公司條例規(guī)定范文

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第1篇

    當事人大部分不知情元月3日晚7點多鐘，市民陳先生駕車行駛到離太平南路和娃娃橋路口還有100米左右時，與前面一輛揚州牌照的越野車追尾。因車損都比較小，當時雙方都希望小事化了，經協(xié)商各自負責自己的車損。但后來，陳先生還是向122報案。昨天，陳先生才到保險公司估完價，到交警二大隊來確認事故經過。當記者告訴他遇上這樣的情況可以直接向保險公司報案以后，他立馬就發(fā)出感慨：這樣太好了，那民警也不要去現(xiàn)場，自己也不要來交警大隊，少跑很多路。

    據(jù)悉，像陳先生這樣的事故屬于當事人依法自行處理的交通事故，完全可以直接撥打保險公司的報警電話，保險公司也應該按照有關程序對此進行處理。隨之，記者采訪了十多位前來處理事故的當事人，其中只有1個人聽說過可以直接向保險公司報案，但不知道具體操作程序，其他當事人根本不知道有這回事。

    交警省時省力緩解交通針對這三類事故可以直接向保險公司報案索賠的情形，事故組民警一口氣說出了3個優(yōu)點：省時省力緩解交通。據(jù)事故民警介紹，一般情況下，像這種類型的事故，都是沒有人受傷的，車損也不會很大。如果當事人撥打122以后，民警到現(xiàn)場勘查完畢，一直到雙方撤離，大約要10分鐘；別小看這10分鐘時間，如果在中山東路這種車流量比較大的路段，路堵10分鐘會積壓200多輛車子，需要60分鐘的時間來排空；而當事人不僅要等待民警查看現(xiàn)場，而且還要到交警大隊跑一趟確認事故經過。如果當事人直接向保險公司報案，交警就不用到現(xiàn)場了，如果能及時撤離現(xiàn)場的話，也不至于路堵，最主要的是當事人直接到保險公司估價理賠，要少跑好幾趟路。

    據(jù)悉，我市每天發(fā)生這三類事故的總量不少于80起，絕大部分車主都會先撥打122報警。主要原因就是很多車主還不知情；還有一部分車主不相信有這回事，一定要打122詢問一下，而作為警察只要有人撥了122就必須到現(xiàn)場勘查。保險公司擔心不良車主騙保元月11日下午5點10分左右，吳先生駕車在中山東路小區(qū)行駛的時候，擦到了小區(qū)花壇，不僅把車身擦傷了，而且車輛防撞鏈條也損壞了。知道此類情況可以直接向保險公司索賠的吳先生立即撥打了保險公司的電話，但保險公司要求他打122，原因是目前該保險公司還只能按照元旦前的程序理賠。

第2篇

「關鍵詞轉投資，轉投資限制，凈資產，法律責任

目前，我國涉及到轉投資問題的法律規(guī)范主要有《公司法》、《商業(yè)銀行法》和《保險法》等。《商業(yè)銀行法》第42條第2款規(guī)定：“商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股票，應當自取得之日起一年內予以處分。”該法第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資與非自用不動產。商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資。”《保險法》第105條第2、3款規(guī)定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融證券和國務院規(guī)定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得由于設立證券經營機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)。”《公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔責任；公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累積投資額不得超過本公司凈資產的50%，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。”縱觀現(xiàn)有調整轉投資的法律規(guī)范，可以得出以下結論：（1）除商業(yè)銀行、保險公司以外的一般公司可以進行轉投資，但其限額累計不得超過本公司凈資產的50％；但有兩個例外：國務院規(guī)定的投資公司和控股公司不受轉投資限額的限制；接受被投資公司以利潤轉增的資本不包括在限額之內。（2）商業(yè)銀行絕對不得向銀行以外的其它企業(yè)轉投資，但超越中國范圍的除外；保險公司也被嚴格限制進行轉投資。

