國際貿(mào)易保險論文范文
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第1篇
世紀(jì)之交,我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的談判進(jìn)程將逐步加快。對保險業(yè)而言,加入WTO就意味著我國保險業(yè)要逐步對外全面開放,要與國際保險市場全面接軌。從長遠(yuǎn)看,外資保險公司帶來的先進(jìn)的保險技術(shù)和經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn),不僅有利于深化我國保險體制改革,加快保險業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)營機(jī)制轉(zhuǎn)換的步伐,而且有利于完善和發(fā)展我國保險市場體系,豐富我國的保險品種供給。但從短期看,面對著國際保險市場的激烈競爭,無論從哪方面說,都會給我國保險業(yè)帶來巨大的挑戰(zhàn)。
一、加入WTO我國保險業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)
眾所周知,與國外幾百年的保險發(fā)展歷史相比較,我國的保險業(yè)還十分幼稚,“尚處于一個拓荒時期”,保險業(yè)的真正發(fā)展也就是改革開放至今的20年的時間。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料表明,截至1998年底,我國的保險深度（保費(fèi)收入占GDP的比重）為1．75%,居世界第55位,保險密度（人均保費(fèi)）為12美元,居世界第60位;就單個保險企業(yè)而言,我國現(xiàn)有的13家民族保險公司中,保費(fèi)收入最高的是中國人壽保險公司,1998年其保費(fèi)收入為530億元人民幣,最低的公司年保費(fèi)收入還不過億元。這充分說明我國當(dāng)前保險業(yè)的整體水平、保險企業(yè)的整體實(shí)力尚無法與國外保險公司相抗衡。具體而言,加入WTO,我國保險業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在:
（一）現(xiàn)有的保險市場格局將被打破。隨著外資保險公司的搶灘登陸,中國保險市場主體的競爭將具有國際性,中國原有的市場主體格局自然會被打破。目前全球大約有300多家保險公司制訂了開發(fā)中國保險市場的計(jì)劃。符合進(jìn)入條件的外國保險機(jī)構(gòu)將以分公司或合資形式進(jìn)入,進(jìn)入的主體可能有保險公司、再保險公司、保險經(jīng)紀(jì)公司、保險顧問公司等。隨著保險市場的擴(kuò)容,盡管新興的內(nèi)資保險公司業(yè)務(wù)規(guī)模會逐步擴(kuò)大,但外資保險公司的市場份額也會逐步提高,因而國內(nèi)保險公司的市場占有率會在一段時期內(nèi)持續(xù)下降。
（二）現(xiàn)有的保險市場業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)面臨挑戰(zhàn)。保險市場業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)由直接保險業(yè)務(wù)（即原保險業(yè)務(wù)）、再保險業(yè)務(wù)和保險中介業(yè)務(wù)構(gòu)成。我國原保險業(yè)務(wù)市場發(fā)育較快,但缺乏相匹配的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的再保險市場。我國現(xiàn)在的情況是,保險公司應(yīng)該分保（即再保險）的業(yè)務(wù)分不出去,不應(yīng)該自留的不得不自留,某些業(yè)務(wù)因得不到分保支持而無法提供服務(wù),導(dǎo)致外幣業(yè)務(wù)過份依賴國外再保險市場。就中介業(yè)務(wù)而言,個人業(yè)務(wù)異軍突起,但由于專業(yè)化經(jīng)營的保險公司、保險經(jīng)紀(jì)公司尚未出現(xiàn),中介業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)單一化,從而導(dǎo)致整個保險市場的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)難以豐滿,對不規(guī)范的市場行為也未起到應(yīng)有的制約作用。因此,加入WTO后,境內(nèi)再保險業(yè)務(wù)容量將面臨考驗(yàn);再保險和原保險未協(xié)調(diào)發(fā)展的狀況一時難以改變;中介業(yè)務(wù)市場的結(jié)構(gòu)性缺陷一定程度上會影響民族保險業(yè)中介市場的發(fā)育和拓展,影響保險資源的深度開發(fā)和優(yōu)化配置,影響保險業(yè)的經(jīng)營效率,從而弱化我國保險業(yè)參與國際競爭的能力。
（三）保險市場監(jiān)管面臨壓力。如何建立適合我國國情且又與國際慣例接軌的保險監(jiān)管體系,是一個亟待解決的課題。《中華人民共和國保險法》自1995年10月1日頒布實(shí)施以來,對我國保險市場的監(jiān)管工作提供了可靠的法律依據(jù),但由于與之相配套的相關(guān)法律法規(guī)尚未出臺或雖已出臺但又不完備,因而從總46體上來說,我國保險市場監(jiān)管的法制建設(shè)不健全,監(jiān)管手段和監(jiān)管水平相當(dāng)落后。與此相適應(yīng),目前我國對外資保險公司的管理仍執(zhí)行1992年制定的《上海外資保險公司管理暫行條例》,但事易時移,當(dāng)今上海乃至全國的保險市場發(fā)生了很大變化,《條例》的局限性顯而易見;且有些條文與《保險法》不相協(xié)調(diào),造成對內(nèi)外資保險公司監(jiān)管法規(guī)的不統(tǒng)一。可以說,對國外保險公司進(jìn)入中國保險市場的審批、監(jiān)管,目前基本上無法可依。
