司法原則論文范文
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第1篇
「關鍵詞公司、董事、經營判斷、經營判斷原則
一、問題的提出
公司是現代經濟生活中重要的主體之一，作為一個營利性的法人社團，它本身一定意思表示的作出，是通過其內部設立的各個機關來實現的。我國公司法規定，股東大會（股東會）是公司的權力機構，是決定公司意思的機關，對公司的有關重大事項享有決策權；董事會是公司的執行機關，除法律和公司章程規定應由股東大會（股東會）決議的事項外，均應由董事會決定；監事會是公司的監察機構，為了公司的利益而享有監察權。在公司的各機關中，董事會承擔著公司經營業務及日常事務的處理工作，是公司的實際經營者。在公司的經營過程中，因種種不確定因素的存在，使得公司承擔著市場的風險。從理論上講，公司的經營者即董事會應該對因自己的經營決策而給公司造成的不利益承擔責任。但是顯而易見的是，如果讓公司的董事對所有因自己的經營決策而給公司造成的損失承擔責任，是極不公平的。在現代的市場經濟中，各種情況瞬息萬變，錯綜復雜，信息的不充分，交易雙方力量的博弈，使得對公司董事不得作出任何使公司利益受損的決策的要求幾乎不可能完成。但是，在公司的經營決策過程中并不能排除確實存在有些不盡忠實、善良管理義務的董事不負責任，或者為牟取個人利益，而過失或故意的作出不適當決策的情形。在這種情況下，為維護公司和股東的利益，懲罰不善良的董事，防止類似事件的發生，就有必要追究不善良董事的法律責任。然而公司的經營決策是一個專業性較強，并且沒有一個絕對正確標準的活動。由法官認定董事的經營決策是否恰當往往會產生不適當的結果。因為這實際上是用法官的個人判斷來代替董事在經營上的商業判斷，而商業知識的專業性，董事在實際決策時對商業情況的預斷性，使得法官在事后審查時的判斷被認為是不明智的，與董事當時會得出的決策之間缺乏可比性，法官的這種判斷實際上只是一種“事后諸葛亮”式的判斷。為了解決保護公司利益與保護董事正常的經營判斷活動之間的矛盾，使得既對不適當作出決策的董事進行懲罰，追究其法律責任，又能避免法官對董事的決策是否適當作出不恰當的認定，美國的法官在長期的司法實踐中形成了一項判例法規則，即經營判斷原則
二、經營判斷原則的意義
經營判斷原則是在美國長期的司法實踐中產生、發展起來的一項判例法規則，它的基本思想在于保護公司的董事，使其可以免于正常的經營判斷的責任負擔，并在此基礎上發展成為具有避免法院再為事后審查，以保護董事誠實經營判斷的功能的存在。[1]其目的是試圖在經營判斷失誤和法律上義務的違反之間畫出一條界限，從而減輕公司董事的法律責任負擔。有學者認為經營判斷原則的具體目的有這么三項：（1）鼓勵公司經營中的風險承受，以鼓勵獲取更大的利益；（2）避免司法對公司經營的不當干預；（3）鼓勵董事積極履行職責。[1]
美國著名的《布萊克法律詞典》對經營判斷原則的表述是：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所做的商業決策是在沒有自我利益或自我交易的情況下所為的，且該決定是在掌握了相應信息的基礎上，善意且誠實的相信（honestbelief）該行為是符合公司的最佳利益的。這一原則在于保護公司董事或經理，使他們能夠對于在其權限范圍內以善意且適當的注意而為的無利益或有害于公司的交易行為，得以免除其法律責任。”
在理論上，經營判斷原則可以分解成兩個方面的意義，一是實體法上的意義，另一是程序法上的意義。
1.經營判斷原則的實體法意義
經營判斷原則的實體法意義是指法院在審查認定公司董事是否應對自己的經營決策失誤承擔責任時，所考慮并依據的是董事的經營決策是否是善意、適當，并將尊重公司董事在適當過程中所作的經營判斷，不以事后的客觀合理的標準對該經營判斷進行事后的審查，在該經營判斷最終證明是不合理或者錯誤的時，只要獨立的公司董事在法律和章程授權的范圍內所為的行為，是基于善意并盡了適當的注意，即使給公司造成了損失，其也不應該受到非難，不應因此承擔法律上的責任。
2.經營判斷原則的程序法意義
經營判斷原則在程序法意義主要是指其在程序上的推定，這是指具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。其在性質上是對主觀證明責任的一系列轉化。在具體的訴訟中，對于董事的經營判斷事項提訟的原告將承擔提出證據證明董事的經營判斷是非善意與合理的的作出的責任。如果原告無法提出相應的證據，那么董事的經營判斷將會被認為是合理且善意作出的。
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”[2]
經營判斷原則適用于對公司管理層的行為所進行的司法審查，并不是對公司本身行為的司法審查，它在程序法上是一種推定，即推定公司的董事是在掌握了相應的信息的基礎上，善意、合理的進行決策的，這種決策在當時是最有利于公司利益的。只要原告無法證明公司董事的經營決策存在惡意或者過失，那么董事就不應對公司承擔任何法律責任。經營判斷原則實質是法院不愿意介入到復雜多變的商業判斷中去，不愿意對涉及商業上種種特殊技能與專業知識的交易行為作出判斷的一種表現。[3]