由于本文主要從公司法的角度對轉投資的限制性條款進行分析和探討，因此對《商業(yè)銀行法》、《保險法》等相關條款僅作介紹，不作深入探討。

（一）公司可否向合伙企業(yè)或無限責任性質的公司轉投資？

由于《公司法》第12條沒有明確的規(guī)定，因此存在很大爭議。我國《公司法》規(guī)定了公司可以采取有限責任公司和股份有限公司兩種形式，它們都承擔有限責任。因而一公司向另一公司轉投資是法律所允許的，但由于我國不存在無限責任性質的公司，因而焦點集中在合伙企業(yè)上。我國《民法通則》第52條規(guī)定，企業(yè)法人可以和企業(yè)、事業(yè)單位共同出資，組成不具備法人條件的聯(lián)營，即“合伙型”聯(lián)營（見民訴法實施意見第40條）合伙型聯(lián)營先以聯(lián)營企業(yè)的財產清償債務，聯(lián)營體的財產不足以清償債務時，聯(lián)營成員應負連帶責任。依《民法通則》，公司可以成為合伙人。雖然《公司法》和《公司登記管理條例》沒有明確的規(guī)定，但似乎應理解為不能向合伙企業(yè)轉投資，因而產生了矛盾，實踐中的分歧較大。多數(shù)學者認為，《公司法》第12條的規(guī)定實際上是禁止向合伙企業(yè)轉投資的，其立法目的是防止公司因轉投資行為成為其他公司無限責任股東或合伙企業(yè)的合伙人后，所負債務可能大于所投資的金額，進而影響本公司資本及運營，故加以禁止，以期保護公司股東和債權人的利益，⑴同時，也有學者認為，公司法應明確規(guī)定公司不得成為合伙人的理由并非公司不具備無限責任能力。因為公司的有限責任并不是公司本身責任的有限，而是指公司股東責任的有限；只要股東履行完出資義務，股東即不再對公司的債務負責。公司作為獨立的法律主體同其他主體一樣，應以自己的全部財產對外承擔債務，在此意義上，公司責任是無限的。⑵只是資產雄厚的公司法人若成為合伙人，會成為債權人首選的追償目標，可能潛在地影響公司正常地經營，使其背上沉重地債務包袱，甚至破產，從而危及股東和債權人的利益。但也有學者持不同意見。方流芳教授認為，由于《公司法》和《公司登記管理條例》對公司能否成為合伙人并無明文規(guī)定，依普通法和特別法的適用規(guī)則，除非有特殊規(guī)定，公司行為能力可適用民法，因為《民法通則》允許公司成為合伙人，那么，“推定公司法存有禁止公司為合伙人的意圖是言而無據(jù)的。”⑶

筆者認為，《公司法》沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉投資，理由是：（1）公司作為獨立的法人，具有獨立的法人資格，有權自主決定經營活動以及是否對外投資。股東履行完出資義務后，公司取得全部的法人財產權。在非惡意的情形下可以自主支配公司的財產。（2）公司對合伙組織進行投資而加入合伙后，以公司資產對合伙企業(yè)承擔無限連帶責任，這種對合伙組織債務承擔的無限責任并不與公司作為獨立法人最終承擔有限責任相矛盾，并不影響到股東對公司的有限責任。在市場經濟條件下，公司作為自主經營、自負盈虧的經濟實體，其生存與發(fā)展本身就具有一定的風險性。公司對合伙企業(yè)債務承擔無限責任后可能造成公司資產流失，但這是公司進行生產經營所面臨的經營風險，只要投資策略、經營方針正確，健全其他方面的機制，這些問題都能得到解決。不能因為懼怕企業(yè)可能會承擔無限連帶責任而對公司經營大加干涉，從而不利于公司的自由競爭及資源的合理配置。依據(jù)意思自治的原則，不應對公司投資進行過多干預，限制，因而沒有必要禁止公司向合伙企業(yè)轉投資。（3）允許公司對合伙企業(yè)進行轉投資，有國外立法例可循。如美國1991年修訂的標準商事公司法第3.02-（9）條規(guī)定，公司可以“成為任何合伙組織、聯(lián)營組織、信托組織或其他實體的發(fā)起人、合伙人、成員、聯(lián)營人或者是上述實體的經理。

（二）公司能否轉投資于其他企業(yè)法人？

對公司能否轉投資于其他企業(yè)法人這個問題，我國《公司法》第12條未作明確規(guī)定。在當前我國的現(xiàn)實經濟生活中，企業(yè)法人包括公司企業(yè)法人和非公司企業(yè)法人兩類。依我國公司法的相關規(guī)定，公司企業(yè)法人包括有限責任公司和股份有限公司，有限責任公司股東以其出資額為限對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任；股份有限公司的股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任。（見《公司法》第3條）。非公司企業(yè)法人，按《民法通則》的有關規(guī)定，主要指全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資經營企業(yè)法人、中外合作經營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人。全民所有制企業(yè)法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業(yè)法人、中外合作經營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。（見《民法通則》第41、48條）由此可見，非公司企業(yè)法人的投資者對所投資的企業(yè)是承擔有限責任。如果說立法者是基于使公司避免承擔無限責任的考慮，那么有限責任公司向非公司形式的企業(yè)法人投資，并不與其本意相悖，因為投資者對企業(yè)法人債務的承擔亦是一種有限責任。故在企業(yè)法人存在公司與非公司兩種形態(tài)的情況下，不能將公司轉投資的對象只限于公司法所稱的兩類公司。⑷