（四）保險人才的流失將趨于頻繁。從已經(jīng)進(jìn)入中國市場的外資保險公司來看,除少數(shù)專業(yè)人員如核保、精算等人員外,一般都采取人才本土化策略。近幾年來,急欲叩開中國保險大門的國外保險公司采取在高校設(shè)立獎學(xué)金等多種形式為我國培養(yǎng)專業(yè)人才,這一方面有利于培育中國的市場,另一方面也是為其在中國的開業(yè)作鋪墊。而在外資保險公司面前,內(nèi)資保險公司因體制和機(jī)制等原因?qū)σ恍┠贻p的專業(yè)人才失去了吸引力。從整個保險市場來看,專業(yè)人才的流動屬于人才資源的合理配置,對市場的培育不無益處,但客觀上會對本來就人才不足的內(nèi)資保險公司造成影響。
（五）電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)保險業(yè)的挑戰(zhàn)。目前電子商務(wù)在美國、西歐等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的發(fā)展極為迅速。電子商務(wù)的廣泛普及,不僅有利于推動世界經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程,而且也給作為經(jīng)濟(jì)重要組成部分的保險業(yè)帶來強(qiáng)大的沖擊,使傳統(tǒng)的保險服務(wù)方式正在發(fā)生深刻的變化,保險電子化已成為各家保險公司關(guān)注的熱點(diǎn)。據(jù)美國獨(dú)立保險人協(xié)會預(yù)測,今后10年內(nèi)商業(yè)保險交易的31%和個人險種的37%將通過全球互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。由此可以看出,網(wǎng)上保險的市場是非常巨大的。目前世界各國的大保險公司都在采取各種積極措施,來順應(yīng)這種世界性的電子商務(wù)潮流,拓展各自的電子商務(wù),以求在不久的將來在激烈的市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢。這一切都給我國傳統(tǒng)的保險業(yè)提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
二、我國保險業(yè)的應(yīng)對之策
（一）做好我國保險業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃。為了推動我國民族保險業(yè)的長足發(fā)展,使之以更新的姿態(tài)積極參與國際保險市場的競爭,就必須明確目標(biāo),統(tǒng)籌安排,制定出我國保險業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃,以促使我國保險業(yè)有目標(biāo)、有計(jì)劃、有步驟地健康發(fā)展。所謂“有目標(biāo)”,就是從戰(zhàn)略的角度來考慮和制定旨在推動保險業(yè)發(fā)展的短期、中期和長期規(guī)劃。在短期內(nèi)應(yīng)實(shí)施我國保險業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策和相關(guān)的法律法規(guī);在中期應(yīng)加快培育保險市場主體,逐步建立一個市場主體多元化、地區(qū)分布合理、以民族保險業(yè)為主導(dǎo)的具有局部開放性的保險市場體系,并規(guī)劃出適應(yīng)我國國情的保險業(yè)發(fā)展的總體目標(biāo)與基本框架;在長期應(yīng)堅(jiān)持對外全面開放政策,既積極與國際慣例接軌,又鼓勵民族保險業(yè)走出國門,積極參與國際競爭,促使保險業(yè)向縱深發(fā)展。
所謂“有計(jì)劃”,就是要搞好保險市場主體的發(fā)展規(guī)劃,有計(jì)劃地逐步批設(shè)少量高起點(diǎn)、規(guī)范化的中外保險公司,寧缺勿濫,以避免各類形形的保險機(jī)構(gòu)爭相成立,一哄而上,形成大起大落、畸形發(fā)展的不良局面,從而造成保險資源的巨大浪費(fèi)。
所謂“有步驟”,就是根據(jù)我國保險市場目前狀況及今后走勢,對外開放應(yīng)采取由點(diǎn)到面,逐步推進(jìn)的穩(wěn)妥方式,分別進(jìn)行時間上的分段開放和空間上的分批開放的具體安排。
（二）完善保險法規(guī),強(qiáng)化市場監(jiān)管。法制建設(shè)是保證保險市場健康持續(xù)發(fā)展的前提。當(dāng)前應(yīng)加快制定完善的且與《保險法》相配套的行政法規(guī)和業(yè)務(wù)規(guī)章,建立償付能力、業(yè)務(wù)經(jīng)營、市場準(zhǔn)入、中介組織、從業(yè)資格、風(fēng)險管理、人才培養(yǎng)、績效考核的評價指標(biāo)以及反不正當(dāng)競爭等法規(guī)體系,嚴(yán)格界定社會保險與商業(yè)保險的界限,規(guī)范保險經(jīng)營行為,堅(jiān)決取締違法違規(guī)經(jīng)營,清理整頓保險市場秩序。要增設(shè)保險監(jiān)管機(jī)構(gòu),延伸保險監(jiān)管的觸角,擴(kuò)大保險監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面,及時了解各保險主體的市場動向。要建立保險信用評級制度、信息披露制度和電子信息監(jiān)管網(wǎng)絡(luò),快速收集和高效處理保險機(jī)構(gòu)的各類經(jīng)營數(shù)據(jù),準(zhǔn)確把握各保險主體的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、費(fèi)用支出、賠償給付等情況,做到監(jiān)管的全程化、動態(tài)化、持續(xù)化。
