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    工程竣工論文范文

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    工程竣工論文

    第1篇

    案情:2000年7月,張某向某房地產開發公司預購了一套商品房。入住后,張某發現該房有墻體大面積裂縫、分戶墻不隔音、房頂漏水等問題,遂向房地產商提出了異議。房地產商向張某出示了區質檢站作出的《工程質量監督報告》及房屋所在轄區建設行政部門出具的《建設工程竣工驗收備案表》,證明其所建商品房質量合格。張某以在商品房存在嚴重質量問題的情況下區建設行政部門仍予以備案的行為侵犯了其合法權益,訴請法院判決確認區建設行政部門的備案行為違法。

    爭議及分析意見

    在處理原告的時,受訴法院對于建設行政部門的驗收備案行為應如何定性以及是否屬于行政訴訟調整范圍的問題存在爭議。

    有人認為,備案行為不是具體行政行為,不屬于法院行政訴訟的受案范圍。理由如下:第一,備案行為是房地產開發商向建設行政部門報告房屋建設情況以備查考的行為,只是對事物發展過程的客觀描述和記載行為,本身并沒有任何行政決定的效力;第二,備案行為只是行政機關的內部備考行為,不具有外部公示性,因而也就不符合行政訴訟調整外部具體行政行為的范圍要求;第三,備案行為對當事人的權利義務沒有實際影響。根據行政訴訟法的規定,只有對行政機關實施的對當事人的權利義務有實際影響的行為,當事人才可提起行政訴訟。備案行為只是對工程質量驗收報告以及質檢部門的監督報告進行登記、收訖的形式,不會對當事人的權利義務形成行政確認。對當事人權利義務有實質性影響的是工程質量驗收報告以及質檢部門的監督報告,而這兩個報告是一種專業技術鑒定,在工程質量認定過程中,也只起到證據的作用,是否有效還要接受司法的評判。

    筆者認為,備案行為符合具體行政行為的構成要件,屬于行政訴訟的調整范圍,法院完全可以對其實施司法審查。理由如下:第一,備案行為是建設行政機關履行法定職責所作出的行政行為。根據建設部《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》的有關規定,備案行為是建設行政機關在本行政區域內對建設工程實施監督和管理的行政行為。第二,備案行為是具體行政行為。根據《現代漢語詞典》的解釋,備案即是向主管機關或有關職能部門等報告事由,以備查考。以此觀之,建設工程驗收備案就是特定的建設工程施工人(本案中的房地產開發公司)向建設行政機關報告工程完成驗收情況,行政機關予以登記備案,以供行政機關檢查和監督的行為,具備行政行為的具體性。第三,備案行為能產生行政法意義上的法律效果,實質上是一種行政確認行為,即建設行政機關對行政相對人的法律事實、法律關系予以認定、確認的行政行為。根據建設部《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》第八條的規定:“備案機關發現建設單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的,應當在收訖竣工驗收備案文件15日內,責令停止使用,重新組織竣工驗收。”這就是說,在備案收訖后15日內,如果建設行政機關未作出“責令停止使用,重新組織竣工驗收”的行為,那就視為建設行政機關在事實上確認了建設工程竣工驗收工作宣告完成,工程質量合格。這一事實上的確認行為,無論對房地產開發者還是對購房者都會產生行政法上的拘束力。

    第2篇

    [關鍵詞]工程;竣工結算;審核

    前言

    竣工結算是工程造價控制的最后一關,若不能嚴格把關的話將會造成不可挽回的損失。這是一項細致具體的工作,審核時要認真、細致、不少算、不漏算。

    工程造價審核過程注意事項

    2.1.讀懂合同

    合同條款繁雜,有些施工企業在對文明安全施工措施費、價差造價、取費標準等方面,找空子,忽略細小條款但對造價有影響,或者干脆逆著合同的條款編制造價。

    2.2.施工圖與竣工圖的差異

    竣工圖是以實體完工時狀態的記錄,而施工圖是招標依據和過程施工的證明,有些工程建設單位要求按竣工圖結算,要求設計院把施工中發生的設計變更、聯系單、會議紀要等變更的內容反映在竣工圖中,不能反映的施工過程以“后補簽證”形式結算。