但也有學者認為，對公司轉投資的對象應作嚴格解釋。第12條的立法意旨不僅在于禁止公司成為無限責任經濟組織成員，還在于避免公司向其他有限責任形式公司進行過多的投資活動。因為公司往往在其轉投資業(yè)務以外另有其設立目的和經營范圍，過多的投資活動尤其是長期投資，往往會影響公司的經營能力，致使其財務周轉易出現(xiàn)困境，從而影響其設立目的的實現(xiàn)。同時，在我國現(xiàn)行法制下，公司是否有向非公司企業(yè)法人投資的空間，值得懷疑。⑸

（三）未對轉投資所產生的公司間相互關系加以調整和規(guī)范

《公司法》第12條僅對接受投資的主體及投資數(shù)額加以限制，而未對由此所產生的公司間相互關系加以調整，因此一些現(xiàn)實問題無法可以的狀況也時有出現(xiàn)。《公司法》第12條對轉投資的限制是單向的，即只考慮到轉投資對投資公司的影響，而未考慮到接受投資的公司因而會發(fā)生資本結構、股份表決權分布上的變化，尤其未對由此而引起的特殊關聯(lián)公司之間的關系加以調整，這無疑顯得非常粗略。實際上，對投資公司的投資行為的限制并不能清除公司轉投資所產生的弊端；重要的也是關鍵的另一方面，須對公司因轉投資所形成的相互關系予以法律調整。⑹縱觀世界各國立法，各國已由早期的單純規(guī)制向綜合規(guī)制方向發(fā)展，即由早期單純偏重轉投資行為對投資公司及其債權人利益的影響，轉向考慮轉投資行為對接受方的股權結構所產生的消極影響及由此可能引發(fā)的股東表決權濫用等問題，開始對轉投資形成的各種關系加以綜合調整。⑺如法國商事公司法第358條規(guī)定：如果一公司擁有另一公司10％以上的股份或10％以上資產時，后者不得擁有前者任何股份或資產，否則必須在法定期限內轉讓，并不得享有表決權。若公司持有另一公司低于或等于10％的股份或資產時，后者也只能持有低于或等于10％的股份或資產。德國股份公司法第328條規(guī)定，一股份公司與另一企業(yè)相互參股的，其中一企業(yè)應按法律規(guī)定發(fā)出通知，方可對屬于它的另一企業(yè)所持有股票的四分之一行使股份權。

（四）如何確定凈資產存在困難

《公司法》第12條第2款規(guī)定，除國務院規(guī)定的投資公司與控股公司外，對一般公司，其進行轉投資所累計投資額不得超過本公司凈資產的50％。由此可知，公司轉投資限額的確定標準是公司的凈資產額。但如何確定公司的凈資產額，卻存在困難。學界對此存在不同觀點。會計學上的“凈資產” 又稱所有者權益，指公司資產減去公司負債后的余額，包括股本、資本公積金、盈余公積金和未分配利潤。⑻凈資產是一個典型的、綜合的時點指標，是一個變量，它隨著公司的持續(xù)經營，隨著公司資本、資本公積、盈余公積、未分配利潤之股息和損益等經常發(fā)生變動，難以掌握。另外，不同的會計原則和會計核算方法下凈資產的計算結果截然不同。但公司法及其他法律法規(guī)并沒有明確同什么時點及什么原則方法計算的凈資產掛鉤，實際操作中產生歧義，難以貫徹。因此，以公司何時的凈資產作為基數(shù)來計算累計投資額，是一個產生于立法中而又難以從立法中得到答案的問題。⑼有學者認為，公司的資產具備特殊性，“公司用以經營的資產，不完全是由股東投資所形成的資產，同時也包括由債權人投資而形成的那一部分資產。無論是股東的投資還是債權人的投資，在帳面上都等于公司資產。”⑽由此引出一個問題，公司無形資產是否包括在公司凈資產內，如何確定？

總之，由于“凈資產”所引起的一系列問題的解決，我國公司法并沒有明確的規(guī)定，亟待修改《公司法》或在司法解釋中予以明確。

（五）如何區(qū)別“控制公司”與“投資公司”？

依《公司法》第12條之規(guī)定，轉投資限額限制的例外之一是“國務院規(guī)定的投資公司和控股公司”除外，即“國務院規(guī)定的投資公司和控股公司”不受轉投資限額規(guī)定的約束。但何謂“控股公司”？“控股公司”與“投資公司”有何區(qū)別？公司法卻未作規(guī)定。一般來說，投資公司的主營業(yè)務是證券投資、再投資和證券交易；控股公司（Holding Company）則是通過擁有另一個公司有表決權的多數(shù)股份來控制另一個公司。⑾同時，有關部門也未對哪些公司是“國務院規(guī)定的投資公司和控股公司”做出明確規(guī)定。另外，是否還存在國務院沒有規(guī)定的投資公司和控股公司？對這些投資公司和控股公司的對外投資是否仍要受該投資比例的限制？這些都有待立法解釋、司法解釋的明確。

