是那些已經由刑事司法裁判處理的犯罪，刑事政策又帶給了刑事司法裁判權更多的處遇手段，而不僅僅拘泥于追究犯罪人的刑事責任，從而對犯罪人的處遇更加人道。極端的刑事政策理論則反對刑事司法裁判權的適用。

三、刑事政策對刑事司法裁判權的分離

刑事政策對刑事司法裁判權的分離作用，主要表現在刑事政策的權力支撐上。現代刑事政策的支撐依然是公共權力，只不過現代國家已將權力分割出了一部分，由國家一統的刑事司法裁判權分散一部分給市民社會及其個人，其比例的大小由國家的政治體制所決定。刑事政策對刑事司法裁判權的弱化作用和分離作用是一個不可分割整體的兩個方面。弱化作用是從刑事政策對犯罪人的處遇方式角度分析它對傳統刑事司法裁判權大一統犯罪處遇方式的突破；而分離作用則是從刑事政策的權力支撐角度分析對犯罪人進行處理的機關從國家法定的裁判機關分散給其他行政機關、社會團體甚至是個人。正是由于權力的分散才使得大量的具體的刑事政策的制定與實施成為可能，也使得刑事政策對刑事司法裁判權的分離作用得以表現。對此，我們從以下兩個角度進行分析：

（一）權力支撐的理論探討。從理論的研討層面而言，基于對處理犯罪的傳統做法，必須有國家權力的支撐才可行使刑罰權，由此推導出刑事政策也必須是基于刑事權力才可出現，這依然是受刑事法學者狹窄的專業背景所限制。刑事政策最早是由刑法發展而來，其背后自然是刑事權力的支撐，但隨著刑事政策對刑法的超越，支撐刑事政策的就不僅僅是刑事權力或是國家所有的權力，而是國家與社會共同的權力以及公民個人的權力。

有學者認為：“刑事政策學是一門關于刑事權力的科學知識體系。換言之，刑事政策學的終級目的是為刑事權力的掌握者提供專門化的關于刑事權力的理論知識。如果這一命題能夠成立的話，那么刑事政策概念的邏輯支點就自然是刑事權力。”[9]對此筆者不敢茍同，刑事司法裁判權適用于刑法范疇之內，但不完全適用于刑事政策領域。雖然目前主要的多數的刑事政策還是離不開國家權力，但是還有大量的具體的刑事政策是社會的、民間的，是對犯罪作出的另外一種反應形式。

隨著社會的發展與變遷，國家權力可能會越來越多地被分散。米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂在其《刑事政策的主要體系》一書中為我們描述了在由各種國家權力機構組成的社會中有可能出現的刑事政策的主要體系。因為人作為人越來越體現其自主價值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社會秩序正常良性運轉的情況下盡可能少地限制個人的自由而擴大處置個人權益的權利，由此而結成的以個體平等為基礎的社會組織也會更多地處理組織內部成員的問題而無需動用國家公權力，這樣做省時、省力、省資源，其結果是社會更加和諧。國家公權力的限制也是水到渠成，雖然它在某種程度上依然是主導，但是在法律規范之內。

（二）權力主體的具體操作。具體到實踐方面，隨著國家權力的越來越分散，刑事政策的權力主體可能包括以下幾類：

1.法院。刑事政策是國家、社會以人道主義為宗旨對已然犯罪人的被動反應，包括刑罰的和非刑罰的手段，因而對犯罪人實施刑罰手段也是刑事政策的一部分。在這個層面上的刑事政策的權力主體與刑事司法裁判權的權力主體是一致的。法院也同樣是刑事政策的執行主體之一。這就說明，刑事政策對刑事司法裁判權的分離僅僅是部分分流，至少在現在對犯罪的主流處理機關依然是刑事司法裁判機關。當然，格拉馬蒂卡的《社會防衛原理》否認刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理論中刑事政策對刑事司法裁判權的作用就不僅僅是分流而是完全轉移，這種觀點應者寥寥，尚未得到現代主流刑事政策理論的認可。

2.檢警機關。對待犯罪的處理由刑法發展到刑事政策，刑事司法權已不僅僅由法院行使，現代刑事政策已將其提前到檢警等行政機關，①最典型的表現就是作為微觀刑事政策的司法轉處制度和暫緩制度。