（三）培育民族保險業(yè)的“航空母艦”。實(shí)踐證明,在競爭日益國際化的保險市場上,我國保險業(yè)要想立于不敗之地,就必須培育一批具有雄厚實(shí)力和國際知名度的民族保險業(yè)的大公司、大集團(tuán)。因此,國內(nèi)保險公司必須轉(zhuǎn)變經(jīng)營觀念,樹立效益成本的經(jīng)營思想,變粗放式經(jīng)營為集約式經(jīng)營,苦練內(nèi)功,提高風(fēng)險管理及技術(shù)處理水準(zhǔn),并以提供高質(zhì)量的保險服務(wù)為手段,使自身在競爭中立于不敗之地。國家有關(guān)部門應(yīng)借鑒日本的做法,重點(diǎn)選擇幾家條件好的保險公司進(jìn)行扶持,在資源的配置上實(shí)行傾斜政策,以集中有限資金和技術(shù),加大投資力度,提高民族保險業(yè)的大公司、大集團(tuán)的保險產(chǎn)品技術(shù)含量和市場占有率,增強(qiáng)其綜合實(shí)力,發(fā)揮其在壯大民族保險業(yè)、與外國保險公司抗衡方面的主導(dǎo)作用。
第2篇
1.獨(dú)立擔(dān)保的含義 獨(dú)立擔(dān)保.是指一種與基礎(chǔ)合同執(zhí)行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎(chǔ)合同的擔(dān)保。其付款責(zé)任僅以獨(dú)立擔(dān)保自身?xiàng)l款為準(zhǔn)。擔(dān)保人開出擔(dān)保的行為與受益人接受擔(dān)保的行為構(gòu)成了兩者之間不依附于基礎(chǔ)合同而獨(dú)立存在的一種新的合同關(guān)系。獨(dú)立擔(dān)保是一種新型的擔(dān)保方式.從某種意義上說，這種擔(dān)保方式的出現(xiàn)是為了克服傳統(tǒng)的人的擔(dān)保的缺陷。第二次世界大戰(zhàn)以來.國際經(jīng)濟(jì)交往不斷擴(kuò)大，貿(mào)易方式越來越多樣化、復(fù)雜化，有些交易，如國際借貸、項(xiàng)目融資、BOT等，涉及的金額十分巨大，履行期間也很長，涉及到的問題既多又復(fù)雜.傳統(tǒng)的保證合同已無法滿足現(xiàn)代國際貿(mào)易的需要。在這種情況下出現(xiàn)的獨(dú)立擔(dān)保則較好地滿足了各方當(dāng)事人的需要。
2.獨(dú)立擔(dān)保的優(yōu)點(diǎn)
(1)對債權(quán)人來說，銀行作為獨(dú)立擔(dān)保人無疑是使其債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)的最有利的保障。為了維護(hù)自己的利益，債權(quán)人尋找最有力的擔(dān)保方式或法律手段。銀行由于具有最高的信用度，在國際貿(mào)易中占舉足輕重的地位，所以債權(quán)人就要求債務(wù)人通過銀行提供債務(wù)擔(dān)保，而且希望能夠?qū)y行作為第一債務(wù)人而確立其立即追索權(quán)(immediate recourse)，以免花費(fèi)過多的時間卷入繁瑣的訴訟中。因?yàn)樵谶@段時間內(nèi)，擔(dān)保人的財(cái)務(wù)狀況有可能惡化，從而失去履行擔(dān)保義務(wù)的能力。債權(quán)人還希望排除擔(dān)保人可能享有的種種抗辯權(quán)，以使自己的權(quán)利更容易實(shí)現(xiàn)。
(2)對銀行來說，在為他人提供擔(dān)保時，最不希望的就是卷入基礎(chǔ)合同可能產(chǎn)生的利害沖突和法律訟爭之中。因?yàn)殂y行作為享有獨(dú)特地位的金融機(jī)構(gòu)，無疑最善于處理資金關(guān)系，如果銀行不能以獨(dú)立的身份支持他人的債務(wù)，而是作為從屬的當(dāng)事人附屬于他人的債務(wù)，或者說銀行不是在金融上支持他人的交易而是被迫充當(dāng)“仲裁員”的話，那么銀行的信用就會淪為商業(yè)信用，銀行將不得不卷入基礎(chǔ)合同的糾紛中。擔(dān)保銀行希望它履行擔(dān)保義務(wù)，向受益人付款的條件應(yīng)當(dāng)盡可能簡明、易行.不使銀行承擔(dān)太重的責(zé)任。
(3)對債務(wù)人來說，這種新型的擔(dān)保方式也是有利可圖的。在國際貿(mào)易中，債務(wù)人可以向債權(quán)人提供一筆保證金(deposite)或以有價證券(valuable securities)質(zhì)押作為擔(dān)保，對債權(quán)人來說這也是一種穩(wěn)妥可靠的擔(dān)保方式，但對債務(wù)人來說，這種做法等于凍結(jié)了他的現(xiàn)金或有價證券，對其資金周轉(zhuǎn)十分不利。而獨(dú)立的銀行擔(dān)保對雙方來說都是能接受的便利的擔(dān)保方式。因?yàn)閷鶛?quán)人來說，它猶如現(xiàn)金擔(dān)保一樣，債權(quán)人一旦提出要求，便可立即取得;對債務(wù)人來說，不需要凍結(jié)他的現(xiàn)金或有價證券，而只需向銀行提出申請，請銀行為其提供擔(dān)保。所以。獨(dú)立的銀行擔(dān)保，特別是“憑要求即付”的銀行擔(dān)保(demaJld bank guarantee又稱見索即付銀行擔(dān)保)，實(shí)際上是以現(xiàn)金或有價證券做保證金的代用品。 基于上述優(yōu)點(diǎn).銀行做獨(dú)立保證人的獨(dú)立擔(dān)保制度得到了廣泛的認(rèn)可和適用。 3.獨(dú)立擔(dān)保合同的特點(diǎn) 從屬性與獨(dú)立性是其基本特點(diǎn)。它是債權(quán)人和債務(wù)人之間的獨(dú)立合同.并不從屬于主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同。擔(dān)保人原則上不能以主債務(wù)人根據(jù)他與債權(quán)人之間的合同所產(chǎn)生的抗辯理由來對抗債權(quán)人。因此，當(dāng)債權(quán)人由于主債務(wù)人不履行債務(wù)而轉(zhuǎn)向擔(dān)保人要求其履行擔(dān)保義務(wù)時，一般比較容易得到滿足，也較為省事。原則上不會卷入由于主債務(wù)人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系所引起的各種訴訟。