（六）未明確規(guī)定違反《公司法》第12條規(guī)定的法律責任

義務是法律規(guī)定的當為，而責任是當為而不為后所產生的對己不利的法律強制，沒有責任保證的義務是無法在實踐中貫徹遵行的義務。

一個完整的法律規(guī)范應包括假定、處理和制裁三部分。假定是規(guī)定適用該規(guī)范的條件和情況，處理是行為規(guī)則本身，制裁是規(guī)定違反該規(guī)范時所應承擔的法律后果。⑿我國《公司法》第12條對轉投資作了限制，但對違反轉投資限制性條款的責任卻沒有作出明確的規(guī)定。從法律實施的角度看，這會使本來就單薄的法律條文形同虛設，不能達到立法目的。在界定違反轉投資限制行為的法律責任時，應該明確兩個問題：一是違法轉投資的效力如何？二是違法轉投資人的責任如何？

對于違法轉投資產生的效力是否被承認，學界有無效說、有效說和部分無效說三種不同的觀點。無效說主張違反公司法上關于限制轉投資的行為無效，理由有二：（1）從法人權利能力來看，公司法人的權利能力受法律的限制，法人只能在法律許可的范圍內具有權利能力，因而公司超越公司法的許可范圍所進行的轉投資行為者，就該行為本無享受權利負擔義務的資格，其行為當屬無效。⒀（2）從限制轉投資的立法政策看，目的是為了維護公共利益和維持穩(wěn)定的經濟秩序，不能依當事人的意思任意加以改變，屬于強制性禁止規(guī)定。因而，違反公司法限制規(guī)定的轉投資行為當屬無效。

部分無效說認為超過規(guī)定限額的公司轉投資行為無效，但未超過限額部分的轉投資行為應當認定有效，目前我國司法實踐中多采此說⒁

有效說從合同自由及維護交易安全的原則出發(fā)，認為違反公司法上限制轉投資限制規(guī)定的，其投資行為有效，但必須給違法行為的公司責任人員科以處罰。理由有二：（1）公司法上關于限制轉投資的規(guī)定是否為對公司權利能力的限制還存在爭議。隨著經濟的發(fā)展，如果一味遵循對權利能力的限制，確認超越法律許可范圍的行為無效，則勢必影響交易安全。法人權利能力限制的觀點逐漸被實務界所摒棄。（2）強制禁止之規(guī)定，依其性質有效力規(guī)定與訓示規(guī)定之分，違反效力規(guī)定的行為無效，違反訓示規(guī)定的行為卻不因此而無效。⒂由于公司法上關于限制轉投資行為的規(guī)定在性質上應屬于訓示規(guī)定，因而違反該規(guī)定的行為本身并不因此而無效，只是應追究相關責任人的法律責任。

筆者認為，對違反限額的轉投資行為采有效說較無效說更為充足的理由。從法律上看，公司轉投資行為經過工商登記核準后，被投資企業(yè)已經成立，認定轉投資合同無效必將帶來被投資企業(yè)的重新登記或變更登記，以恢復轉投資以前的狀態(tài)，這對于已經與被投資企業(yè)發(fā)生民事活動的其他主體特別是被投資企業(yè)的債權人而言是不公平的，其與被投資企業(yè)之間的民事行為處于不確定狀態(tài)，不利于民事法律關系的穩(wěn)定和保護債權人的合法權益。同時，我國《公司法》關于法律責任一章的規(guī)定中，對于若干違法行為的責任均屬于訓示性規(guī)定，不以無效行為處理。從學理上看，在市場經濟日益繁榮和商事交易日益復雜的今天，如何保障交易安全，更好的維護交易雙方當事人的合法權益已成為各國關注的重點。公司轉投資行為根本上屬公司廣義投資性質，是公司的民事權利能力范疇，依據(jù)公司法理論中公司意思自治原則，法律不應對這種行為作過多干預，一律認定無效不符合客觀經濟規(guī)律。各國公司立法相繼拋棄了公司權利能力受范圍限制的規(guī)定。從司法實踐上講，若認定公司轉投資行為部分有效部分無效，無效部分如何處理，如果恢復原狀，則在法律上就有公司投資不實或抽逃或減資的構成要件，使被投資企業(yè)的注冊資本處于不確定狀態(tài)，如若被投資企業(yè)是公司法人，則違反了資本確定和資本維持原則⒃可以說，有效說更符合現(xiàn)代公司法的立法潮流。