司法轉處制度即將犯罪人從整個刑事司法裁判系統中轉移出去，不由刑事司法部門處理的制度的總稱。當然，司法轉處不把未成年犯罪人放在司法系統處置的原則，并不排斥對少數嚴重違法犯罪的未成年人進行司法干預。這種制度所賦予警察、檢察等機關的自行處置權，其實質是一種篩選處理權。即對未成年人犯罪案件加以選擇，選出需要進入少年審判系統的案件，對于不需要進入少年審判系統的案件，則退回社會，或者轉交別的有關機構，或者在這階段就采取某種措施加以處理，檢警機關的這種自行處置權是對刑事司法裁判權的分離的一種典型表現形式。

暫緩制度，是針對未成年犯罪嫌疑人予以附條件不的制度，具體是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情節較輕，認罪態度較好，可能被判處較低徒刑，并具有較好幫教條件者，可在其寫出保證書，家長出具擔保書，簽訂幫教考察協議書的基礎上，報檢察長審批后，辦理保釋手續，在一定期限的暫緩考驗期間，未成年人需每月到檢察機關匯報表現情況，檢察機關定期到學校、社區和家庭走訪，如確已改過自新、不致再危害社會，檢察機關將做出不決定，如發現不思悔改，又違法犯罪的，就要將其至法院。通過以上介紹可以看出，暫緩制度也是賦予了檢察機關不用進入審判程序即可處理未成年犯罪嫌疑人的權力，同樣是刑事政策對刑事司法裁判權的分離的一種表現形式。

3.其他行政機關。刑事政策是以對犯罪嫌疑人進行人道處遇為目標的，因而對于一些行政犯罪，如果不是特別嚴重必須進入刑事司法程序的，可以由行政機關進行處理，這樣既能節省訴訟資源，又能達到良好的社會效果。此時，行政機關就成為刑事政策的權力機關。另外，即使針對自然犯罪，行政機關也有可能成為刑事政策的權力機關，從而可以對犯罪人采取一些行政法上的處遇手段，如禁止駕駛、強制隔離、強制禁戒、強制治療、沒收財物等等。而在我國實踐中一直存在同時也飽受詬病的勞動教養制度，事實上也是行政機關作為刑事政策權力主體對刑事司法裁判權的一種分離。②

4.社會團體或社區。當犯罪發生后，很多市民社會的做法有兩種：一是排斥公權力的干預；二是直接做出對犯罪的反應。如許多國家的律師協會，通過明確律師執業規范、強化律師執業紀律、提高律師執業道德、對違反執業規范和執業操守的律師進行紀律懲戒直至吊銷律師執照等方式，約束和規范律師的執業活動，事實上就排除了國家公權力對律師違紀違規乃至于違法行為的介入，使得國家沒有必要專門針對律師的執業活動進行特殊的刑罰干預；其客觀效果可能比我國刑法第三百零六條特別設置辯護人、訴訟人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪更好。有的表現為社會自治反應對國家正式反應的替代。蘇聯、東歐國家的“同志審判會”或“企業法庭”對輕微的犯罪案件的審判，美國20世紀60年代后許多地方出現的以諸如“居民糾紛調解中心”、“鄰里審判中心”、“社區調解中心”、“社區委員會計劃”、“城區法庭工程”等形式實現的對刑事案件的非刑事化處理即“轉處”，都是社會自治反應對國家正式反應的替代[10]。也是刑事政策對刑事司法裁判權分離的一種表現形式。

5.個人。個人在很多情況下也可能成為刑事政策的權力主體。如本文第二部分提到的恢復性司法程序。恢復性司法程序是指通常在調解人的幫助下，被害人和罪犯及受犯罪影響的任何其他人或社區成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序。這個調解人可能是社會團體、社區組織，也可能是公民個人。在公民個人作為調解人的情況下，個人也就成了刑事政策的權力主體之一了。

四、結語

刑事政策對刑事司法裁判權的弱化與分離，是在民主與法治的前提下進行的，也是其發展的必然結果。我國當前的社會結構呈市民社會逐漸形成的狀態，而與此相適應的是法治的建立與健全。市民社會的內在機制促成中國法治的形成，個人的獨立性是市民社會的首要特征和存在條件，市民社會又是以個人利益為本位的社會，而多樣化的個人利益的實現途徑主要是經濟活動，唯有市場經濟才能成為市民社會的經濟形式，因為只有在市場經濟中，市民社會成員才能保持和發展其獨立性，其個人利益才能得到直接的實現，而市場經濟的內在規律要求法律制度的調節和規范，并對國家權力進行有效的規制。這種制約最有效的方法就是由公眾確立一套嚴格的獲取、運用、更替國家權力的標準與規范，并從程序和方式上約束整個國家權力的行使過程。這種制約力量一旦被國家法律所確認，就成了對國家權力行為的法律約束，也就促進了法治的建立。在限制國家權力的基礎上，通過正當程序將刑事政策上升為法律，在法的公平的旗幟下公民個人可以自由地選擇，以正當的法律程序的方式實現最大的正義。這種既尊重當事人意愿又發揮國家職能的兩全其美的制度值得提倡。