三、經營判斷原則的依據
經營判斷原則是對董事的一種保護，使董事得以避免在經營決策時因為難以避免的失誤而對公司承擔的責任。其依據筆者認為有以下幾項。
1.法律規定，董事對于公司負有忠實、善管的義務，對因違反義務而給公司造成的損失應當承擔損害賠償責任。這是經營判斷原則法律上的依據。
忠實義務是指董事在經營管理公司事務時，應當積最大程度地實現和維護公司的利益，以公司的利益為自己行事的最高標準，在自身利益或者是與自己有厲害關系的利益與公司利益發生沖突時，董事仍然應當優先維護公司的利益，不得為自己或他人的利益而損害公司利益。善管義務是指董事在管理公司事務時，必須以一個合理、謹慎的人在相似情形在應有的謹慎、勤勉于技能來履行其職責，應當以一個善良管理人的注意來處理公司的事務。
董事作為公司執行機關董事會的組成人員，在事實上是公司的實際經營管理者。
為避免董事因種種原因而損害公司的利益，規制董事的經營管理行為，現代各國公司法一般都規定了董事對公司應負的忠實、善管義務。
我國公司法第五十九條規定：“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”這是我國公司法有關董事忠實義務的規定。對于善管義務，我國公司法上雖然沒有像忠實義務那樣明文規定，但從公司法的相關條文中還是可以引申出董事是負有善管義務的[3]（P237）。
在美國法律界，一般將董事與公司的關系視為信托關系，根據這種關系，董事必須為公司的最大利益而行事，即董事必須忠實于公司；美國《修正標準公司法》第8.30條則即規定，董事在履行義務時必須做到以下幾點：（1）善意；（2）以處于相似地位的普通謹慎之人在類似情形下所應盡到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事應當善管公司事務。
基于董事對公司負有忠實與善管的義務，在董事于經營判斷時因未盡忠實、善管義務，從而給公司造成損失時，董事應當對公司承擔損害賠償責任；相反，如果在董事于經營判斷時非因未盡忠實、善管義務，而給公司造成損失時，董事就不應該對公司承擔損害賠償責任。
2.經營判斷失誤在公司經營過程中是無法避免的，是經營活動的必要成本。
商業環境是復雜多變，難以透徹認識的，它充滿著不確定性。在這樣一個環境中，公司的主要經營者即董事，往往必須迅速作出經營決策。在這種情況下，董事不可能對所有影響公司決策的事項都有著清楚正確的認識，公司董事只能在一個相對清楚的條件下作出判斷，“人非圣賢，孰能無過”，所以經營判斷的失誤對董事來說是在所難免的。
在經營判斷的失誤是無法避免的情況下，再要求董事對一切因自己失誤而給公司造成的損失承擔法律責任，無疑是極不公平的。不分情況的要求董事對因自己的行為而給公司造成的損失承擔責任，只會打擊董事經營管理的積極性，阻礙公司的經營，延誤商業機會，抑制經濟活動，從而損害社會的整體利益。[4]
3.在日后的訴訟中，由法官認定當時公司經營判斷正確與否缺乏合理性。
首先，公司董事在作出經營判斷時，所掌握的資料往往并不是十分充分和正確的，而且常常為公司的利益又必須立即作出判斷。而在訴訟時，當時的各種相關資料往往已經完備，而且是正確的，法官在判斷當時的決策是否恰當時也很少會存在時間的急迫性，在這樣一種情況下來認定當時的經營判斷是否恰當，從而決定董事責任的有無，顯然是不公平的。
其次，商業上的經營判斷是具有很強的專業性的，法官作為法律專家，并不必然具有充分的商業知識，缺乏進行經營判斷的能力與技術。相對于董事來說，法官在商業上無疑是一個外行，而由一個外行來認定一個專業人士的行為是否恰當顯然不合適。
再次，將公司經營判斷的事項交由法院審查，實際上是認為法官的經營判斷能力強于公司的董事，并將產生法院代替董事會，由法院決定公司經營的狀況的出現。這種情況是違背私法自治原則的。
四、經營判斷原則的適用要件
經營判斷原則是由美國法院通過一系列的相關判決發展起來的。法官在各個具體案件中提出經營判斷原則的適用條件。雖然美國實行判例法制度，遵循先例是法官在司法活動中應當遵守的要求，但法官在審判案件時還是享有相當大的自由裁量權的，可以根據實際情況靈活處理案件，所以法院在各個案件中所提出的經營判斷原則的適用條件也不盡相同，其觀點也存在不一致之處。
美國法學會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）中，通過對相關法院判決的分析整理，認為：“（經營判斷原則）是為董事或經理在掌握充分信息的的情況下，合理相信是對公司最有利的經營判斷所提供的一個安全港。”其同時規定：“依善意而進行經營判斷的董事或經理，如果符合下列規定，就已完成善意義務：（1）與其所進行的經營判斷沒有厲害關系；（2）已合理的相信其已獲得在當時條件下所能掌握的相關信息；（3）合理的相信其所為的經營判斷是最有利于公司的。”
