民法典問題探討范文
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第1篇
在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統一性（至少具有協調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。
當然，協調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。
二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎
歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規范的不統一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現在三個層次：一是歐盟規則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規則就需要歐洲法院予以協調）；二是歐盟成員國規則之間的協調性，這種協調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規則的問題。
一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現行立法缺乏明確規定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。
當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定雖然可以作為消費者保護立法協調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯盟，擴大申根協議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現歐盟法與國內法之間的協調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數歐盟成員已經采納國際私法中的實體規范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。
但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現歐盟市場經濟基本規則與歐盟經濟一體化步伐的協調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據。
贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發生直接影響的法律、 條例或行政法規趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規定，“理事會應依據第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規趨于一致。”
洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協調之列；而后者協調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據該條予以協調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。
他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。
而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優點在于：歐盟立法機關在進行立法協調時采取多數決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發揮影響；立法協調的手段既包括指令，也包括規章；歐洲法院還可就立法協調作出司法解釋。
折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。
三、《歐洲民法典》調整對象問題
關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯盟，建立歐洲統一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協議等方面的新法律規則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監護權等方面法律規則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。
就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現。
當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。
誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統一，或者從性質上看無法統一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統一的民事法律規范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。
談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。
四、《歐洲民法典》的結構
《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題。《歐洲民法典》應否規定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。
關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當得利與“準合同”。
關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數百年的本國法律傳統。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數國家的物權法傳統，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規則。
關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現兩者的有機結合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規則達成妥協就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發揮。
五、普通法系和大陸法系的區分對制定《歐洲民法典》的影響
不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統帥和整合各項零散的民事立法協調措施。
目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。
六、《歐洲民法典》應該采取的形式
制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據《歐洲共同體條約》第169條的規定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。
七、結論
近年來，歐洲統一大市場對成員國民法發展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協調的目標。歐盟實現法律協調的手段很多，包括指令、條約和規章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。