    2.3.改變功能和虛設費用

    有些機械在施工中沒有使用,或者使用的是小機械,但在結算造價中卻有這些大型機械費用,改變機械使用型號,比如施工電梯用的是100M以內,卻套用130M的定額;潛水泵使用直徑Φ50的,卻變成是直徑Φ100的等等,這要求審計人員細心看出問題,核減價格。

    2.4.材料性能和價格標準

    某項工程外墻裝飾施工圖要求采用不銹鋼條板做造型,而實際施工中,施工單位分包商卻采用鋁合金材質來施工,鋁合金外表看起來和不銹鋼很相似,特別是從遠處觀看,外行很難看出,但材料單價卻相差很多,厚度不同有的相差幾倍;材料的消耗量定額有明確規定,但有的施工單位在上報造價時卻在工料組合里增加消耗量,這樣分部分項工程的單價就會提高;施工中采用的新材料和新工藝,虛報材料價格和材料用量也是普遍現象。

    工程預結算審核的主要內容

    預結算的審核,常規的主要是工程量是否正確、單價的套用是否合理、費用的計取是否準確三方面為重點,這是基本的也是在審核中要這樣做的常用過程。對每個項目都是一樣的。

    2.1.工程量的審核

    工程量的誤差往往是比實際值大,例如墻抹灰少扣門窗量,地梁和承臺相交處的磚模未減,梁、板、柱交接處受力筋或箍筋重復計算等等;而缺乏現場施工管理經驗,施工常識、圖紙說明遺漏或模糊不清處理常常遺漏項目。因此要熟悉工程量的計算規則。

    2.2.項目單價的審核

    地方性的工程造價定額和信息價必須在本地的工程項目中使用,嚴格運用當地的計價軟件。在審核套用預算單價時要注意如下幾個問題:

    (1)對直接套用定額單價的審核---首先要注意采用的項目名稱和內容與設計圖紙標準是否要求相一致,如構件名稱、斷面形式、強度等級(砼標號、水泥砂漿比例)等。其次工程項目是否重復套用。如塊料面層下找平層;瀝青卷材防水層,瀝青隔氣層下的冷底子油;預制構件的鐵件;屬于建筑工程范疇的給排水設施。

    (2)對換算的定額單價的審核---要注意換算的消耗量,還要弄清允許換算的內容是定額中的人工、材料或機械中的全部還是部分?采用的系數是否正確?這些都將直接影響單價的高低。

    (3)對補充定額的審核---主要是檢查編制的依據和方法是否正確,材料預算價格、人工工日及機械臺班單價是否合理。

    3.3.費用的審核

    取費應根據當地工程造價管理部門頒發的文件及規定,結合相關文件如合同、招投標書等來確定費率。審核時應注意取費文件的時效性;執行的取費表是否與工程性質相符;費率計算是否正確;價差調整的材料是否符合文件規定。

    工程預結算審核的主要方法

    采用合理的審核方法不僅能達到事半功倍的效果,而且將直接關系到審查的質量和速度。主要預結算審核方法有以下幾種:

    3.1.項目歸納審核法

    本方法適用于多層住宅,小區里棟數較多,結構形式和建筑風格分成幾類,每一類中又有幾棟相類似的住宅。

    首先,確定總體審核方案,根據不同結構形式、不同建筑風格及有地下室的工程,分別歸類,挑選有代表性的工程為主要審核對象,將其棟號的特殊情況剔除,放在系統審核中。如鋼筋的設計與定額含量的差別,塑鋼門窗等。具體做法是:

    3.1.1.在總體審核方案確定的基礎上,選出審核對象的棟號計算工程量。

    3.1.2.深入施工現場搞調研,核定新材料、新工藝的生項定額,即:單方工、料、機,實際發生的基礎數據。

    3.1.3.對本工程使用材料,深入市場調研摸清底價,為編制材料補充核算價格提供基礎數據。

    3.1.4.依據預算定額編制原則,根據現場測定資料編制有關發生項定額。

    3.1.5.編制有代表性棟號的工程預算,確定其統一價格標準,在此基礎上將每一棟工程按不同結構形式計算出建筑面積,計算出典型棟號在其中所占比例,代入統一價格標準。

    3.2.逐項審核法

    逐項審核法又稱全面審核法,這是延用老的審核方法,適合小工程,投資較少的項目,如圍墻、道路擋土墻、排水溝等。這種方法全面和細致,審查造價準確率高,效果好;但是,工作量很大,時間又長。在投資規模較大,審核進度要求較緊的情況下,這種方法是不可取的,但在房地產公司,特別是私企,為嚴格控制工程造價,仍常常采用這種方法。