在我國學者目前對該原則適用條件的研究中，中國社會科學院劉俊海先生認為經營判斷原則的適用應具備以下五項條件：（1）董事的行為只限于經營判斷的場合；（2）董事遵守了忠實義務，經營判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突；（3）董事獲取的據以作出經營判斷的信息在當時有理由被其認為是充分和準確的；（4）董事有充分理由認為其經營判斷最為符合公司利益；（5）董事在作出經營判斷時不存有重大過失。[4]（P436）
對于經營判斷原則的適用條件，筆者認為從主客觀等方面分析，應當包括以下內容：
1.適用的主體要件：不應局限于董事，還包括經理等其他有經營決策權的公司決策者
經營判斷原則最初的目的在于保護公司的董事，使其免于因經營判斷而產生的責任承擔。其適用范圍首先就是公司的董事。其次，在現代公司治理結構中，經理也處于公司的實際經營管理者的地位，他們也承擔著公司一定的經營判斷職責。從保護公司經營者的立場出發，筆者認為經營判斷原則的意義在于使公司對其業務經營的判斷能靈活適應于復雜的商業環境，避免法院不當的事后審查，所以在公司的經營判斷是公司中有權利的人作出的情況下，不管該權利人是不是公司的董事，都有經營判斷原則的適用，其都可以成為經營判斷原則的適用主體。同理，經營判斷原則的適用主體也應包括有權對公司事項進行判斷決策的公司股東和監事。只有這樣才能最大限度的發揮該原則的功能，促進社會經濟的發展。
2.適用的客觀要件：董事須進行了經營判斷行為，且在行為時須不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
（1）董事的經營判斷行為。
經營判斷原則的目的在于保護董事，使其免于承擔因合理、善意的經營決策而產生的風險。，以調和其權利與責任之間的關系。因此該原則并非適用于董事的所有行為，只有在董事的行為是經營判斷行為時，才有適用的可能
美國紐約州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判決中指出：“公司董事如果是在行使其經營判斷權的前提下進行的決策，那么法院是不會干涉的。”這清楚的表明經營判斷原則的適用必須以涉及經營判斷行為作為前提條件。[5]
而所謂公司經營判斷行為，應當是指為開展公司業務而進行的各種決策行為，具體應包括公司的投資、發行證券、合并、分立、購買原材料、出售產品或資產等的決策行為。
（2）董事在行為時不存在其自身利益與公司利益沖突的情形。
經營判斷原則產生的一個重要前提是認為公司董事是為公司的最大利益進行經營判斷的。公司董事在進行經營判斷時，如果存在董事的自身利益和公司利益的沖突，那么與公司發生利益沖突的董事應當選擇回避，即不參與經營判斷，否則具有自身特殊利益的董事一般難以公平、合理與善意的為公司利益進行決策，難以實現公司利益的最大化，此時經營判斷原則存在的前提條件就不復存在了，其也不再具有意義，因此，在董事自身利益和公司利益存在沖突的情況下，或者因董事沒有進行經營判斷而無需適用該原則，或者因缺乏該原則產生的前提而無法適用該原則。
在判斷董事與公司之間是否存在利益沖突時，應當從董事是否與該經營決策具有利害關系以及董事在決策時是否具有獨立性兩方面來認定。即一方面公司董事必須不屬于交易當事人的一方，沒有為謀求個人利益而從中獲得任何不適當的經濟利益，并且從交易中所產生的利益應當完全歸屬于公司所有；另一方面，董事的經營判斷，應當以自己所掌握的資料為基礎，以實現公司利益最大化為目標，根據自己的智識，自主的作出判斷，而不應考慮其他的各種無關因素。
3.適用的主觀要件：董事在進行經營判斷時須為善意并且沒有過失。
（1）董事須為善意
公司法上的善意是一種主觀的狀態，這種狀態要求董事在進行經營判斷時應當遵守商業道德，以實現公司的最大利益為出發點，誠實、理性的相信自己的行為是最符合公司利益的。而不能以損害公司利益為目的的行事。
因為善意是一種主觀狀態，這種狀態如何，除本人外，他人難以直接了解，筆者認為在認定董事是否是善意時，應當考慮董事是否與公司存在利益沖突，有無違法行為以及所作出的決策是否理性等內容，通過引進善意第三人這一中介，對董事的行為與善意第三人在相同條件下會作出的行為進行比較，來間接的推定董事是否善意。在董事作出了一個善意的第三人不應該作出的違法或非理性的行為時，可以認定董事是非善意的。
（2）董事須是沒有過失的
所謂董事沒有過失，是指董事在進行經營判斷時盡了合理的注意，勤勉、負責的收集到了對公司的經營判斷有相當影響的信息，并對這些信息在經營判斷時給予了適當的分析考慮，即董事必須在掌握充分的信息，并理性的對待這些信息的情況下進行的經營判斷才應該被認為是沒有過失的。
（3）董事經營判斷中存在惡意與過失的表現