人們觀念的變遷是影響司法運作不可缺少的因素，這些因素以這樣或那樣的方式影響法律的運作，影響法官的刑事司法裁判權的運行。當人們的內在認識發生變化的時候，必須允許按照新的時代精神的要求來變更過去的規則，對新的觀念進行必要的回應以便節奏合拍同步向前。

注釋：

①關于檢察機關到底是司法機關還是行政機關，國內理論界有爭議，本文采用國際通說，認為其為行政機關。

②本文對勞動教養制度的合法性、合理性問題不做討論，僅僅以其客觀存在說明刑事政策對刑事司法裁判權的分離問題。

【參考文獻】

[1]侯宏林．刑事政策的價值分析[M].北京：中國政法大學出版社，2005.67～68.

[2]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.5.

[3]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.4.

[4]（日）大谷實．刑事政策學[M].黎宏譯．北京：法律出版社，2000.77.

[5]劉克毅，翁杰．法官裁判權的控制與司法公正的實現[J].中國社會科學院院報，2006,(8).

[6]（法）馬克·安塞爾．新刑法理論[M].盧建平譯．香港：香港天地圖書有限公司，1990.21.

[7]張智輝．刑法理性論[M].北京：北京大學出版社，2006.322～329.

[8]馬克昌．比較刑法原理[M].武漢：武漢大學出版社，2002.51.

第3篇

社會輿論的主體也就是公眾，他們獨立的自我意識是可操控的也就是說是可以被影響的，而這種影響因素除了包含公眾自身因素以外還有許多域外因素，其中重要的一種域外因素就是報道。報道的載體隨著社會的不斷變遷和發展，已經從傳統媒體(報紙、雜志等)單一發展的紙媒時代突圍到了新興媒體(網絡等)快速發展的微時代。在當今的微時代，壟斷性報道來源的打破使得報道的出處無處不在，作為普通公民的我們都很有可能一不小心成為報道的者。與此同時，微時代信息交流的暢通性更加增大了社會輿論產生的群眾基礎和擴散渠道。社會輿論的可導性，決定了社會輿論是可以被某種有組織的、有策劃的報道所影響的。根據諾埃勒．諾依曼的“沉默的螺旋理論”:“人們在表達自己想法和觀點的時候，如果看到自己贊同的觀點且受到廣泛歡迎，就會積極參與進來，這類觀點越發大膽地發表和擴散;而發覺某一觀點無人或很少有人理會(有時會有群起而攻之的遭遇)，即使自己贊同它，也會保持沉默。意見一方的沉默造成另一方意見的增勢，如此循環往復，便形成一方的聲音越來越強大，另一方越來越沉默下去的螺旋發展過程。”這一原理的恰當運用就形成了當今新聞傳播學中報道的議程設置，借以實現影響社會、影響公眾輿論的效果。由此，報道是社會輿論產生或者發展的“幕后推手”。在刑事司法實踐當中，刑事司法報道也就成了社會輿論的“幕后推手”。在不斷彰顯新聞自由和不斷追求司法獨立與公正的社會主義法治新時代下，刑事司法報道具有它應有的正當性與必要性。刑事司法報道所涉及的司法過程所審理或處理的事實、司法機構及其成員的職務行為以及司法的總體形態這三個方面的報道是社會、媒體對刑事司法進行監督的有力的重要途徑。刑事司法報道的行為授意來源于我國憲法規定的言論自由，《中華人民共和國憲法》第35條規定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”刑事司法報道的傳播價值在于讓社會公眾知悉并了解案件事實和司法現狀，同時增進并提升公眾的法律知識和素養。刑事司法報道的司法價值在于加強公眾對司法的監督作用，讓司法在陽光的監督下有效的運行。但是刑事司法報道權力濫觴的結果就是可能導致社會輿論監督的矯枉過正，出現社會輿論對刑事司法進行干預以及對司法公信力產生破壞的現象。

二、刑事司法報道的規制———把刑事司法報道關進法治的“籠子”