進一步講，從保障被投資公司及與其交易第三人利益的角度出發(fā)，承認違法轉投資效力，這并不意味著鼓勵違反《公司法》第12條之規(guī)定。相反，為維護公司法律的嚴肅性，必須給進行違法行為的直接責任人員以相應的處罰，該處罰不以民事責任為限。

綜上所述，筆者以為，現(xiàn)行《公司法》第12條關于轉投資的限制性規(guī)定，已落后于現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的要求，落后于公司制度發(fā)展的要求，該條款的立法缺陷和不足理應引起立法界和理論界的重視，有必要在《公司法》的修改過程中對該條款加以修改和完善。

注 釋：

⑴ 施天濤著 《關聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年版，第113頁。

⑵ 鐘明霞 《論公司法對公司資金的運用的規(guī)范》，載《法律科學》，1999年第6期。

⑶⑼ 方流芳 《關于公司行為能力的幾個法律問題》，載《比較法研究》，1994年第3、4期。

⑷ 歐陽明程 王鑫 《公司轉投資的法律問題》，載《山東法學》，1995年第2期。

⑸ 蔣大興 范健著 《公司法論》，南京大學出版社，1997年版，第250－251頁。

⑹ 廖軍 解春 《關于公司轉投資限制的法律思考》，載《河北法學》，1998年第4期。

⑺ 馮果著 《現(xiàn)代公司資本制度比較研究》，武漢大學出版社，2000年版，第159頁。

⑻ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第65頁。

⑽ 李靜冰 《論公司資產的特殊性及其投資者的權益保護》，載《中國法學》，1995年第3期。

⑾ 江平主編 《新編公司法教程》（第二版），法律出版社，2003年版，第66-67頁。

⑿ 沈宗靈主編 《法理學》，北京大學出版社1996年版，第31頁。

⒀ 施天濤著 《關聯(lián)企業(yè)法律問題研究》，法律出版社，1998年，第117頁。

⒁ 潘大維 《公司法》，臺灣三民書局，2000年版，第49頁。

第3篇

董事會成員，一般包括董事長、副董事長和董事。（注：董事會成員中還有常務董事、執(zhí)行董事以及內部董事、外部董事的稱法，實際上是從董事執(zhí)行業(yè)務的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經理或實際執(zhí)行經理職能的董事，如常務董事“乃股份公司章定、任意、常設之業(yè)務執(zhí)行機關。”見柯芳枝：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第350頁。）其中，董事長具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長是否兼任經理對董事會的獨立性影響很大。經理，在公司中是指公司機關，包括總經理、副總經理、經理等。 其中， 總經理的地位和作用也與其他成員不同， 總經理（president）負責公司全盤營業(yè)活動，副總經理協(xié)助總經理的工作， 經理（manager）僅僅主管一個業(yè)務部門或一項業(yè)務工作。 總經理是否兼任董事也直接影響到經理機關的作用。所以，現(xiàn)實中董事會成員和經理的職務關系可以有多種組合，可從質和量兩方面來看。從量的方面看，涉及到董事會成員中兼任經理的數(shù)量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質的方面看，涉及到職務的獨立性以及對公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長不兼任總經理；兩職完全合一是指總經理與董事長兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經理（副總經理、總經理）、 董事長或副董事長兼任經理（副總經理）等。 我國公司法第120條第2款規(guī)定：“公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經理。”該規(guī)定實質上認可了在我國股份公司中可存在上述兩職關系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規(guī)定公司董事會是否可以決定兩職不兼任。

Ⅰ

經濟學界一般認為，鑒于董事會成員與經理職務兼任或分任各有利弊，探討兩職關系的重點不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會中兼任經理的董事應以多少為佳；從質的方面講，是指董事會和經理的負責人是否有必要兼任，主要是指董事長應否兼任總經理。

董事會成員中兼任經理的董事應以多少為限？現(xiàn)實中并無一定之規(guī)。一般認為，應根據(jù)公司的規(guī)模、經營的性質等情況而定。但均認為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經營，激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新動力，但會導致董事會失去獨立性，難以發(fā)揮對經理的監(jiān)控作用；兩職全部分任，雖然有利于權力制衡，但將增加董事會與經理激勵不相容、信息不對稱的問題，也不利于董事會對經理的監(jiān)控。至于兼任的比例，也無較明確的尺度，一般應由公司自己根據(jù)實際情況和治理的需要來確定。