在認定董事是否存在過失時，，應當從董事在決策前是否進行了充分的信息收集活動，在決策過程中是否經過了充分的論證，是否向相關方面專家進行了必要的咨詢，是否存在濫用決策權的行為等問題方面加以考慮。凡是在進行決策判斷時所需的信息、知識掌握得不充分，決策的作出過于倉促或者濫用表決權的，應當認定此時董事是存在惡意或者過失的。
①董事進行經營決策時未進行充分的信息收集
信息是進行各種決策的基礎，董事在進行經營時，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的決策。如果董事的決策是沒有充分的信息為基礎的，那么董事的行為無異于賭博，這將對公司利益造成極大的風險。董事作為公司的經營管理人員，以維護公司利益為己任，這要求董事在為公司賺取利益的同時，要盡可能的避免使公司利益遭受不必要的損失，使公司免于承擔不確定的風險，而在董事未進行充分的信息收集而決策時，公司顯然是處于一種不確定的風險之中。為此，董事必須收集到充分的信息，如果董事違反了這一要求，那么他就難以稱得上善意，難以避免存在過失地責難。
至于信息收集到何種程度才稱得上充分，筆者認為至少應符合下列兩項要求中的一項：一是其余信息的收集客觀上已不可能或者雖能獲得但將付出不合理的代價，另一是相對于所要決策的事項，已收集信息足以保證做出合適的決策，其余信息對需決策事項影響不大。在董事收集的信息符合任一條件時，可以認定董事進行了充分的信息收集。
②董事的經營決策未進行充分論證
商業經營處處充滿風險，董事在進行經營決策時，僅僅掌握著充分的信息是不夠的，還必須在此基礎上集思廣益，對各種可能性進行充分論證，找出最優的方案，才能實現公司利益的最大化。在商業經營中，任何武斷、草率的決策，都是對公司利益極大的威脅，都是其決策人不負責任的表現。
董事的經營決策是否進行了充分論證，可以從該決策是否有相應的調查、可行性分析報告，是否經過董事會充分的討論，決策的做出是否遵循了相應程序等方面予以認定。，
③董事存在濫用決策權的行為
董事在管理公司事務的過程中，對有關事項享有決策權。這種決策權是一種自由裁量權。所謂濫用決策權，是指不合理或者不合法的行使決策權。
董事對公司負有善管的義務，對公司事務應當以一個善良管理人的注意進行管理。在董事的經營判斷從一個善良管理人的角度看來是不合理、缺乏理性的時候，或者其經營判斷是違反法律時，就可以認定董事是濫用決策權，在這時，已不存在對董事的經營決策活動進行保護的合理性，董事應當對因此給公司造成的損失承擔法律責任。
法院在審查董事是否存在濫用決策權時，是站在一個善良管理人的角度來認定的，這時法院實際上對董事的經營判斷進行了實質審查。經營判斷原則是為了保護董事合法、理性的經營判斷行為，為避免董事濫用決策權，規避法律，應當允許法院對董事的經營判斷進行適度的是指審查。
4.有關證明責任的問題
證明責任包括主觀證明責任和客觀證明責任兩方面內容。主觀證明責任也稱為提供證明責任、訴訟上的證明責任，是指哪一方當事人應當對具體的要件事實進行證明。客觀證明責任證明風險、判定的風險，是指如果當訴訟中的一項事實主張最終不能被證明時，即在法官自己對該事實的存在與否始終不清楚的情況下，由何方當事人承擔不利后果的問題。[6]
如前所述，經營判斷原則在程序法上被認為是一種程序上的推定，即具有獨立性的公司董事，其行為應被推定為是具有善意和謹慎的注意的。基于保護公司董事的出發點，在經營判斷原則的適用中，美國司法界一致認為應當由原告承擔證明責任，即由原告提供證據，以證明作為被告的董事應當就其經營判斷的失誤向公司承擔賠償責任。
美國法律協會（AmericanLawInstitute，ALI）在1994年的《公司治理原則：分析和建議》（PrinciplesofCorporateGovernance：AnalysisandRecommendations）第4.01條（d）款中指出：“如果原告股東在本條規定下，對董事或者經理違反注意義務的行為提訟時，應當承擔證明責任。”
美國特拉華州最高法院在AronsonV.Lewis一案的判決中明確指出：“經營判斷原則是一種推定（presumption），即推定公司董事所作出得商業決策，是在信息掌握的基礎上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真實（honst）的相信其所為的行為是符合公司的最佳利益……在無裁量權濫用（absentanabuseofdiscretion）的情況下，法院將尊重董事們的經營判斷。原告應負擔舉證責任而以相關事實來這一推定。”
五、結束語：對構建我國經營判斷原則的建議
經營判斷原則的目的在于保護公司董事的利益，使董事避免承擔因正常的經營判斷活動使公司利益受損的風險。但是這一原則從另一個角度看，也是對公司利益的一種保護。在公司董事因自己的經營判斷行為使公司利益受損的情況下，只要其不符合經營判斷原則的適用要件，那么董事就要對公司承擔損害賠償責任。
