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建筑工程無法在合同規定期限內交工所造成的法律糾紛,工期糾紛易造成經濟損失,也是較為常見的法律糾紛。工期糾紛的發生與承包方、發包方兩方面相關,一是承包方施工組織不力、勞力設備與技術無法滿足施工要求導致工期延后,二是發包方在施工中并未按照合同規定時間提供建筑材料、場地、資金、設備與相關設計材料等,比如施工前未能就施工拆遷、場地等問題與其他單位達成協議造成工程延緩、推遲開工,不僅會致使工期延誤,還會造成雙方的經濟損失。另外,因天災人禍等不可抗力造成的工期延誤責任不在雙方,只能順延工期。
2加強建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強合同評審管理為減少后續合同內容不規范引起的法律糾紛,簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內容等進行梳理、評審,并成立專業小組對各項合同條款內容進行分析研究,通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內容的潛在法律問題、缺陷與風險,從根本上防范合同糾紛,保證條款明確,減少合同漏洞,維護發包方與承包方的權益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等進行對照,做好評審管理,以保障企業信譽與經濟效益。
2.2加強合同方資信調查我國《合同法》中規定建設工程合同的制定要依據國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件,首先要在了解工程立項情況的基礎上對發包方資金情況、法人代表情況、手續與資信情況等進行調查,明確發包方的業務資格與經營范圍;對承包方與分包方要進行執業資格調查,以了解其是否具備相應企業法人資格與等級,了解其施工能力、資信與履約信用情況等,慎重選擇合作對象,以盡量減少合同法律糾紛的發生。
2.3加強合同履行過程的監督管理合同履行階段,要對照相關法律法規加強各方協調以減少糾紛,創造良好的合同實施環境,要注意各類原始證據與資料的收集整理工作,盡可能以文字形式記錄合同履約情況,并積極與監理部門、業主、設計部門、地方相關部門等合作,以限制合同法律糾紛的負面影響。在合同履行管理中,要從全過程入手加強對合同執行情況的監督與跟蹤,對合同約定的期限、數量、價格等的執行情況進行監督,與承包方、發包方、設計單位與監理單位做好溝通管理,確保施工合同的順利執行。尤其是在該工程變更時,要根據合同內容中專用條款約定時間做好工程量變更增減的確認簽證工作,確保記錄清晰,以減少后期施工糾紛。
關鍵詞:工程;施工合同
Abstract: the construction contract is the construction enterprise construction, claim for compensation, control engineering cost and completion settlement basis, and provide the possibility for the transfer of risk, so the construction enterprise should pay attention to contract management, system construction and timely, the establishment of the contract management system, in order to reduce the cost of enterprise risk control of enterprise. In this paper, combined with the actual situation of the conclusion of engineering construction contract, and sums up the contract should pay attention to the problem and some signed skills.