董事長應否兼任總經理是經濟學界討論較多的問題。西方學者有三種理論解釋。（注：參見吳淑琨等：《董事長與總經理兩職的分離與合一-中國上市公司實證分析》，《經濟研究》1998年第8期。）

1.基于委托-理論的“兩職分離假說”。該理論認為，股份公司董事會受股東大會委托，代表公司并負責公司經營管理決策，形成第一級委托關系。董事會又聘用經理負責日常生產經營活動并對其進行監(jiān)督，二者又構成第二級委托關系。在所有權與經營權相分離的現(xiàn)代公司中，由于權力主體與責任主體不一致，經理的自利性和有限性有可能損害股東及相關主體的利益，而現(xiàn)今外部監(jiān)控方式的作用不大，使得董事會的監(jiān)督十分必要。只有兩職分離，才能維護董事會監(jiān)督的獨立性，提高公司的績效。

2.基于現(xiàn)代管家理論的“兩職合一”假說。該理論認為，總經理內在機會主義和偷懶的假定不合適；而且他對自身尊嚴、信仰以及內在工作滿足的追求，會使他努力經營，成為公司資產的好管家。兩職合一有利于提高企業(yè)創(chuàng)新自由，適應瞬息萬變的市場環(huán)境，從而有助于提高企業(yè)的經營績效。

3.基于資源依賴理論的“環(huán)境不確定”假說。該理論認為，環(huán)境的不確定性是影響董事會結構及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環(huán)境而定。

上述觀點各有其實證基礎，反映出國外公司治理中兩職關系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環(huán)境不確定”假說，反映了公司的復雜性和發(fā)展性需要不同的公司治理結構，說明了公司董事會成員與經理職務多樣化組合可分別適應不同情況的公司經營的要求。

針對如何建立適合我國轉型過程中的公司治理模式，我國經濟學界在考察了西方有關理論和實踐的基礎上，結合具體的現(xiàn)實情況，也就此進行了一系列的實證分析和理論探討，結論并不一致。但均認為董事會成員中兼任經理職務的數(shù)量應有一定的限度，主要的分歧在于董事長與總經理是否兼任的問題上。反對兩職兼任的意見認為，董事會成員兼任經理在我國應謹慎從事。（注：李仁東：《股份制企業(yè)機構建設之我見》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國相當數(shù)量的股份制企業(yè)是由原國有大中型企業(yè)改制而來，國有股權一般偏大，其他董事因股權小，影響力小，國有股代表董事極有可能通過不正常途徑-行政命令產生，其權力極有可能膨脹，因而嚴重越位，侵犯股東權益的現(xiàn)象將不可避免，董事長兼任總經理自然更會雪上加霜。另有實證研究表明，兩職分任明顯有利于企業(yè)監(jiān)督機制的形成與有效運作，并認為我國普遍存在的“董事長兼任總經理”體制是不可取的，是我國的公司股權結構決定的，并建議通過改變股權結構來改變目前普遍存在的“董事長兼任總經理”現(xiàn)象。（注：田志龍：《董事長、總經理兼任與分立的比較研究》，《管理現(xiàn)代化》（京），1997年第6期。）

贊同兩職兼任的意見認為（注：張淑珍：《我國上市公司領導結構問題探討》，《經濟體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領導結構（董事長與總經理分任）的成本和信息成本要高于單一領導結構（董事長兼任總經理），后者還可節(jié)省總經理的酬勞，同時不存在領導利益的摩擦和公司業(yè)績不佳時責任的推脫。而單一領導結構下董事會缺乏獨立性和公司激勵約束機制的問題可通過聘請外部董事、股票期權和完善接管市場及經理市場來解決。還有學者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，對我國現(xiàn)階段的上市公司來說，董事長與總經理兩職是否合一與公司績效之間并沒有顯著的聯(lián)系，只有公司規(guī)模與兩職狀態(tài)反映出正相關性。可能的原因之一是，經濟轉型時期的制度體系、市場環(huán)境以及企業(yè)自身建設均處于一個逐步完善的過程之中。

總之，經濟學界的分析重在探究董事會成員與經理職務兼任問題與企業(yè)績效的關系，以及我國目前的兩職普遍兼任，特別是董事長兼任總經理的現(xiàn)象存在的合理性。董事會成員兼任經理職務的程度和范圍確與企業(yè)績效有關；董事長兼任總經理也無不可，但如我國目前這種普遍程度絕非正常現(xiàn)象，有一定的非經濟原因存在。