    3.3.重點審核法

    此種方法較以上兩種方法,有所不同,比全面審核法范圍小,因此要針對工程的特點決定采取哪種方法。該方法是有側重的,一般選擇工程量大而且費用比較高的分項工程的工程量作為審核重點。如基礎工程、磚石工程、混凝土及鋼筋混凝土工程,門窗幕墻工程等。對生項及換算定額部分,重點審核,其次重點核實與上述工程量相對應的定額單價,尤其重點審核定額子目容易混淆的單價。該方法的優點是工作量相對減少,效果較佳。

    3.4.比較審核法

    此種方法使用是有先決條件的,即在掌握大量數據和有豐富經驗前提上,使用此方法較簡單。該方法是在總結分析預結算資料的基礎上,找出同類工程造價及工料消耗的規律性,整理出用途不同。結構形式不同、地區不同的工程造價、工料消耗指標。然后,根據這些指標對審核對象進行分折對比,從中找出不符合投資規律的分部分項工程,針對這些子目進行重點審核,分析其差異較大的原因。

    3.5.通病審核法

    在預結算編制中,不同程度地出現某些常見病。某些施工單位的預結算常常出現以下常見病:

    (1)工程量計算正誤差:①毛石、鋼筋混凝土基礎T形交接重疊處重復計算;②樓地面孔洞、溝通所占面積不扣;③墻體中的圈梁、過梁所占體積不扣;④挖地糟、地坑土方常常出現“挖空氣”現象;⑤鋼筋計算常常不扣保護層;⑥粱、板、住交接處受力筋或箍筋重復計算;⑦接地面、墻面各種抹灰重復計算;......

    (2)定額單價高套正誤差:①混凝土標號、石子粒徑;②構件斷面、單件體積;③砌筑、抹灰砂漿標號及配合比;④單項腳手架高度界限;⑤裝飾工程的級別(普通、中級、高級);⑥地坑。地糟、土方三者之間的界限;(3)項目重復正誤差:①塊料面層下找平層;②瀝青卷材防水層,瀝青隔氣層下的冷底子油;③預制構件的鐵件;④屬于建筑工程范疇的給排水設施。在采用綜合定額預算的項目中,這種現象尤其普遍。

    (4)綜合費用計算正誤差:①措施手段材料一次攤銷;②綜合費項目內容與定額已考慮的內容重復;③綜合費項目內容與冬雨季施工增加費,臨時設施費中內容重復。

    3.6.篩選法

    篩選法是統籌法的一種,通過找出分部分項工程在每單位建筑面積上的工程量、價格、用工的基本數值,歸納為工程量、價格、用工三個單方基本值表,當所審查的預算的建筑標淮與"基本值"所適用的標準不同,就要對其進行調整。這種方法的優點是簡單易懂,便于掌握,審查速度快,發現問題快。但解決差錯問題尚須繼續審查。

    第3篇

    本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題,包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主,或者有無相關保險可以使責任人免受索賠?對于這些問題的回答,各國法律制度的答案是各不相同的,研究這些答案,對我們不無裨益。

    本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上,理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定,并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議,以完善我國的建筑物質量責任制度。

    一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

    我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定,主要見于第62條和第80條。第62條規定:“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及電氣管線、上下水管線的按照工程,供熱、供冷系統等項目;保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用,維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定,確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度,即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用,其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度,保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定:“在建筑物的合理使用壽命內,因建筑工程質量不合格受到損害的,有權向責任者要求賠償。”這條法律規定,則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度,即在整個合理使用壽命期內,因工程質量不合格造成損害的,責任者均應賠償的法律制度,但責任者未限定在施工方。

    可見,我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段,一是工程質量保修期,二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