Keywords: engineering construction contract;
中圖分類號: TU723.1 文獻標識碼:A 文章編號:2095-2104(2013)
工程施工合同的作用
1.1 合同是項目施工的依據。項目管理部門要根據工程規模、難易程度組建,工程的施工組織設計、計劃、報表、竣工結算等要按合同的約定編制、報送,工程的質量、進度等都需按合同的要求組織施工,工程的材料、設備等應按合同約定的規格、數量、價格進行購買。1.1.2 合同是發生糾紛時企業進行索賠的依據。索賠合同索賠主要包括三個方面的內容:一是由于業主違約引起,主要指業主未按《示范文本》規定完成應該完成的工作以及未能按時撥付預付款、工程款、拖延圖紙審批、拖延對承包方提出變更、索賠的答復等;二是由于工程項目本身變更引起,如工程量的變化、材料價格變化、現場簽證等;三是由施工條件和環境變化引起,如一周內連續停水、停電超過8小時,連續大雨不能進行室外作業等。
1.3 合同能夠有效轉移企業風險。《示范文本》中有違約、索賠、爭議、保險、擔保等轉移風險條款,如能將這些內容協商并寫進合同,那么就可將業主違約、工程變更以及自身在施工中發生的一些意外傷害向業主或第三方轉移。
施工合同簽訂過程中需要注意的問題
通過上述對合同作用的研究可以看出,合同關系到施工企業的工程進度、風險轉移和爭議處置等涉及企業生存和發展的關鍵問題,對施工企業意義重大。因此,對合同簽訂的注意事項和技巧進行歸納和總結是十分必要的。
1合同內容的嚴謹性和合法性。(1)確保合同措辭的嚴謹性。目前簽訂建設工程施工合同,普遍采用建設部與國家工商局共同制定的《建設工程施工合同》示范文本,但也有使用業主與承攬方協商起草的其它合同文件。建設部與國家工商局共同制定的示范文本,主要由協議書、通用條款、專用條款及其合同附件四個部分組成。簽訂合同前仔細閱讀和理解通用條款十分重要,因為這一部分內容不僅注明合同用語的確切含義,引導合同雙方如何簽訂專用條款,更重要的是當專用條款中某一條款未作特別約定時,通用條款中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。如果使用由業主起草的合同文本,則更應該仔細研究,對關鍵詞和關鍵語句含義要達成共識,避免在理解合同條款時產生多義性和隨意性。(2)確保簽訂合同的合法性。簽訂合同的內容要合法,內容的合法性具體表現在工程合同的各項條款中。合同的主要條款規定了雙方的權利和義務,反映了當事人對合同的要求,工程合同價款中,履行方式及違約責任等必須符合法律規定的要求。關系到有關雙方權利和義務等各項條款,在訂立合同時應考慮全面、細致,避免出現責任不清。對于合同各項條款的規定,在文字表達上應當嚴謹明確,不能模棱兩可,含糊其詞。否則,會造成合同履行中的困難和產生糾紛。
2.2審查發包人和分包人的資質等級及履約能力和信用。施工單位在簽訂《建設工程施工合同》時,對發包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項重要的準備工作,它將不合格的主體排斥在合同的大門之外,將導致合同偽裝的風險隱患排除在外,為將來合同能夠得到及時、正確和順利履行奠定一個良好的基礎。根據我國法律規定,從事建筑工程設計、房產開發的企業或從事工程監理、建筑施工的企業都必須取得相應的資質等級,承包人承包的項目應當是依法批準的合法項目。違反這些規定,將因項目不合法而導致所簽訂的建設工程施工合同無效。因此,在訂立合同時,應先審查建設單位是否依法取得企業法人營業執照、是否取得相應的經營資格和等級證書,審查建設單位簽約代表人的資格,審查工程項目的合法性以及發包方的履約能力和信用情況。在現實工程中對分包方的審查相對審查發包方更為重要,施工單位與分包單位的法律糾紛在工程中最為普遍也最為棘手,如何防止各分包單位的違約對施工單位來說至關重要。