實際上，探討董事會成員與經理職務兼任問題的關鍵是在激勵企業(yè)創(chuàng)新與防范企業(yè)委托風險之間尋求平衡點。目前，從我國企業(yè)外部看，不存在能反映企業(yè)績效充分信息的各種市場（資本市場、產品市場、經理市場等），從而無法考察經營者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）轉軌時期的體制、法制現(xiàn)狀均不可能提供有效的企業(yè)外部監(jiān)督機制。因此，寄希望于從改善外部環(huán)境入手解決企業(yè)治理中的監(jiān)督和激勵問題，短期內無異于緣木求魚。另外，從我國企業(yè)內部看，普遍存在國有股比例偏大，董事長和總經理常由政府任命的現(xiàn)象，缺乏對經營者的激勵機制和有效的約束機制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會成員中兼任經理的比例應予限制，不宜提倡董事會成員兼任經理。至于董事長能否兼任總經理，卻不能一概而論，要根據(jù)公司規(guī)模、公司經營的情況以及公司其他機構的狀況而定，如監(jiān)事會的狀況、股東會中股權的結構等。針對我國目前的公司狀況和現(xiàn)行體制的狀況，特別是許多公司中監(jiān)事會形同虛設，股東會中股權相對集中，政企尚未分開，對于董事會成員兼任經理的問題以采取消極態(tài)度為佳。

Ⅱ

從各國公司立法情況看，對董事會和經理的設置均經歷了一個過程。早期公司立法中，董事會的地位是依附于董事的，隨著經濟發(fā)展及公司治理的需求，董事會逐漸取得了獨立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設的業(yè)務執(zhí)行機關。現(xiàn)今市場經營的復雜化、市場競爭的激烈化的情況下，股份公司又出現(xiàn)了股東會職權弱化、董事會職權強化的趨勢，現(xiàn)代公司立法中，許多國家采用了“董事會中心主義”的制度。而關于公司經理的設置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來予以規(guī)定。作為輔助董事會執(zhí)行業(yè)務的機關，經理不是公司的法定機關，而是任意常設機關。隨著現(xiàn)代社會對公司經營專門化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專門人才負責經營，一些國家的公司法遂將經理作為法定常設機構加以規(guī)定。

一般認為，董事會與經理共同構成了公司的經營管理階層。董事會對內享有經營管理權和經營決策權；經理負責公司的日常具體業(yè)務活動。各國公司法均規(guī)定董事會與經理是聘用關系。董事會決定對經理的聘用和解聘，決定經理的報酬和薪金，并對經理的工作進行指導和監(jiān)督；經理對董事會負責，在董事會的指導下進行活動。

總之，公司法對于董事會和經理的設置是隨著實踐不斷發(fā)展的。雖然基本界定了二者的一般關系，但目前均未涉及董事會成員是否兼任經理的問題，可能的原因如下：

首先，該問題不必由公司法界定。從董事會和經理的設置發(fā)展過程看，傳統(tǒng)的董事一般均履行現(xiàn)今董事兼經理的職務。有學者認為，經理的職權實質上是董事會職權的進一步具體化，董事與經理之間所具有的緊密關系是董事可以兼任經理的前提和基礎。（注：江平主編：《中國公司法原理與實務》，科學普及出版社，1994年4月，第252頁。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現(xiàn)實具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調整，這是公司經營管理的應有之義。至于由于兩職兼任對社會以及相關利害關系人可能造成的影響，可通過公司法規(guī)定董事的資格和選任程序、經理的資格及聘任和解聘、明確董事和經理的責任等加以解決，并非要以立法認可某種兩職關系來達到保護相對人的目的，而立法事實上也無法達到該目的。所以，一般公司立法不將董事會成員兼任經理的職務加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學者在論及經理任職資格時說，不論是否為公司董事，均可為公司之經理人，且公司董事長兼任自己公司總經理，公司法并無限制，如依法選任，自無不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第53頁。）

其次，公司法難以對此問題進行規(guī)定。一方面，公司情況千差萬別，難以一一列舉，也無一定之規(guī)。另一方面，也存在一些不易解決的問題。例如，從董事會和經理的關系看，二者是聘用關系，如果董事會聘用自己的成員為經理，實質上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據(jù)；二者兼任情況下如何解任經理，解任經理是否也應同時解任董事之職，更不易解決。從董事和經理與公司的關系看，許多國家公司法所規(guī)定的董事與公司的關系和經理與公司的關系是不同的，如英美法系國家，一般均規(guī)定董事與公司之間是信托關系，經理與公司是雇傭關系（如美國多數(shù)州立法例），董事與經理的地位與職權有很大的差別。雖然有些公司法規(guī)定董事和經理與公司的關系相同，如臺灣公司法，規(guī)定董事和經理與公司均為委任關系，但董事和經理的具體職權也是不同的。當董事兼任經理時，特別是董事長兼任經理時，二者的權限如何界定？二者的責任如何界定？不僅是立法難點，實踐中也難認定。有鑒于此，各國公司法均未明確規(guī)定董事是否兼任經理的問題。