在我國目前的公司實務中，有關公司董事是否應對其經營決策給公司造成的損失承擔賠償責任的糾紛時常發生。如何處理好這些糾紛，使得既能鼓勵董事大膽經營，避免董事對正常的商業風險承擔不當的責任，又能阻止董事利用職權惡意的損害公司利益，是一個相當棘手得問題。經營判斷原則從一般的商業事實出發，較好地平衡了董事和公司之間的利益，是妥善地解決這一問題的一條可行途徑。
筆者認為要在我國司法實踐中引進經營判斷原則，一個重要的前提條件就是在我國公司法中明確公司的董事等管理人員對公司負有善管義務。我國現行的公司法中沒有董事善管義務的明確規定，雖然有學者主張從公司法的相關規定中可以推出董事對公司負有善管義務，但這種推出的義務畢竟不明確，存在一定的模糊性，容易引發爭議。為使經營判斷原則有法律上的明確依據，避免爭議，有必要在公司法中明確宣示公司董事對公司負有善管義務。
對經營判斷原則的適用要件，筆者認為因目前對其的整理、歸納還相當瑣碎，大多是對具體情形的表述，在未進行充分總結歸納之前，不宜直接規定在公司法中，以免造成法律條文的雜亂與擁腫。但考慮到審判實踐的需要，為使經營判斷原則的適用有一個相對統一的標準，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考慮在最高法院的司法解釋中規定若干具體的適用要件，待條件成熟時再將其適用要件規定于公司法中。
注釋：
[1]戴志杰：《公司法上經營判斷法則之研究》[J]：載于《月旦法學雜志》「臺灣2004年第3期。
[2]AronsonV.Lewis，473A.2d805（1984Del.LEXIS305）。
[3]錢衛清：《公司訴訟――公司司法救濟方式新論》[M]，北京：人民法院出版社2004年1月第一版，第245頁。
[4]劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》[M]，北京：法律出版社2004年1月第二版，第435頁。
第2篇
【摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質，決定了法院對仲裁進行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內容。而堅持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發展具有重要意義。
仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現，甚至比訴訟更為久遠。由于仲裁本身所具有的優勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關國際商事仲裁的國際公約一般又都規定了法院對仲裁的司法監督制度。法院對仲裁的司法監督制度對仲裁制度的實施會產生重要的影響。因此研究法院司法監督的必要性、實踐操作的模式和監督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。
一、仲裁司法審查的必要性
仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質和地位。
有學者認為：“由于在傳統法律原則上，仲裁是一種民間性質的法律沖突救助機制，這就決定了自其產生之日起就面臨著代表國家行使審判權的法院的審查問題”。關于仲裁的性質和法律地位，目前學術界存在著司法權說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學說，其中，混合說（司法契約說）為大多數學者所認同。該學說認為，仲裁具有司法和契約的雙重性質，一方面，仲裁來源于當事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當事人之間的仲裁協議所確定；另一方面，仲裁協議的效力、仲裁裁決的可執行力等問題需要由一國法律所確認，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協議，并從司法中獲取強制效力。”筆者認為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯系不可分割的兩個方面。在這當中契約性占據主導地位，仲裁協議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協議，仲裁庭的權力基于當事人之間的仲裁協議，而不是來源于國家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權力確保仲裁裁決的執行，因此，需要法院給予必要的支持與協助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現了效益優勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協助外，還需要對仲裁進行必要的監督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協助的可能。