二、獨(dú)立擔(dān)保法律關(guān)系分析
要正確判定獨(dú)立擔(dān)保制度風(fēng)險的來源，就必須首先分解獨(dú)立擔(dān)保中的法律關(guān)系。在一個基本的獨(dú)立擔(dān)保中，獨(dú)立擔(dān)保一般涉及到申請人(主債務(wù)人)、受益人(主債權(quán)人)和擔(dān)保人三方當(dāng)事人。三方之間除申請人和受益人之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系外，擔(dān)保人和申請人之間的法律關(guān)系為委托合同關(guān)系，擔(dān)保人和受益人之間的合同為純粹的獨(dú)立擔(dān)保合同關(guān)系。 1.申請人與受益人的基礎(chǔ)交易關(guān)系 它是獨(dú)立擔(dān)保賴以產(chǎn)生的前提和原因，但是，基礎(chǔ)交易關(guān)系與獨(dú)立保證關(guān)系的法律效力是相互獨(dú)立的。即基礎(chǔ)交易關(guān)系的無效并不導(dǎo)致?lián)Ｈ伺c主債權(quán)人的擔(dān)保關(guān)系無效。在此法律關(guān)系中，受益人與擔(dān)保人的權(quán)利和義務(wù)完全以獨(dú)立保函規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)。不受基礎(chǔ)合同的約束。
2.申請人與擔(dān)保人之間的委托合同關(guān)系 雖然獨(dú)立保函是應(yīng)申請人的委托為申請人的利益開出， 擔(dān)保人與申請人具有委托合同關(guān)系。但是，獨(dú)立保函一經(jīng)開出，就與申請人和擔(dān)保人之間的委托合同相互獨(dú)立。 3.擔(dān)保人與受益人之間的獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系 這種獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系。獨(dú)立于申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系。也獨(dú)立于申請人與擔(dān)保人之間的委托合同關(guān)系.只要受益人提出的索款要求符合獨(dú)立保函的規(guī)定的條款，擔(dān)保人就必須付款。 三、獨(dú)立擔(dān)保的制度缺陷分析及法律救濟(jì)手段 1.獨(dú)立擔(dān)保制度缺陷分析 從獨(dú)立擔(dān)保的運(yùn)作原理可以看出。獨(dú)立擔(dān)保人依照獨(dú)立擔(dān)保的承諾，其所承擔(dān)的付款責(zé)任是第一位的，而不是從屬于基礎(chǔ)合同債務(wù)人的付款責(zé)任。受益人于規(guī)定的期限內(nèi)提交了獨(dú)立擔(dān)保合同所規(guī)定的索賠單據(jù)。擔(dān)保人就應(yīng)該在合同規(guī)定的金額范圍內(nèi)履行付款義務(wù)。正是由于獨(dú)立擔(dān)保在制度構(gòu)建上所體現(xiàn)的擔(dān)保人付款責(zé)任的絕對性、無條件性和單據(jù)化的特征，使其在簡化了受益人索賠環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐和濫用權(quán)利的機(jī)會。我國對獨(dú)立擔(dān)保一直采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，主要擔(dān)心的是獨(dú)立擔(dān)保欺詐和濫用權(quán)利。
欺詐主要是指受益人明知申請人沒有違反基礎(chǔ)合同而通過偽造擔(dān)保合同規(guī)定的單據(jù)，向擔(dān)保人提出索賠要求：而濫用權(quán)利則指受益人在沒有確知申請人違約.或是因受益人的原因?qū)е律暾埲诉`約的情況下仍然向擔(dān)保人提出索賠的情況。但更多的國家則不對其嚴(yán)格加以區(qū)分，而是強(qiáng)調(diào)受益人惡意行使索賠權(quán)利的事實(shí)存在，即受益人在明知基礎(chǔ)合同債務(wù)人(申請人)已嚴(yán)格履行合同義務(wù)，或因受益人表示其不履行合同義務(wù)，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務(wù)或無法履行合同義務(wù)等情況下，仍以基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約或不履行合同義務(wù)為理由，提示與獨(dú)立擔(dān)保合同表面相符、但內(nèi)容不實(shí)或偽造的單據(jù)，向獨(dú)立擔(dān)保人提出索賠要求，意圖造成擔(dān)保人或申請人的損害，從而謀取不正當(dāng)利益的行為。