第2篇
關鍵詞：商事立法 路徑選擇 商事通則 原則與框架
在國家立法機關著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學者面前的當務之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學，正確認識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統化、科學化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發展有著十分重要的價值和現實意義。本文通過梳理我國學術界關于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。
一、我國學者關于商事立法模式的幾種學術觀點
(一)《民法典》模式
近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學者在關于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統的民法表現出更多的尊重，對傳統的商法表現出相當的寬容，對法典意義上的合一表現出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。[1]
有學者認為，民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規則，規定于各個民事特別法。[2]有的學者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據、保險、海商、破產等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學者認為，堅持民商合一的精神實質，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]
(二)《民商法典》模式
有學者認為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統民商合一具有局限性，傳統的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統一完備的《民商法典》。
在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統一的民法典。公司、票據、保險、海商、破產等法只是民法之特別法。這是傳統的和占主導地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學者認為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應當改進。
第3篇
民法典是市民社會的法典,是保護市民、即公民的財產安全和人格尊嚴的法典。公民的財產安全和人格尊嚴不是恩賜的,而是與生俱來的。民法典保護公民的財產安全的前提是市民社會的形成,市民社會與政治社會兩分,從而在政治社會面前市民社會有能力維護自身的安全。所以,與其說是民法典保護公民的權利,倒不如說是市民社會本身在維護公民的權利。民法典只是個外在的表現形式而已。所以,民法的精神實際是市民社會的精神,有健全的市民社會才有健全的民法典。否則,即使出現民法典,也是有其形而無其神。
回顧一下民法法系的經典之作的誕生歷程也許會有所啟發。1804年《法國民法典》即《拿破侖民法典》是在拿破侖執政時、在其主持下,制定并且通過的。民法典的制定過程,不少法史方面的論著都會詳細介紹。拿破侖這個大資產階級的代表為了使民法典草案能夠獲得通過,甚至清洗了法案評議委員會。民法典并不是完全吸收羅馬法的產物,而是吸收了西方的自然法傳統精神,同時兼顧了當地的習慣。民法典歷經200余年,至今有效。期間官方兩次發起全面修訂或者重新起草民法典的動議,但是皆以失敗告終。拿破侖曾預言他的民法典是不可戰勝的,確實如此。而德國民法典的產生過程則更為戲劇性。19世紀初,德國法學家即開始呼吁制定民法典,但是,德國民法典一直到20世紀才正式誕生。差不多過了100年,有人說是因為以薩維尼為首的歷史法學派“阻撓”的結果。但是,正是因為探討和論戰進行的比較充分,德國民法典才成為民法法系的另一部經典。
從經典民法典的經歷中,當下的中國法學界尤其是“民法學界”是否該冷靜一下?著急啥呢?記得有位學者在山大作講座時說,有些人急于作中國的“民法之父”,有些人動輒“我的民法典”,也許這樣的事情是有的。學者的心理不同于政治家的心理,學者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通過了,起草者也無法貪天之功,自己去確認與民法典的“親子關系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破侖民法典是拿破侖親自起草的么?尤士丁尼法典也不是那個皇帝本人做的工作啊。學者的本分就是傳播思想,推動這個進程。民法典在中國的坎坷,是有其深刻的社會歷史背景的,這個背景不轉換,法典的命運就無法改變。而背景的轉換、變遷是一個歷史的過程,是一個歷時的存在。學者著急是沒有用的。
就現在的草案本身而言,已經成熟的無可挑剔,就剩下“臨產”這個最后步驟了么?恐怕不必然吧。甚至有人說,民法典草案就是翻譯、抄襲。這種說法顯然值得商榷,因為在法律的發展中,這叫做“法律移植”,是有科學根據的;但是,法典草案本身是否充分關注了當下中國的實際情況呢?是以法典改變現實還是以現實去改造法典,實際上是民族習慣如何進入法典的問題。法國民法典、德國民法典,都是充分關注了本民族的固有文化資源、充分關注了本民族的習慣法。眾所周知,即便是中華民國時期制定的民法典,也充分照顧了當時中國的習慣,進行了大規模的民事習慣調查。現在的民法典草案進行這樣的工作了么?或者是我孤陋寡聞,或者是其工作沒有大張旗鼓。網上的征求意見倒是有的。整個來看,民法典的起草是學者工作的結果,立法機關在其中折中平衡。民法典草案是學者或者說是學界的草案而不是公眾的草案。將來能否普及呢?這也是個問題。
弗里德曼說:法典背后有強大的思想運動。[3]在中國民法法典化的背后,有這個思想運動、它強大么?它的輻射程度超出了法學界,影響到其他領域了么?思想運動肯定是有的,但是并不強大。學者本身關注的是什么?思想運動只是局限于法學領域本身,其他領域只是在看熱鬧,仿佛此事與其無關。普通老百姓就不用說了,也許有的人會很奇怪,老百姓還會思想?如果老百姓不會思想,不關心此類事情,只能說明此事的群眾基礎不夠牢固,說明法學界的工作做的遠遠不夠,尚有很大的進步空間。就這一點來看,民法典草案的生效也該緩行。
薩維尼的那句話更有震撼力:法典是民族精神的體現。照此觀點,中國的民族精神是什么?法學界已經探討明白了么?中國的民族精神體現在法典的何處?中國現在還沒有市民社會,只是處在一個萌芽狀態——當然,有人說中國已經存在市民社會。中國的社會基礎是什么?當下中國還是一個國家強于社會的總體性社會。在這種社會前提下搞民法典就會面臨社會本身帶來的阻力。當去年北大的鞏獻田老先生提出了一個尖銳的問題以后,能夠聽到的法學界的聲音,非學術的漫罵多于理性的分析和理性的反思。中國的法學界連這個大前提都沒有解決,即使物權法草案勉強通過,也會在未來的實施過程中面臨尷尬。其中,最難處理的恐怕還是政府的公共權力于與公民的財產權的沖突以及國有企業資產的流失問題。
“法理文庫”叢書中,有一本書叫做《法典的理性》,這個題目倒過來就是“理性的法典”。我們期望中國有一部理性的民法典,充盈著中華民族的智慧和精神。也許這只是夢想,也許夢想也會變成現實。但這肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充滿艱辛的過程。
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[1] 「美艾倫·沃森著,李靜冰譯,中國政法大學出版社,1992年版。