Ⅲ

關于我國公司法第120條第2款的規(guī)定，有學者解釋為，董事與經理在職權上具有緊密關系是二者可兼任的前提和基礎，為了保證經營管理人才得到充分利用，同時使公司經營方便、靈活，本條規(guī)定，公司董事會可以決定，由董事會成員兼任公司經理。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學者進一步解釋說：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責，如何既忠實地履行董事會的職責，又圓滿地完成經理的任務，也由公司自己去作決定。但公司法有關董事、經理的職責十分清楚，在特定的場合，應以董事身份優(yōu)先，因為董事需對股東大會負責”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國公司法》條文要釋》，長春出版社，第137頁。）另有學者認為，董事長兼任經理有違公司法的精神。所以，現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案特別指出，“董事會可以決定由董事會成員兼任經理。董事長一般不兼任經理”。（注：王保樹：《股份公司組織機構的法的實態(tài)考察與立法課題》，《法學研究》，1998年第2期。）

從上述贊同對兩職兼任問題進行立法的觀點看，公司法第120 條的立法動機，側重于公司經營人才的利用和保持創(chuàng)新動力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權力制衡和公司社會責任等問題。另外，是否可以達到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過兩職兼任實現(xiàn)。而現(xiàn)行公司法有關董事、經理的職責是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關系，在我國立法理論上是模糊的，是采用“信托說”還是“委任說”尚存爭議，因此，董事的職責難以具體明確，同時，董事長擁有單獨法定代表權在實踐中也存在一定的問題。另一方面，經理與公司的關系在我國也不明確，立法所規(guī)定的經理的職責也很抽象。另外，經理在實踐中常常要以公司的名義對外進行活動，關于此活動的性質在我國也還有爭議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場合以何種身份居先，也無具體的法律依據(jù)。

從上述反對的觀點看，該觀點考慮到了公司法現(xiàn)行規(guī)定的實質要求，但并沒有顧及實際之需。目前，在西方國家甚至出現(xiàn)了“經理革命”，經理實際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強調兩職分任也不利公司的發(fā)展。此外， 現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案的規(guī)定， 是與公司法第120條的規(guī)定相矛盾的，從效力上講，應屬無效。

既然對兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無實效，為何會在我國公司法中出現(xiàn)這一規(guī)定呢？我國的公司法以條文少，規(guī)定非常原則為特點，這一規(guī)定不僅過細，且有干涉公司自治之嫌。或許有人會說，我國正在進行市場化，企業(yè)幼稚尚無自治的能力，需要對公司領導階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規(guī)定恐難以奏效，而且會給應當分權的公司領導以集權的口實。也有學者認為該規(guī)定實際上規(guī)定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過董事會決定。但是，從實際效果看，該規(guī)定實質上賦予了董事會決定兩職兼任的權力，但對于董事會分離兩職的權力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當然何樂“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問題，又奈我何？結合前面對董事會成員兼任經理職務的利弊分析和各國或地區(qū)公司立法的現(xiàn)狀，筆者認為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應由公司根據(jù)自身需求而定，屬于公司自治的領域，公司法不宜也很難進行規(guī)范。對于兩職完全兼任等情況可能造成的社會后果，公司法可從完善兩職的權限和責任入手來予以解決。從我國的現(xiàn)實情況看，公司法更不宜作如此之規(guī)定，原因在于：其一，企業(yè)委托問題在我國尤為突出，在沒有建立起對經營者的激勵機制的情況下，相應的監(jiān)督與制衡機制必不可少并應加強；其二，董事長兼任總經理現(xiàn)象在我國極為普遍，以至于兼任黨委書記，使得第一級委托成本大大提高，企業(yè)經營風險太大；其三，我國股份公司的大股東一般為法人股東、國家股股東，行政任命董事不可避免，董事會成員兼任經理程度太高，容易與原國企經營的班子重合，不能達到改變經營機制的目的，也不利于保護其他股東的利益；其四，我國公司法本身很不完善，如董事與公司的關系、經理與公司的關系，董事與經理的關系均不甚明確，民法中也無相應的依據(jù)，不能規(guī)范兩職兼任可能產生的前述問題。