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第1篇

不得強(qiáng)迫自證有罪沉默權(quán)如實(shí)供述

新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將原第四十三條改為第五十條，與原法條相比，該條增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的內(nèi)容。這條規(guī)定是本次刑訴法修改的一個(gè)重大進(jìn)步，也是與1998年10月5日我國政府簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對(duì)接的一個(gè)重要舉措，緊跟國際刑事司法準(zhǔn)則“不得強(qiáng)迫自證有罪”原則，更有利于保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人的刑事訴訟權(quán)利和人身權(quán)利。

一、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的理解及作用

“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，是國際刑事司法準(zhǔn)則“不得強(qiáng)迫自證有罪”原則在我國刑事訴訟法中的體現(xiàn)。《布萊克法律大辭典》將該原則表述為：“要求政府在沒有被告人作為反對(duì)自己的證人的情況下證明其犯罪，盡管該特權(quán)僅僅保護(hù)言詞證據(jù)而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背其意愿被傳喚到證人席的證人都可以求助于這一權(quán)利，無論是在審判程序、大陪審團(tuán)聽證程序中，還是在調(diào)查前的程序中，但當(dāng)證人自愿作證時(shí)，該特權(quán)則被放棄。”1966年12月6日聯(lián)合國大會(huì)通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條（三）（庚）就明確規(guī)定，“任何人不得被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或被強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”。我國已加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等國際人權(quán)公約，除聲明予以保留的條款外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的具體國情，使國內(nèi)法符合國際人權(quán)公約規(guī)定。很多國家的國內(nèi)法都對(duì)“不得強(qiáng)迫自證其罪”作出了規(guī)定。美國憲法第五修正案規(guī)定：“任何人不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人。”我國此次刑事訴訟法修改，在第 50條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)”之后增加了一句話，即“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，表明了我國在遏制和打擊刑訊逼供方面的決心和立場，以及與國際刑事司法準(zhǔn)則相接軌的態(tài)度和行動(dòng)。

“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定會(huì)對(duì)防止刑訊逼供起到極大作用。根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定的條文內(nèi)容可知，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪的責(zé)任人員應(yīng)該是“審判人員、檢察人員、偵查人員”，即他們不應(yīng)當(dāng)實(shí)施強(qiáng)迫，不得以任何理由，也不得指使、縱容其他協(xié)助辦案的人員進(jìn)行違反本條法律的行為。如果發(fā)生違反本條法律的行為，指使的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其他協(xié)助辦案的人員也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。另外“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條文的關(guān)鍵在于正確理解“強(qiáng)迫”的含義。強(qiáng)迫即所謂“刑訊逼供”。我國新出的刑訴法解釋規(guī)定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。 該解釋也可以認(rèn)為是對(duì)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”中強(qiáng)迫的解釋，規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的主要目的就是防止刑訊逼供。司法解釋起草人周加海也進(jìn)一步解釋到：使精神上遭受痛苦的行為也屬于刑訊逼供，這是針對(duì)實(shí)踐中的一些問題提出來的，比如說有些案件中盡管沒有使用肉體上對(duì)被告人進(jìn)行摧殘的行為，但是在精神上給人以威脅、恫嚇，形成精神上的強(qiáng)制，這種情況也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定形成刑訊逼供。

二、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與“沉默權(quán)”

沉默權(quán)有廣義和狹義之分，各國法律直接關(guān)注的焦點(diǎn)一般都是狹義的沉默權(quán)。狹義的沉默權(quán)是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整個(gè)刑事訴訟過程中對(duì)于來自追訴者的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權(quán)利，是犯罪嫌疑和被告人特有的權(quán)利。一些人認(rèn)為我國在刑訴法中新增了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定表明我國在法律中確定了沉默權(quán)，因?yàn)椤安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”即不得強(qiáng)迫自證其罪，而不得強(qiáng)迫自證其罪就包括可以不說話、保持沉默，這就等于有了沉默權(quán)。中國政法大學(xué)樊崇義教授認(rèn)為:“這是一種延伸的理解，更是一種推論。修正案中并沒有規(guī)定沉默權(quán)，不得強(qiáng)迫自證其罪不等于就有了沉默權(quán)的規(guī)定。

首先不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)二者產(chǎn)生的先后順序不同。縱觀世界訴訟發(fā)展的歷史，不得強(qiáng)迫自證其罪在前，沉默權(quán)在后。1791年美國《憲法》就已經(jīng)規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人自證其罪”司法原則，但直到1966年，美國最高法院在米蘭達(dá)訴亞利桑那州案判決中確立了米蘭達(dá)警告規(guī)則后，沉默權(quán)才真正浮出水面。