2.3施工合同最重要的幾項內容。工期、質量、造價是建設施工企業的最重要問題,因此有關這三個方面的合同條款是施工合同最重要的內容,必須詳細考慮和制定。(1)對工期的規定。實踐中關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。開工日期有“破土之日”、“驗線之日”或“合同簽訂之日”之說;竣工日期有“驗收合格之日”、“交付使用之日”、“申請驗收之日”之說。無論采用那種,均應在合同中予以明確約定,并約定開工、竣工應辦理的那些手續、簽署何種文件,對中間交工的工程也應按上述方法做出約定。(2)對工程質量的規定。根據國務院《建設工程質量管理條例》的規定,工程質量監督部門不再是工程竣工驗收和工程質量評定的主體,竣工驗收將由建設單位組織勘察、設計、施工、監理單位進行。。因此,合同中應明確約定參加驗收的單位、人員,采用的質量標準,驗收程序,須簽署的文件及產生質量爭議的處理辦法等。(3)對工程造價的規定。建設工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可能避免設計變更、現場簽證和材料差價的發生,所以均難以“一次性包死,不作調整”。因此,合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認做出明確的規定。這樣,將對后續結算工作的順利進行提供依據。
2.4施工合同法律糾紛的地域管轄問題。由于工程施工具有綜合性、復雜性、多元性和流動性的特點,受社會關系及環境等不可遇見因素影響非常大,使得在實際的工程合同履行過程中產生的合同相關糾紛普遍存在,大部分的糾紛通過雙方協商和調解基本能夠得到合理的解決。而一些無法調和的合同糾紛付諸法律后,人證物證的采集認定,法律程序的履行所產生的成本,有可能因合同法律糾紛管轄屬地條款約定的不合理而耗時耗財損失巨大。當前,工程作業跨地區跨行業的多方協作非常普遍,而各地區合同糾紛的處理往往也存在區域性的差異和處理方式,不可否認的是也同時存在地域的法律親緣性。根據合同法規的相關規定,在合同雙方未就合同法律糾紛地域管轄進行約定的,按工程所在地作為法律合同糾紛管轄屬地。所以如何約定合同法律糾紛解決的管轄屬地應從工程本身和法律途徑的便利條件進行慎重考慮,簽訂人要予以高度重視。
2.5施工合同簽訂的審核程序保障。施工合同涉及工程技術、質量、安全、管理、進度、預結算、材料及設備的采購以及法律關系等諸多內容,所涉及的專項之多、范圍之廣是一般合同所無法比擬的,同時也存在相當大的合同風險,因而在合同的管理和審查把關方面要有組織程序上的保障措施,避免因合同起草人和簽訂人員個人專業知識和經驗的不足造成合同缺陷和隱患。目前管理規范的施工單位采用的是組織集中有豐富經驗專業人員對各專項內容分別審核,各審核人員承擔相應審核責任,通過層層把關降低合同風險。
關鍵詞:建筑施工企業;法律糾紛;防控
中圖分類號:D923.6 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2013)17-0267-04
在建筑市場僧多粥少、競爭激烈的當前,已經是微薄利潤的建筑施工企業卻往往會因為法律糾紛的發生而遭受重大的經濟損失,小型企業往往在遭受重創后無法生存,而大中型企業往往也會在幾年之內一蹶不振。根據對江蘇省某建筑施工企業(以下稱A建筑公司)2000—2012年所有訴訟、仲裁案件的調查,建筑施工企業常見的法律糾紛類型主要有勞動糾紛、人身損害糾紛、合同糾紛三大類。每一類每一個案件的發生都存在事實以及法律的緣由,如果在糾紛發生之前或者糾紛發生時采取一些防控措施,建筑施工企業是完全能夠避免糾紛的發生或者將損失控制在一定的范圍內的。
一、勞動糾紛的防控
(一)工傷主體認定案
基本案情:2008年,張某在B酒店四層室內排水施工過程中,不慎從梯子上滑落下來,造成左膝受傷。醫療機構診斷結論:左髕骨粉碎性骨折。A建筑公司與B酒店簽訂的是消防工程施工協議書,第三人張某是在B酒店的水電安裝工程中受傷。A建筑公司與張某沒有簽訂勞動合同。A建筑公司也沒有證據證明張某不是A建筑公司項目負責人所派。此案爭議的焦點為“A建筑公司和B酒店誰是工傷主體?即誰應承擔工傷的法律責任?” 該案從2008—2010年,歷經區勞動保障部門、市勞動保障部門、區法院,工傷責任主體的認定在此期間幾經更改。最后,雙方經法院調解,A建筑公司和B酒店各補償張某4萬元。