    (一)質量保修期內的責任

    質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定,工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定:“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規定的建筑工程質量標準,有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書,并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

    質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》(下稱《質量條例》)第41條規定:“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的,施工單位應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。”所以,對保修階段的質量責任,可以作這樣的理解:在保修期內,只要發現質量瑕疵,不管有無損害,施工方均有義務進行修復,如果造成損失,還應承擔賠償責任。當然,如果質量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修義務后,可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定,對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失,施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

    同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期,各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣,且期限也各不相同。

    在法國,稱“質量保修期”為“正式完工期限”(1978年民法典),期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”,通常為一年,結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3-12個月,澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月,瑞典為兩年,加拿大的魁北克、葡萄牙則更長,為五年,但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”,實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限,由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復,并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”,往往引起很多人誤解,以為一旦該期限屆滿,承包商即不對工程缺陷承擔責任,其實不然。

    不管取什么名字,這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異,并非都是一年。荷蘭的保修期為3-12個月,澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月,瑞典為兩年,加拿大的魁北克、葡萄牙則更長,為五年,但公用建筑的保修期為2年。

    我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中,基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年;供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期;電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

    按照我國法律的規定,建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格,則由施工單位進行整修后再行竣工驗收,直至合格后交付。但是在很多國家,有四種不同情形的“交付”:

    1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程;

    2、非常不滿意而不愿接收工程,要求整改后再驗收;

    3、業主接受工程,但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的,承包人通常可以向該第三方提起索賠;

    4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收,而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分,達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如,在英國,達到“實際完工”即可交付,建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國,工程達到“實質性完工”即可交付,在交付后的一定期限內,即“缺陷責任期”內,承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

    但是,不管是何種情況下的“交付”,工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為:

    1、交付意味著保修責任的開始;

    2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業;

    3、在承包商提供履約保函的情況下,在此時開始考慮釋放保函;

    4、工程交付時以下問題一般得以解決:

    (1)實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異;

    (2)未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決,當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典,建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

    (3)工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

    5、自工程交付后,業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任(如火災、盜竊等)。

    比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現:我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況,對保修期作了不同的規定,并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法,是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視,也值得我們廣大律師高度重視。

    (二)損害賠償責任期內的責任

    質量保修期屆滿后,意味著另一種責任期間的開始,即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下,質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家,業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

    保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同,很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例:荷蘭民法典規定了二十年責任期;而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害:1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固,隱蔽工程、與建筑物不可分的設備(其他設計要求有不少于2年的合同保證期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年,而公用建筑則為30年。

    與保修期內的責任形式不同,保修期內只要發現任何瑕疵,不管有無損害承包商均有義務修復,不修復將承擔一定的后果;但在保修期后的損害賠償責任期內,出現的質量問題要有損害才可主張賠償,而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

    在大多數國家和地區,如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國,將損害分為微小損害和重大損害,只有重大損害才可追究責任。當然,至于孰是“微小”孰是“重大”,這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準,可以說因事而異。比如在英國,對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的,從而判斷哪些是嚴重裂縫,哪些是微小裂縫。

    盡管沒有確切的標準,但各國建筑法律、法規的要求,合同明文或默示條款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判斷損害大小的一般依據。

    我國《建筑法》第80條的規定表明:我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲,針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位,即使在普通部位的保修期屆滿后,只要因質量不合格造成損害的,均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見,不遠的未來,因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然,區別于保修期的責任主體,法律并未規定由施工方負責,而僅僅規定了“責任者”。那么,哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢?

    二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

    由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生,因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系,在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類:

    (一)與業主訂有合同者,包括勘察設計單位、施工單位,監理單位等。

    按照我國《建筑法》第24條的規定,業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同,也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同,建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者,就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定,這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

    但國外的規定有例外:意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任,這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏,否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂,該地區1990年有一項法律規定:主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件,聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的,這些簽字人都將被處以罰金。

    此外,新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償,他可以直接向施工方索賠,也可以向上述“有資格的人”進行索賠,這樣,施工方就可以免于承擔責任。

    (二)與業主沒有直接合同關系者,包括:

    1、政府建設工程質量監督部門

    在有些國家,當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明:合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法,而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