借用黨的十八屆三中全會的一句話，就是“把權力關進法治的籠子里”。同樣，對于刑事司法報道的濫觴，我們要把“刑事司法報道關進法治的籠子里”。實現司法在社會監督的陽光下運行的同時，也讓刑事司法報道在法治的陽光下發揮它的正能量。由此，刑事司法報道的規制是刑事訴訟領域的重要組成部分，旨在實現公正審判和言論自由在刑事訴訟領域當中的沖突。英美法系的典型代表性國家———英、美兩國對刑事司法報道的規制主要體現在立法規制、司法規制以及媒體自律等方面。在立法規制上，藐視法庭罪是英、美兩國規制刑事司法報道的相同策略，而英國則是世界上對藐視法庭罪規定得最為嚴格的國家。1981年《藐視法庭法》將藐視法庭罪的歸責原則限定為嚴格責任原則，構成此罪并不要求出版者必須具有主觀上有干擾司法的故意。1981年《藐視法庭法》還對“正在進行的訴訟程序”進行了界定，但是這種界定將媒體在訴訟程序啟動之前(警察逮捕之前的偵查期間)或上訴程序啟動之前所作的報道和評論排除在嚴格責任的藐視法庭罪之外。而普通法上的藐視法庭罪則對嚴格責任的藐視法庭罪的不足進行了彌補，即便相關刑事訴訟尚未啟動，只要相關公開行為基于故意而給公平審判帶來具有現實可能性的損害風險，即構成藐視法庭的刑事犯罪。從司法角度的規制上，英、美兩國是從法院對媒體獲取未決信息的能力進行限制的，包括嚴格控制下的封閉法庭措施和嚴格管制下的媒體禁口令。由于嚴格控制下的封閉法庭措施有妨害司法公開之嫌，只有在司法要求進行秘密聽審的特殊情況下才能進行，因此對其的采納只有在符合苛刻條件的情況下才能夠予以準許。媒體的禁口令則是針對相關媒體禁止其其合法取得但可能會對被追訴人造成不利影響的某種信息，是防止傾向性報道產生的重要方式。

英美兩國的媒體禁口令都不涉及對此信息的絕對禁止，只是要求推遲信息的發表時間。英國1918年《藐視法庭法》第4節第2款規定“在正在進行的或任何其他未決或迫近的訴訟程序中，當似乎有必要采取措施以避免對司法管理造成偏見的實質性危險時，法院可以命令，將對整個訴訟程序或某一部分所作的報道推遲至其認為必要的一段時間之后再予公開。”《藐視法庭法》第11節規定:“法院進行訴訟期間，在法院要求對相關人員的姓名或其他事項予以保密的任何場合下，只要法院認為它這樣做是必要的，就可以發出指令，要求禁止對與相關訴訟有關的姓名或事項予以公開。”在美國，針對媒體的禁口令被稱為鉗口令，禁口令的適用需要滿足三個條件:首先，必須存在有關案情的強烈、煽動性的公開報道;其次，禁口令將會有效并真實地使陪審員避免接觸有偏見的信息;最后，沒有其他替代性辦法能夠消除審前報道的影響。據統計，自內布拉斯加新聞協會案以后，對媒體施加禁口令的刑事案件非常罕見，到現在為止，針對媒體禁口令且被聯邦最高法院支持的案例只有一例。在對刑事司法報道進行立法和司法管制的同時，英、美兩國都建立了限制刑事司法報道的媒體職業倫理規范。要求媒體在接受來自他律的同時，也引入自律機制規范自身的行為，在進行刑事司法報道時必須尊重被追訴人的隱私權并堅持無罪推定的原則。在英國，對媒體的自律主要由《英國新聞工作者行為準則》和《英國新聞工作者業務準則》兩部道德規范規定。1994年新聞工作者的《行為準則》也要求，新聞工作者應尊重人們的隱私;應力求公正、準確地傳播信息，不得歪曲事實，出現報道失實情況時，應迅速糾正，在顯著的位置刊載相應的更正與道歉。美國廣播電視新聞主任協會2000年通過的《道德和職業行為準則》規定:尊重報道對象，莊嚴地對待他們，給罪行受害者或悲劇受害者以特殊的同情;在報道涉及兒童的情況下特別審慎并給予兒童以(比給予成年人的)更大程度的隱私權保護;(在進行犯罪報道時)尊重公平審判的權利。在傾向性報道產生后，英、美兩國都比較重視在刑事司法程序上采用了延期審理、警告陪審團、陪審團甄選、重新審判、撤銷有罪判決等措施避免社會輿論對司法進行的干擾。延期審理又稱中止審理，是在媒體報道嚴重干擾司法管理和被追訴人人權時法院所采用的將案件推遲至該傾向性報道的影響己經消減的特定日期進行審理的措施。在備受公眾關注的重大案件中，當審前傾向性報無所不在時，通過預先甄選程序識別出受過報道影響的預備陪審員，并通過回避程序免除由于審前報道而真正產生偏見的人，以克服傾向性報道不利影響。