2.國際實(shí)踐中對獨(dú)立擔(dān)保欺詐和濫用權(quán)利的認(rèn)定 雖然國際商會《見索即付獨(dú)立保證統(tǒng)一規(guī)則》和《國際備用信用證慣例》均未對受益人的欺詐或?yàn)E用權(quán)利及擔(dān)保人的抗辯權(quán)做出規(guī)定，《國際備用信用證慣例》明確規(guī)定將其留給所適用的法律解決，但是這一作為擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任的例外的理念已經(jīng)被許多國家法律及相關(guān)的國際條約所普遍認(rèn)可。在獨(dú)立擔(dān)保的國際實(shí)踐中，通常獨(dú)立擔(dān)保人可以通過以下情形來認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐和濫用權(quán)利：
(1)受益人提交偽造和不實(shí)單據(jù)：即受益人明知申請人沒有違反基礎(chǔ)合同，而通過偽造單據(jù)或提供不實(shí)單據(jù)，仍然向擔(dān)保人提出索賠的情形，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人為欺詐。
(2)符合特定條件的基礎(chǔ)合同解除：基礎(chǔ)合同解除存在以下情形：第一，受益人單方面提出解除合同，而且該基礎(chǔ)合同的解除非因申請人的原因造成的;第二，受益人的根本違約、其他不當(dāng)行為或者合同自身約定的不可抗力引起的申請人提出解除合同;第三，受益人與申請人經(jīng)過協(xié)商解除了基礎(chǔ)合同，并因此免除了申請人的責(zé)任或者雙方就解除合同的后果已經(jīng)進(jìn)行了清理。在此種情形下，受益人仍向擔(dān)保人提出的索賠可以認(rèn)定為欺詐或?yàn)E用權(quán)利。
(3)符合特定條件的基礎(chǔ)合同無效或被撤銷：基礎(chǔ)合同無效或被撤銷存在以下情形：第一，由于受益人的欺詐、脅迫等行為引起基礎(chǔ)合同無效或被撤銷;第二，基礎(chǔ)合同是一項(xiàng)違法交易，如走私、販毒等，此種情形下，即使受益人提交的單據(jù)和申請人違約的事實(shí)都真實(shí)，擔(dān)保人也可以根據(jù)“違法合同自始無效”原則，以基礎(chǔ)合同違法導(dǎo)致無效為理由，認(rèn)定受益人的索賠存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利。存在以上兩種情形，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利，并以此進(jìn)行抗辯。
(4)符合特定條件的基礎(chǔ)合同履行;基礎(chǔ)合同的履行存在以下情形;第一，基礎(chǔ)合同未到履行期限，即排除受益人有確切證據(jù)證明申請人存在預(yù)期違約的情形后，在基礎(chǔ)合同未到履行期限時，受益人就向擔(dān)保人提出索賠;第二，基礎(chǔ)合同已經(jīng)得到完全履行。基礎(chǔ)合同的債務(wù)人有充分的證據(jù)證明其已履行了合同，例如出示了受益人出具的收到申請人還款的收據(jù)或聲明。在以上情形下，受益人的索賠可以被認(rèn)定存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利。 在上述情形發(fā)生時，擔(dān)保人可以認(rèn)定受益人欺詐或?yàn)E用權(quán)利.但是擔(dān)保人往往不積極行使抗辯權(quán)，因?yàn)槌龁螕?jù)欺詐外，擔(dān)保人并不承擔(dān)認(rèn)定受益人的索賠是否存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利的責(zé)任。因此，擔(dān)保人通常情況下更愿意在收到與獨(dú)立擔(dān)保約定的相符單據(jù)后向受益人付款，然后把受益人欺詐或?yàn)E用權(quán)利的索賠損失轉(zhuǎn)嫁給申請人(因?yàn)樯暾埲送ǔ＝o獨(dú)立擔(dān)保合同的擔(dān)保人已提供了反擔(dān)保)。
3.獨(dú)立擔(dān)保制度法律救濟(jì)手段 從上述的分析可以看出，在獨(dú)立擔(dān)保中，受益人實(shí)施欺詐或?yàn)E用權(quán)利的受害人不僅是擔(dān)保人也包括申請人，存在此類情形時國際上通行的救濟(jì)手段是法院禁令。法院禁令是指法院命令某人為某一特定行為或不為某一特定行為的裁定。在受益人提供了偽造和不實(shí)的單據(jù)時，如果作為擔(dān)保人可以通過單據(jù)的表面特征顯而易見地看出受益人的欺詐。則擔(dān)保人負(fù)有拒絕對受益人付款的義務(wù)。如果擔(dān)保人違反這一義務(wù)，其將喪失向申請人追償?shù)臋?quán)利。除此之外，根據(jù)獨(dú)立擔(dān)保的特征，擔(dān)保人并不承擔(dān)對于受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐的調(diào)查和核實(shí)義務(wù)，否則將導(dǎo)致獨(dú)立擔(dān)保失去其固有的高效率的功能。在受益人提交了表面相符的單據(jù)(其內(nèi)容未必真實(shí))時，擔(dān)保人的責(zé)任僅為及時將索賠單據(jù)傳遞給申請人，如果申請人認(rèn)為受益人存在欺詐或?yàn)E用權(quán)利，申請人將有時間和機(jī)會向法院申請禁令。也就是說，擔(dān)保人不能根據(jù)申請人的單方請求認(rèn)定受益人在基礎(chǔ)合同中的欺詐，并以此來拒絕向受益人付款，而是應(yīng)該根據(jù)法院禁令來拒付款項(xiàng)，否則一旦發(fā)生錯誤拒付，擔(dān)保人將因其錯誤拒付向受益人承擔(dān)違約責(zé)任，同時也會影響擔(dān)保人在金融界的聲譽(yù)。 由于法院的介入將破壞獨(dú)立擔(dān)保的擔(dān)保人付款義務(wù)的及時性、無條件性、不可撤銷性等特征，因此在申請人申請法院禁令時，法院往往會采取謹(jǐn)慎的態(tài)度。