其次不得自證其罪的根本目的在于保障人權(quán)，基于該基本目的，此項(xiàng)權(quán)利多見諸于各種人權(quán)公約之中。而沉默權(quán)的基點(diǎn)除了保障人權(quán)外，更多的是為了在當(dāng)事人主義訴訟模式下，保持控辯雙方的平衡關(guān)系，因而有關(guān)沉默權(quán)的規(guī)定更多的出現(xiàn)在是當(dāng)事人主義訴訟模式的國家的法律條文中。

另外沉默權(quán)的理論淵源正是“任何人不被強(qiáng)迫自證其罪”的理念。“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的理論淵源也是“任何人不被強(qiáng)迫自證其罪”，所以會(huì)有一定的相似性，但不能因?yàn)閮烧叩睦碚摐Y源相同，就將兩者簡單地劃上等號(hào)。“不強(qiáng)迫自證其罪”原則可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)，其中最常見的是通過賦予被指控人沉默權(quán)的方式。不強(qiáng)迫自證其罪還可以通過任意自白規(guī)則實(shí)現(xiàn)。其含意是被告人的陳述必須是出于自愿的(voluntary)才可以用作證據(jù)。我國刑訴法中新增“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定應(yīng)該是“不強(qiáng)迫自證其罪”原則中任意自白規(guī)則的體現(xiàn)。

三、結(jié)語

新修訂的刑訴法增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的內(nèi)容，這對(duì)于我國的刑事訴訟發(fā)展進(jìn)程而言是一個(gè)重大的進(jìn)步，將進(jìn)一步對(duì)遏制刑訊逼供起到更為顯著的作用。但是刑訴法中加入了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定不等于我國有了沉默權(quán)的規(guī)定，兩者之間有相似之處，但是還是存在區(qū)別的，我們應(yīng)該正確理解“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。

參考文獻(xiàn)：

第2篇

 

論文關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；《規(guī)定》

 

反傾銷是遏制不正當(dāng)競爭的一個(gè)重要手段，若運(yùn)用不恰當(dāng)，則可能成為貿(mào)易保護(hù)主義的白手套，此時(shí)對(duì)反傾銷進(jìn)行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷司法審查就是對(duì)反傾銷這種行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)，由獨(dú)立與調(diào)查機(jī)構(gòu)的法院來對(duì)反傾銷的合法性進(jìn)行再審查。

我國反傾銷司法審查首次在2002年1月1日起開始實(shí)施的《中華人民共和國反傾銷條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規(guī)定，缺乏實(shí)踐可操作性，加之反傾銷的行政案件的復(fù)雜性與專業(yè)性，遠(yuǎn)非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這一司法解釋，它不僅是我國為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國法治建設(shè)的必然選擇。對(duì)于反傾銷的司法審查制度，在當(dāng)今世界各國中以美國和歐盟的規(guī)定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷司法審查制度的基礎(chǔ)上，對(duì)我國新頒的這一司法解釋進(jìn)行了探討，希望有助于我國反傾銷司法審查活動(dòng)的規(guī)范化。

一、司法審查的受案范圍應(yīng)擴(kuò)大

 

對(duì)于司法審查的范圍，美國法律規(guī)定司法審查的受案范圍有兩類，主要體現(xiàn)在《美國關(guān)稅法》第516a(a)中，一類是不發(fā)起反傾銷程序的即時(shí)判決；

另一類是已公布的最終裁決。其中對(duì)于第一類，有以下三種情況：l、由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；2、由國際貿(mào)易委員會(huì)做出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的裁決；3、由國際貿(mào)易委員會(huì)做出的不審查基于情勢(shì)變遷的決定；對(duì)于第二類，主要表現(xiàn)在美國不對(duì)臨時(shí)性措施的裁定進(jìn)行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項(xiàng)內(nèi)容：1、由商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會(huì)的最后肯定或否定性的裁決；2、商務(wù)部根據(jù)出口商所作的協(xié)議而停止調(diào)查的決定；3、由國際貿(mào)易委員會(huì)作出的依《美國法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國際貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于協(xié)議是否已完成消除損害性的決定。

歐盟反傾銷司法審查的范圍也可分為兩類，一類是無效之訴，另一類是不作為之訴。所謂無效之訴是指當(dāng)事人通過訴訟，請(qǐng)求法院做出關(guān)于歐洲議會(huì)、理事會(huì)所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當(dāng)理事會(huì)或委員會(huì)因未能采取行動(dòng)而違反歐共體條約時(shí)，各成員國或共同體的其他機(jī)構(gòu)可向法院提起訴訟，以便使法院確認(rèn)此項(xiàng)違法行為。但是此訴必須有一個(gè)“預(yù)先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機(jī)構(gòu)不作為違法行為之后一定時(shí)期內(nèi)，向共同體機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求，要求其履行某種行為以遵守法律的規(guī)定。只有當(dāng)共同體機(jī)構(gòu)在接到原告的提請(qǐng)2個(gè)月內(nèi)仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。