二、仲裁裁決作出后的司法審查
仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對仲裁的監督和控制，還包括法院對仲裁的支持和協助，如確認仲裁協議的效力、仲裁庭的組成、財產保全、證據保全、仲裁的承認和執行等。有學者指出：“法院對商事仲裁的司法審查具體包括法院的監督和協助兩個方面。從仲裁開始時、過程中到仲裁裁決作出后這三個步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對仲裁的監督和控制，即撤銷、承認和執行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進行論述。
仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執行制度。這一階段的司法審查既體現了法院對仲裁的支持與協助，也體現了法院對仲裁的監督與控制。例如對仲裁的承認和執行就是法院對仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執行裁決，則是法院對仲裁的監督。
我國法律對仲裁撤銷、承認和執行制度規定得較為混亂。首先我國《仲裁法》將仲裁裁決分為國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執行則分別適用不同的法律規定，下面分別就國內裁決和涉外裁決進行論述。
1、撤銷仲裁制度
就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第58條第1款規定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：
（1）沒有仲裁協議的；
（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）裁決所根據的證據是偽造的；
（5）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；
（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”
就涉外仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規定。《民事訴訟法》第258條第1款規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：
（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；
（2）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；
（4）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”
對比上述兩條法律的規定可以看出，對于國內仲裁裁決，法院可以依據證據的缺陷進行撤銷，即裁決所根據的證據是偽造的和對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的這兩個理由，而對于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實和證據方面的理由，應該說對涉外仲裁裁決的這一規定是符合國際立法趨勢的。
另外，我國《仲裁法》第58條第3款規定：“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”即對國內仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規定：“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”但這并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因為，《仲裁法》第70條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規定只能適用于不予執行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國立法的不明確和缺陷所導致的，有必要予以完善。
2、不予執行仲裁制度
就國內仲裁裁決而言，我國《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規定，《民事訴訟法》第213條第2款規定：“被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：
（1）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；