一般只有在受益人的欺詐和濫用權(quán)利的情形十分明顯、申請人的證據(jù)非常充分的情況下，法院才會下發(fā)禁令。而且，法院通常都會召集申請人、擔(dān)保人及受益人參加庭審，核對證據(jù)。充分考慮以下因素：是否已經(jīng)發(fā)生了受益人提出索賠的事實(shí)根據(jù)(如基礎(chǔ)合同債務(wù)人違約);受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性(由申請人提出確切的初步證據(jù))：如果法院不簽發(fā)該禁令，是否會給申請人的合法權(quán)益(或勝訴利益)造成無法彌補(bǔ)的損失等。經(jīng)過對以上因素的謹(jǐn)慎權(quán)衡和判斷，法院才會作出一項(xiàng)阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔(dān)保款項(xiàng)的臨時命令。
此外.獨(dú)立擔(dān)保的有效抗辯還包括：(1)公序良俗抗辯。即所擔(dān)保的基礎(chǔ)合同因違反公序良俗而被法院或仲裁機(jī)構(gòu)宣布無效的情況下，擔(dān)保人有權(quán)拒絕付款;(2)非法債權(quán)抗辯。即擔(dān)保的債權(quán)違反國家公法而被宣布為非法債權(quán)的情況下，如走私產(chǎn)生的債權(quán)，擔(dān)保人有權(quán)拒絕付款。 由于獨(dú)立擔(dān)保的特點(diǎn)導(dǎo)致受益人在實(shí)踐中很容易通過欺詐或者濫用權(quán)利侵犯擔(dān)保人和申請人的利益，甚至?xí)蔀樽璧K獨(dú)立保證制度在實(shí)踐中運(yùn)用的最大障礙，因此強(qiáng)化欺詐和濫用權(quán)利等的抗辯制度，應(yīng)該是完善獨(dú)立擔(dān)保制度的重要內(nèi)容。
四、對獨(dú)立擔(dān)保制度風(fēng)險及濫用防范 在2000年起草最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》時，最高人民法院擔(dān)心國內(nèi)的社會信用體系不夠健全，獨(dú)立擔(dān)保又存在著欺詐和濫用權(quán)利的弊端，所以對獨(dú)立擔(dān)保的國內(nèi)效力不予承認(rèn)。最高人民法院這一謹(jǐn)慎態(tài)度是符合當(dāng)時中國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況的，但是6年的時間過去了，隨著我國加入WTO和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)逐漸一體化和國際化，獨(dú)立擔(dān)保無論是在地域范圍還是在業(yè)務(wù)總量上都得到了巨大的發(fā)展，我國目前銀行業(yè)對外獨(dú)立擔(dān)保業(yè)務(wù)也在蓬勃發(fā)展，而且在國際經(jīng)濟(jì)活動中獨(dú)立擔(dān)保的欺詐和濫用權(quán)利的風(fēng)險并不比國內(nèi)少，國內(nèi)法院對國際間的欺詐和濫用權(quán)利更難阻止，所以我們也更應(yīng)當(dāng)對獨(dú)立擔(dān)保加強(qiáng)立法和規(guī)范工作，盡量使欺詐和濫用得到控制。
1.完善獨(dú)立擔(dān)保法律制度 獨(dú)立擔(dān)保是不同于我們傳統(tǒng)人的擔(dān)保的一種新型的擔(dān)保方式，所以不能用傳統(tǒng)的《擔(dān)保法》中的規(guī)定來規(guī)范。而我國對新型的獨(dú)立擔(dān)保尚未有明確規(guī)定，我國現(xiàn)有的關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的規(guī)定主要是各專業(yè)銀行的管理規(guī)定。但是，各專業(yè)銀行的規(guī)定只是對本系統(tǒng)的內(nèi)部規(guī)定，一般不具有外部約束力。這樣，一旦銀行開立的擔(dān)保條款不完整或不明確，就沒有相應(yīng)的法律來補(bǔ)充.因此發(fā)生糾紛也只能類推適用民法的相關(guān)規(guī)定。這種狀況對促進(jìn)獨(dú)立擔(dān)保在銀行業(yè)務(wù)中的開展極為不利.也不利于維護(hù)我國銀行在國際上的聲譽(yù)。另外，這種新型的獨(dú)立擔(dān)保不僅廣泛的運(yùn)用于國際貿(mào)易中，而且也可以用來支持國內(nèi)貿(mào)易，在我國已經(jīng)出現(xiàn)的銀行保證監(jiān)督專款專用就是這種性質(zhì)的擔(dān)保。因此，我國應(yīng)該考慮在《擔(dān)保法》中對這種新型的獨(dú)立擔(dān)保作出特別規(guī)定，或先由人民銀行制定有關(guān)管理辦法來調(diào)整這種獨(dú)立擔(dān)保，立法時應(yīng)借鑒《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》和《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的規(guī)定，并適時加人該公約。
2.在實(shí)踐操作中注意風(fēng)險防范.落實(shí)反擔(dān)保措施 反擔(dān)保措施主要有： (1)外匯保證金。委托人在擔(dān)保行存人一定比例的外匯做保證金。(2)信用反擔(dān)保。由金融機(jī)構(gòu)或財(cái)力雄厚的企業(yè)提供反擔(dān)保。銀行應(yīng)審查反擔(dān)保人的資格和信譽(yù)，落實(shí)反擔(dān)保人的外匯實(shí)力。(3)抵押或質(zhì)押反擔(dān)保。房屋、設(shè)備、土地使用權(quán)等均可以作為抵押，可變現(xiàn)的有價證券以及其他可轉(zhuǎn)讓的權(quán)益可以作為質(zhì)押，銀行應(yīng)與抵押人或質(zhì)押人簽訂經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證的《抵押協(xié)議》或《質(zhì)押協(xié)議》。以實(shí)物抵押要辦理好擔(dān)保行為第一受益人的財(cái)產(chǎn)保險，保險單、產(chǎn)權(quán)證書等交由擔(dān)保行管理，待擔(dān)保義務(wù)解除后退還給委托人。