    在英國,法律規定了對政府部門的責任限制,而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制,明確規定政府不必承擔責任。

    2、質量檢測機構

    我們可能會遇到的一個問題是:如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵,瑕疵責任由誰來承擔?比如在我國,對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測,按照我國的合同法和建筑法,使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任,然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

    3、分包商

    按照英、美合同法上“合同相對性原則”,除合同當事人外,任何其他人不得請求享有合同權利,也不必承擔合同責任,合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系,業主無法直接向分包商主張權利,受害者(如租戶、后繼使用人)更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利,因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果,在英國盛行一種叫“從屬保證”(collateralwarranty)的系列合同,與建筑承包合同配套使用,即業主要求所有的承包商(包括各類分包商)、專業咨詢師(包括結構工程師、造價工程師、設計師等)、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同,從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同,一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

    1996年,英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性:關于第三人利益的合同》的報告,要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改,授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論,并于1999年11月11日獲女皇批準,成為《合同(第三方權利)法》。可以預見,英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草,并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。

    在我國,這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定:“建筑工程實行總承包的,工程質量由工程總承包單位負責,總承包單位將建筑工程分包給其他單位的,應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此,總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任,有權主張索賠的一方可以依據合同,或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

    4、供應商

    在國外,業主與供應商一般沒有合同關系,供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。

    在我國,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同,后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗,或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任,而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任,兩者并不矛盾。

    三、質量缺陷的分類

    《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是:該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢?它的標準是什么?質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么?這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣,工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說,工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷,質量缺陷達到了一定的嚴重程度,即構成了質量不合格。

    任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段,主要包括:1、設計和技術監理過程;2、現場施工過程;3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類,可將質量缺陷分成以下主要幾大類:

    (一)設計缺陷

    記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良,而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

    但是,在很多情況下,設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國,工程邊設計邊施工的現象很普遍,大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的,如果由于監理的過錯而導致設計錯誤,監理也應承擔設計缺陷的責任。

    承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國,承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端,把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端,即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡,力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

    我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定:“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的,應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出,但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此,除非合同有另外的約定,承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任,法律沒有作進一步規定。

    (二)施工缺陷

    施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,嚴格執行每道工序,檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。

    我國的《建筑工程質量管理條例》第29條:“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定,對建筑材料,建筑構配件,設備和商品混凝土進行檢驗,檢驗應當有書面記錄和專人簽字;未經檢驗或者檢驗不合格的,不得使用。”由此可見,建筑材料、構配件等使用到施工工程,成為建筑物的一部分之后,由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔,而不論該材料或該產品由誰來采購。

    但在法國有一項特殊的規定,對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件,比如預制木配件,供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任,從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

    (三)指導缺陷

    工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分,可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜,對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

    法國有一案例:一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時,汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現,承包商在移交該房給業主時,沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明,以致管房人誤操作而導致損失。因此,法院判令承包商承擔損害賠償責任。

    我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定,受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

    四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險

    從以上我們可以看到,各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的,盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短,責任主體不盡相同,但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是,一些責任主體,尤其是承包商、設計商,在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產,或者不復存在,或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足,一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任,或者根本找不到責任承擔者,如何解決這一問題呢?

    一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險,有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定:“建筑人及承攬人,經過十年后,即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定:凡涉及工程建設活動的所有單位,包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等,均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定,工程項目竣工后,承包商應對該項工程的主體部分,在十年內承擔缺陷保證責任;對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮,一般要負擔相當于工程總造價1.5%-4%的保險費。工程交付使用后,若第一年內發生質量問題,承包商負責進行維修并承擔維修費用;若在其余九年內發生質量問題,承包商負責維修,而維修費用則由保險公司承擔。

    在我國,《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任,對損害賠償不再有限額的規定,有關責任單位的義務、風險進一步加大,工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險,一旦發生違約或重大責任事故,責任單位無力承擔,必然影響工程建設的順利進行,責任單位也將難以生存。再加上第60條規定:建筑物在合理使用壽命內,必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說,基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”,即設計年限,一般為幾十年,甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內,要真正落實責任的承擔,必須通過保險來解決。

    鑒此,為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任,建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任;以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內,因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。

    建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

    建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

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