防控措施:在本案中,張某雖然不是在A建筑公司承包的工程中受傷,A建筑公司卻承擔了一定的法律責任,原因在于A建筑公司沒有證據證明張某不是A建筑公司項目負責人所派。《工傷保險條例》(國務院375號令)第十九條第二款:職工或者其直系親屬認為是工傷,用人單位不認為是工傷的,由用人單位承擔舉證責任。《江蘇省實施工傷保險條例辦法》(省政府第29號令)第十四條第二款:職工或者其直系親屬認為是工傷,用人單位不認為是工傷又無正當理由在限期內不提供證據的,勞動保障部門可以根據職工或者直系親屬提供的證據依法作出工傷認定結論。可見,在此類案件中,用人單位不認為是工傷的情況下由用人單位承擔舉證責任。因此,建筑企業應當在施工過程中,按施工班組建立工人花名冊,以避免出現本案中類似的問題。此外,要加強對工人的教育。一是禁止工人臨時接受其他公司委托進行施工;二是在無法避免為其他公司進行額外施工時一定要有相應的手續證明,以避免出現問題后借用的用工單位推諉責任從而將風險轉嫁給工人所屬單位的情況。
(二)工傷賠償案
基本案情:2007年,張某在A建筑公司工地工作中左眼受傷,后認定為工傷,鑒定為五級傷殘。A建筑公司沒有為張某繳納工傷保險費。A建筑公司支付張某檢查費、住宿費、住院伙食補助費、停工留薪期工資、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金、一次性工傷醫療補助金,計256 000元。
防控措施:工傷糾紛是建筑施工企業較為常見的一類法律糾紛,為減少或避免工傷事故,施工企業應當加強對工人的施工安全教育,要求工人在施工過程中采取必要的安全防護措施。另外,建筑施工企業應當為工人購買工傷保險,以便在出現工傷事故后能夠通過保險理賠來減輕經濟損失。在上述案件中,A建筑公司沒有為受害人繳納工傷保險費,沒有能夠將風險轉移,最終責任只能由企業自己承擔,從而使企業遭受了較大的經濟損失。
二、人身損害糾紛的防控
(一)非工作人員誤闖工地受傷案
基本案情:2002年7月25日,陳某誤闖A建筑公司工地,由于該處建筑工地無警示標志,也無護欄,夜間燈光暗淡,原有二塊擋道木板被建筑工人拿去作睡覺鋪板,致使陳某跌入地下車庫下面入口處而受傷。最后A建筑公司支付醫療費、護理費、住院伙食補助費、營養費、交通費、精神損害撫慰金、案件受理費、訴訟費、鑒定費,總計96 654元。
防控措施:對于施工過程中出現的此類人身損害,并不多見。本案的判決,法院適用《民法通則》第125條的規定“在公共場所、道旁、或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等,沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的,施工人應當承擔民事責任”。由于案發的時間與訴訟的時間相距較遠,造成建筑施工企業對自身的抗辯意見無法收集到相關的證據材料來證明,尤其關于“是否設置明顯標志?是否采取安全措施?”的爭議焦點。因此,建筑施工企業在經營過程中,一是對于已經發生的損害事件,應當在公司法務人員或法律顧問人員的幫助之下,及時收集、保全證據,以維護自身的合法權益;二是要加強對工地的管理,設置專門工作人員來巡查工地的警示標志以及安全措施設置等;三是要注重對工人安全意識的培養以及加強對工人行為的管理。本案受害人受傷的原因是沒有設置明顯標志以及沒有采取安全措施,原有的擋板竟然是被工人拿去睡覺,這樣的疏忽卻造成近10萬元的經濟損失。如果造成人員死亡,后果就更不堪設想。
(二)看房人員擅自進入工地死亡案
基本案情:2010年8月28日,某房地產開發公司售樓人員帶領陳某、倪某等到A建筑施工工地內看房,工地門口未有門衛阻攔,陳某、倪某也未采取任何安全措施,進入工地后,被建筑垃圾砸中,造成兩人死亡的重大安全事故。A建筑公司為此支付受害人死亡賠償金、醫藥費用、看護費、招待費等以及行政罰款共計1 720 837.44元,后A建筑公司向房地產公司追償433 044元。其間,A建筑公司工程被迫停工,損失巨大。
防控措施:上述案件的發生看似比較偶然,但實質上也存在著一定的必然性。施工工人高處亂拋建筑垃圾是原因之一,施工企業應當提高安全防范意識,通過嚴格的內部安全管理,杜絕類似高空亂拋垃圾等違章作業。未設置有效的門衛制度是原因之二,因此,建筑施工企業一定要設置有效的門衛制度,杜絕未經允許擅自進入工地的情況發生。進入工地人員的安全措施未到位是原因之三,案件中的兩位死者均未帶安全帽進入工地,自身對安全隱患沒有任何認識。售樓人員與工地聯系未嚴格制度化是原因之四,施工過程中均有可能遇到看房人員進入工地,在不能避免的情況下,有必要設立嚴格的聯系制度:(1)售樓人員要帶人看房先要和工地聯系,工地負責人根據施工進度決定是否允許進入,如允許,發放出入證;(2)門衛查看出入證,提醒看房人員注意安全,并采取必要的安全措施;(3)工地派工人陪同看房,走比較安全的路線,看完后再送回門口。在本案中,如果A建筑企業在禁止高空扔垃圾、建立有效門衛制度、對進入工地者采取安全措施、建立有效的聯系制度四個方面能夠做到其中之一,這樣的重大傷亡案件就應該不會發生,A建筑企業也不會在建筑業利潤微薄的大環境下承擔如此的巨額損失。