一旦審判開始，媒體仍然能會報道與被告有關的那些最初或事先存在的信息，仍然會報道可能給正式陪審員造成偏見的信息，于是警告陪審團已有必要，法律告誡其不得受外界信息的干擾，而應根據法庭上的證據和事實作出裁斷。如果圍繞案件的輿論過于強烈，已經給被告人造成了不公正的審判，那么重新審理又是英、美兩國避免司法受輿論干擾采取的又一共同舉措。以德國、法國以及日本為代表的大陸法系國家在對刑事司法報道規制發面采取的手段主要涵蓋立法規制和新聞自律兩個方面，究其緣由是因為大陸法系的法官既沒有他們的英美法系法官那么高的素質，也沒有其英美法系法官那么高的尊敬和威望，他們的素質不足以擔當起規制刑事司法報道的重任。由此，大陸法系無一例外都將規制刑事司法報道的重任交由立法機關，立法規制就成為比英美法系更為重要的規制方法。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均在本國的法律體系中建立了完善的刑事司法報道規制機制，而我國至今沒有一套科學合理的刑事司法報道的規制體系。參考外國的刑事司法報道規制體制，結合我國刑事司法運行實踐，筆者針對我國的刑事司法報道規制制度提出以下幾點構建設想。

第一，健全司法新聞發言人制度，規范訴訟各階段的信息。信息交流的不對稱是輿論誤解或者歪曲事實的重要原因之一，尤其是在對專業技能要求比較高的司法領域。新聞報道的司法偏頗，就很有可能會造成公民對刑事司法正義的彎曲理解，危害司法公信力。同時，司法信息交流的不暢通，嚴重影響了公眾的知情權和社會輿論的合法監督權。為此，我們首先應健全司法新聞發言人制度，規范審前和審判階段的信息工作，保障媒體接近和采訪報道刑事司法的權利，給媒體從官方獲知刑事司法信息保留一個制度化的入口，讓信息的交流在法治框架下運行。第二，確立保守職務秘密制度，規范司法人員的程序外言論。在我國，司法人員保守職務秘密雖然己經作為司法人員的紀律要求而已成為司法機關應當遵守的職業道德，如2001年《法官職業道德基本準則》第42條、2009年《中華人民共和國檢察官職業道德基本準則(試行)》第10條的相關規定。但對司法人員泄露職務秘密應當如何懲戒，法律都沒有做出明文規定，僅以道德準則加以約束。僅僅依靠道德準則對司法人員的程序外言論進行限制是不夠的，而應當建立職務秘密保密制度，并規定違反保守職務秘密應負的法律責任，從行為方式和行為后果上對司法人員的程序外言論進行限制。第三，建立庭審直播的法律制度，規范媒體庭審采訪活動。庭審直播是貫徹公開審判原則最有效的形式。庭審直播可以增進公眾對司法系統的理解和尊重;可以對普遍缺乏法律知識的公眾進行最直觀、生動、形象的普法宣傳教育，培養公民的法治觀念;可以最大限度地監督和約束司法，防范司法腐敗和專橫，增進公眾對司法的信心等等，應當允許。從國外來看，絕大多數國家己經允許廣播電視、網絡對庭審進行直播。而我國也應當建立符合我國國情的庭審直播，從庭審直播的案件適用、當事人意見、適用條件等進行規制。第四，建立報道推遲制度，防范傾向性報道影響司法活動。對于盡管是媒體合法獲得且法律也不禁止其，但根據案件具體情況一旦公布就會給刑事司法管理或被追訴人人權造成嚴重危險的信息，很多國家都或通過立法或通過司法判例建立了媒體報道的推遲制度———針對媒體的司法限制言論令或曰禁口令。我國也有必要在刑事訴訟法中建立報道推遲制度，對備受關注的大案要案，如果預期媒體的報道很可能給后續的公正審判造成無法挽回的損害，可以允許法官向媒體推遲報道的命令。報道推遲制度主要從推遲報道命令的權力主體、適用條件、適用對象及違反后果等方面進行規定。第五，完善傾向性報道補救與責任追究機制，消除傾向性報道不良影響。我們應當在法律上規定補救措施以減輕或消除傾向性報道的不良影響，并追究相關責任人的法律責任。確立媒體侵權責任追究機制，對不實或者違反相關法律規定的報道開啟民事或者刑事的訴訟追究機制。同時，確立媒體報道救濟機制，為媒體質疑法庭的報道限制命令而提供救濟手段，媒體可以提出撤銷法令的聽證請求或者像上一級法院提訟，以尋求司法救濟。

三、總結