第3篇
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護(hù)體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護(hù)制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度地域差異障礙進(jìn)行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴(kuò)張性保護(hù)與平行進(jìn)口為典型的抑制性保護(hù)趨勢。
商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨(dú)特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護(hù)的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護(hù)商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進(jìn)功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護(hù)。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護(hù)的前提，也是獲得保護(hù)的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點(diǎn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護(hù)的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護(hù)制度，以維護(hù)顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護(hù)具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護(hù)在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護(hù)。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護(hù)，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護(hù)的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護(hù)程度也存在差異。如有的國家所保護(hù)的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護(hù)立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護(hù)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)
（一）加強(qiáng)協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護(hù)的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護(hù)的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護(hù)制度的協(xié)調(diào)不斷加強(qiáng)。
（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)顯著性保護(hù)具有地域特征，商標(biāo)保護(hù)仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨(dú)立保護(hù)的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護(hù)國際條約中延續(xù)適用。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護(hù)制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護(hù)基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護(hù)平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護(hù)的具體認(rèn)定適用規(guī)則
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進(jìn)一步明確。同時，對于顯著性的強(qiáng)度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護(hù)的擴(kuò)張
1.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護(hù)適用領(lǐng)域的擴(kuò)張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽(yù)，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費(fèi)者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽(yù)利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽(yù)會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護(hù)制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護(hù)上，從保護(hù)領(lǐng)域擴(kuò)展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的另一個重要表現(xiàn)就是保護(hù)地域的擴(kuò)張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護(hù)是基于地域性保護(hù)，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護(hù)在一定條件下獲得超越地域的特殊保護(hù)。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護(hù)。
2.馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)擴(kuò)張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費(fèi)者的消費(fèi)利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護(hù)馳名商標(biāo)顯著性是保護(hù)馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護(hù)廣大消費(fèi)者，維護(hù)國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實(shí)力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護(hù)的擴(kuò)張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護(hù)的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護(hù)的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護(hù)進(jìn)行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進(jìn)口問題。商標(biāo)平行進(jìn)口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費(fèi)者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實(shí)際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標(biāo)平行進(jìn)口的爭議。對于商標(biāo)平行進(jìn)口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護(hù)與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進(jìn)口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進(jìn)口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護(hù)主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進(jìn)口就屬這種情形。
2.商標(biāo)平行進(jìn)口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進(jìn)口問題爭論的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進(jìn)口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實(shí)際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進(jìn)口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費(fèi)者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進(jìn)口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進(jìn)口將會混淆消費(fèi)者，擾亂市場交易秩序，進(jìn)而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽(yù)。而支持者認(rèn)為平行進(jìn)口實(shí)際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費(fèi)者的利益。平行進(jìn)口制度可以成為國家貿(mào)易進(jìn)行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進(jìn)口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻(xiàn)：