(三)工地打架受傷案
基本案情:張某在A建筑公司被同一工地工人打傷,造成脾破裂。A建筑公司為此支付了113 547元。
防控措施:該案因建筑工人之間的斗毆而造成人身損害,與建筑企業的安全管理有一定的聯系,但就個案而言,損害的產生是由侵權人的犯罪行為而造成的,犯罪行為與職務行為本應當是不相關的,因此一審法院認定侵權人系在執行職務過程中致人損害,適用法律是不正確的,本案是一起普通的侵權,應當由侵權人承擔責任。但一審法院之所以如此處理,不排除是為了維護受害人的利益而作出,二審法院在查清相關事實后,做了大量協調工作,最終調解結案。A建筑公司卻為此支付了113 547元。因此,建筑公司一定要加強施工工人的素質教育,提高工人的法律意識,盡量避免此類案件的發生。
三、合同糾紛的防控
(一)買賣合同
1.表見案
基本案情:承包人程某以A建筑公司項目部名義與尤某訂立線材加工銷售協議后拖欠材料款。A建筑公司為此支付570 921元。
防控措施:在上述案件中,法院判決的主要依據是:(1)《合同法》第49條規定:“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有權的,該行為有效。”(2)《建筑法》第28條和第29條第3款關于“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位”以及《合同法》第272條第2款、第3款關于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給不具備相應資質條件的單位”。(3)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。”工程違法分包與轉包均為法律及行政法規的明令禁止,但實務中卻屢禁不止,很重要的原因在于施工企業自身管理的不規范,項目經理與建筑企業之間的內部承包關系,造成企業對項目經理管理的虛化,項目經理在承接工程后,基于分擔市場墊資的壓力,常會將自己無力施工的部分工程,違法分包給實際施工的包工頭,包工頭在施工過程中,以建筑公司的名義對外簽訂買賣、租賃合同,由此而產生的合同糾紛,施工企業為此承擔責任。在上述案件中,法院認定程某為A建筑公司的項目負責人,并將其對外簽訂合同的行為認定為職務行為,以此來判定A建筑公司對外承擔責任。客觀而論,這種認定是很值得商榷的。從公平角度而言,施工企業違法分包,有錯有先,實際施工人以施工企業名義對外簽訂合同,建筑材料實際用于在建工程,由施工企業承擔責任似無不妥。但實務中的問題往往非常復雜,實際承包人與他人惡意串通,損害公司利益的情況并非少見。為減少此類糾紛的產生,建筑企業必須嚴格內部管理制度,杜絕工程的違法分包與轉包,尤其不得將工程分包給無施工資質的自然人,否則必然會給企業帶來極大的法律風險。
2.拖欠貨款案
基本案情:A建筑公司簽訂購買鋼材,合同中約定:如需方逾期付款,供方則每日按貨款0.2%收取違約金。后A建筑公司拖欠貨款,最后額外支付逾期付款利息和違約金共計710 000元。
防控措施:此類案件的發生原因簡單,結果也很明了,關鍵是企業應采取以下防控措施:(1)簽訂合同時,建筑施工企業應充分根據發包方支付工程款的進度估算自己的支付能力,盡可能和賣方約定一個對自身相對寬松的支付期限。(2)建筑施工企業要關注合同中的違約責任條款,當違約金約定過高時,及時和對方協商調整約定,切不可漠視該類條款的存在。(3)如果發生違約,對方提出高額的違約金,建筑施工企業一定要充分行使《合同法》第114條第2款2賦予當事人的權利,請求法院或者仲裁機構予以適當減少。
3.合同變更案