（2）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；
（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（4）認定事實的主要證據不足的；
（5）適用法律確有錯誤的；
（6）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。”
就涉外仲裁裁決而言，我國仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規定一樣。
對比國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認定事實的主要證據不足和適用法律確有錯誤等實體性錯誤方面對國內仲裁裁決進行審查，并據此作出不予執行的裁定。筆者認為，這一法律規定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實體性錯誤進行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執行制度的審查變成對仲裁的上訴審。對仲裁案件進行實體性的審查，這是對仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國際仲裁立法的趨勢。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執行則僅是仲裁裁決執行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時候僅審查仲裁裁決的程序性錯誤，而執行程序時卻可以審查實體性錯誤和程序性錯誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國內仲裁裁決是由中級人民法院管轄，而執行國內仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實踐中有可能出現中級人民法院已裁定駁回當事人要求撤銷仲裁裁決的申請，確認了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對仲裁裁決進行實體性的審查，裁定不予執行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現，會使得當事人無所適從，也使得國內仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國內仲裁裁決作出后，當事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執行仲裁裁決的兩場訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭議方式的兩審終審制。
綜上所述，筆者認為我國《仲裁法》有必要進一步完善，應改變國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國內仲裁裁決不予執行時進行實體性審查的規定。
三、適度審查原則
依前所述我們可以看出，法院對仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關系問題，其內容包括但不限于：法院認定仲裁協議的效力、確認仲裁管轄權、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認和執行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發展，具有十分重要的意義。
堅持適度審查的原則，就是要求人民法院依據民事訴訟法和仲裁法的有關規定，既強化法律意識，努力發揮司法監督的職能作用，又強化仲裁民間意識，積極推進仲裁制度的健康發展，從而形成適度監督的理念。這在實踐中要求做到，法官充分尊重當事人的意思自治，維護仲裁裁決終局性的效力，嚴格按照當事人申請的范圍進行審查，同時慎用公共政策條款，當仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時，一般不宜作為撤銷或不予執行仲裁裁決的理由。
仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭議的方式，既需要法院的支持與協助，又離不開法院的監督與管理。一方面要看到司法審查對仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價值目標才能真正得以實現。
【參考文獻】
[1]汪祖興.論法院對仲裁裁決的撤銷與不予執行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.