基本案情:需方A建筑公司與某電纜廠簽訂購買建筑材料,合同中約定了材料價格,但某電纜廠在供貨中發通知函單方變更合同提高單價。A建筑公司項目經理在不明文件性質的狀況下簽名,也未對此簽名作任何聲明,法院認為簽名構成對價格變更的認可。A建筑公司額外比合同約定多支付貨款751 854.75元,逾期付款利息262966.84元,訴訟費21 617元,總計1 036 438.59元。
防控措施:由于市場的變動,建筑材料的價格變動是常有的現象,在材料價格大幅上漲的情況下,合同當事人應當本著公平、公正的原則,協商一致達成補充協議,對價格條款進行變更。本案中,電纜公司在材料的價格上漲后,通過欺詐的手段,變造價格變更的清單,由于項目經理沒有法律風險意識,在對方的材料上簽字,為對方變造證據材料提供了條件,最后給建筑企業帶來很大的經濟損失。因此,建筑企業應當樹立法律風險防范意識。首先,在簽收相關文件材料時,應當仔細閱讀文件內容并理清文件性質,不清楚時應及時和法律顧問取得聯系。其次,簽收文件時一定要在文件中寫清相關意見,以防為人所利用,而不是草草簽名了事。在本案中,項目經理曾主張“簽名只是代表收到通知函”,但法院未支持當事人的主張,假設項目經理在簽收文件時有一定的法律意識,寫上“僅表示收到通知函”,那么,這樣的糾紛就不會發生,也不會給建筑施工企業造成如此重大的損失。
(二)設備租賃合同
基本案情:A建筑公司與浦誠公司簽訂建筑設備租賃合同,后A建筑公司拖欠租賃費且部分租賃物毀損或者丟失而不能返還。浦誠公司要求A公司額外支付違約金12 000元,不能返還租賃物賠償450 000元。后經法院調解,A建筑公司額外支付191 818元。
防控措施:設備租賃是施工企業經常見的一類糾紛,此類糾紛中常見的問題在于租賃物(鋼管、扣件)在承租過程中的缺失以及租金、違約金的糾紛。此類糾紛的法律關系較為明確,所涉及的法律問題也不復雜,作為建筑企業,應當樹立誠信經營的理念,嚴格按照合同約定履行。對于租賃物的缺失問題,建筑企業應當加強施工現場的管理,防止租賃物被偷,同時對現場材料員加強管理,增強工作人的責任心,防止租賃站在送料過程中缺斤少兩。對于租金與違約金問題,建筑施工企業可以參照拖欠貨款案的防控措施來解決。
(三)定作合同
基本案情:A建筑公司與新拓家具廠簽訂木門的定做合同,后因新拓家具廠的木門有質量問題、A建筑公司拖欠報酬發生糾紛。A建筑公司為此額外多支付20 950元訴訟費用,但未被要求承擔拖欠報酬的違約責任。
防控措施:定作合同為加工承攬合同中的一類,在建筑企業施工過程中,此類合同也較為常見,此類糾紛原因一般為承攬人交付工作成果質量有問題、定作人拖欠報酬。建筑施工企業應當采取相應的措施來預防和應對此類糾紛:(1)在施工過程中,建筑施工企業一定要加強工程的簽證與索賠意識、注重證據材料的收集與保留。在本案中,木門的安裝進度表、施工現場照片、雙方討論木門質量的會議記錄、質量監督機構的證明都使建筑施工企業在糾紛中占據了主動的地位;(2)當發生質量問題時,建筑施工企業要根據《合同法》第262條的規定維護自己的權益。①(3)盡量在在合同中約定“承攬方先交付工作成果,定作人后支付報酬”,這樣,建筑施工企業就可以根據《合同法》第67條的規定行使后履行抗辯權。②
(四)建筑施工合同
1.工程結算案
基本案情:A建筑公司與某地產公司簽訂建筑施工合同,后某地產公司向法院要求A建筑公司退還多收取的工程款以及利息,共計2 124 752.69元。后A建筑公司返還工程款80萬元、案件受理費12 299元、保全費5 000元、鑒定費150 000元,合計967 299元。
防控措施:建筑施工合同的履行,由于周期長、范圍廣,容易產生糾紛,本案系因結算而產生的糾紛。因涉及的工程為商品房開發項目,依法應屬于必須招投標的項目,而當事人在備案合同之外,又簽訂了一份作為實際履行之用的施工合同,因而在結算糾紛產生后,適用哪一份合同作為結算依據,便成為爭議的焦點。此案在施工合同糾紛中,很有代表性,建筑公司依司法解釋的規定,要求以備案合同作為結算依據,對促使本案的和解起到了很好的作用。③作為建筑企業,在承接工程時,應當首先審查所涉及的項目,是否屬于《招標投標法》第3條規定的“必須招投標”的項目,對于應當招投標而未招投標或虛假招投標所簽訂的施工合同,依法將會被認定為無效合同。因此,在確定項目的性質后,簽訂一份有效的施工合同是建筑企業的首要工作,也會為工程的結算夯實基礎。
(五)發包人拖欠工程款案(浴場系列案件)