第3篇
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性。現代司法實踐的發展使得司法規制成為對格式條款進行規制的主要方式。對格式條款司法規制需要依據誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認定格式條款之效力來進行。
在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現。現代社會的發展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規制,以實現社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。
一、誠實信用原則與格式條款司法規制
誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發展成為現代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規范最早出現在合同履行領域,《法國民法典》第1134條規定:“契約應當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規范確立下來,但當時誠實信用的規定在性質上只屬于任意性規定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強行性規范規定下來,并將其由合同領域擴大到一切債的關系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領域擴張到一切民事活動領域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關于誠實信用原則之本質,學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎;第三說,認為誠實信用原則的本質在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規定而與該規定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足。”綜合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規制,除了法律強行規定之外,還有誠實信用原則。關于違反強行規定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權益保護法》、《民用航空法》等法律的相關規定。除法律強行規定之外,格式條款的司法規制,還應通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領域的具體體現。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領域。其中誠實信用原則既規范合同當事人之間的關系,又規范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規制格式條款的依據。
二、格式條款司法規制的前提:根據誠實信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業經營者所自創,雖大量使用,但不因此而具有法律性質,仍須經由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規制的前提。關于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應采取明示原則,須經相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內容呢?反之如果相對方沒有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規制提供了根據。
(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理
我國《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?
根據誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應使相對人能產生它是規定當事人之間權利義務關系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標準而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結合說。筆者認為,從格式條款的具體應用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區為了保護相對人的合法權益,法律以強制性規范對某些合同的成立規定了一定的時間段。如我國臺灣地區《消保法施行細則》第11條特別規定,企業經營者與消費者訂立定型化契約前,應有30日以內之合理期間,使消費者審閱全部條款內容,違反前項規定者,該條款不構成契約之內容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規定在書面合同文本之中,而是規定在公告、通知等文件中時,則適用默示規則。根據誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。
(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預見的條款。在日常交易中可能會出現一些相對人不能預見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據根據誠實信用原則可以從條款的內容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內容與同類一般條款的內容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規制的關鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內容之后,會出現兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內涵認識不一致,產生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規制的重要內容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規制中又具體表現為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結時的特殊環境及當事人的特殊意思表示,不應列入解釋考慮的因素,而應依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數,為維持格式條款合理化的功能,應采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應該做到統一化。具體而言,格式條款的解釋不應以制作人的理解進行解釋,而應以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經過長期使用,應以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統一解釋才有可能實現客觀化。
(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數意在排除任意規定,對其作限制解釋就可以相應縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應從最狹義的含義進行解釋;對概括性規定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。
(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋
當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業或大企業的合同條款,經過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現爭議,這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應注意平衡合同雙方的權益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經解釋確定其含義后,格式條款司法規制面對的任務就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關于格式條款的效力問題,國內外立法和學說都已有很多規定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。
(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內容的確定,應當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據誠實信用原則發要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎上真正的契約關系才能產生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當的賠償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規定,這主要是基于合同關系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規定是由立法機關所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網
(二)違背誠實信用原則之二——權利濫用的格式條款無效