由此可見，歐盟不僅可以對(duì)調(diào)查當(dāng)局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對(duì)初步裁決提起司法審查，而美國則不予受理，可見，歐盟規(guī)定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對(duì)不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決進(jìn)行司法審查。歐盟對(duì)于調(diào)查機(jī)構(gòu)的不作為之訴還規(guī)定了一種類似行政復(fù)議的必經(jīng)程序，即“預(yù)先提起程序”，以防止濫訴的出現(xiàn)。我國《規(guī)定》在第一條中，便開宗明義的指出，人民法院受理以下四類反傾銷行政案件：“(一)有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營者征稅的決定；(三)有關(guān)保留、修改或取消反傾銷稅以及價(jià)格承諾的復(fù)審決定；(四)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為。”我國的這一規(guī)定借鑒了美國的終裁審查原則，也就是說，對(duì)于傾銷及反傾銷幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因?yàn)榉磧A銷調(diào)查的初步裁決并不會(huì)影響當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不具有終局性，同時(shí)如果司法機(jī)關(guān)連初步裁定這樣的行政決定都要一一過問的話，在一定程度上會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)造成阻礙，必然會(huì)損害行政活動(dòng)的效率，更何況還有行政救濟(jì)的存在呢，所以筆者認(rèn)為我國這一款的規(guī)定是非常好的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》并沒有對(duì)申請(qǐng)反傾銷調(diào)查的不立案調(diào)查的決定做出是否受理的規(guī)定，從國外反傾銷司法審查的普遍做法和法治要求來看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來看，《反傾銷條例》第27條中規(guī)定的終止反傾銷調(diào)查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應(yīng)該進(jìn)行司法審查，為何又將其排除在司法救濟(jì)之外呢?這樣無疑會(huì)給行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力留下了缺口，其公正的目標(biāo)顯然是打了折扣的，所以筆者認(rèn)為，在《規(guī)定》的第一條中還應(yīng)該加入一條法院受理的范圍：“有關(guān)反傾銷調(diào)查申請(qǐng)做出不立案調(diào)查的決定。”

二、司法審查的訴訟主體的界定應(yīng)該明晰化

 

司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷裁決的任何利害關(guān)系人均可起訴，對(duì)主管當(dāng)局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類:(1)被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商，美國進(jìn)口商等;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品的外國政府;(3)美國同類產(chǎn)品的生產(chǎn)商、批發(fā)商等;(4)被認(rèn)可的代表生產(chǎn)同類產(chǎn)品的美國工人的聯(lián)盟以及同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者的行業(yè)協(xié)會(huì)。由此可見，美國對(duì)利害關(guān)系人的規(guī)定的范圍是非常廣泛的。

而歐盟關(guān)于訴訟主體的規(guī)定主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國、外國生產(chǎn)商或出口商、歐盟反傾銷調(diào)查的申請(qǐng)人，他們既可以是法人也可以是自然人，對(duì)于是否是成員國的國民以及是否有永久居住地或經(jīng)常居住地沒有限制。但是歐盟規(guī)定，只有那些同國外出口商有關(guān)聯(lián)交易的國內(nèi)進(jìn)口商才有訴權(quán)，而獨(dú)立的進(jìn)口商一般不具有原告資格。同時(shí)，在歐盟的法律里，有一個(gè)“特權(quán)原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國、理事會(huì)和委員會(huì)，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會(huì)和歐洲中央銀行也成為了特權(quán)原告。

從對(duì)美國和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國和歐盟的規(guī)定的相同點(diǎn)主要體現(xiàn)在他們都對(duì)原告資格的范圍放得比較開，一般都包括被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商、進(jìn)口商，只是歐盟限制進(jìn)口商必須與國外出口商有關(guān)聯(lián)交易，因?yàn)楠?dú)立的進(jìn)口商可以將征收的反傾銷稅轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品的價(jià)格上。同時(shí)，美國還將利害關(guān)系方擴(kuò)展到“同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者”，并且十分重視工人聯(lián)盟以及同業(yè)協(xié)會(huì)的作用，并賦予外國政府原告資格，這是歐盟所沒有規(guī)定的。歐盟略顯保守之處還表現(xiàn)在它對(duì)于“特權(quán)原告”的規(guī)定，其原告資格主要來源于其地位，其著眼角度主要是為了維護(hù)歐盟自己的反傾銷措施。

     最高人民法院《規(guī)定》的第二條和第三條也對(duì)司法審查的訴訟主體做了較為具體的規(guī)定，其中原告是“與反傾銷行政行為具有法律上利害關(guān)系的個(gè)人或組織”，“利害關(guān)系人是指向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請(qǐng)的申請(qǐng)人、有關(guān)出口經(jīng)營者和進(jìn)口經(jīng)營者及其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門。”可見，我國對(duì)于“利害關(guān)系人”的規(guī)定基本上是與歐美的規(guī)定相接軌的，并且與美國保持一致的是我國并沒有對(duì)進(jìn)口經(jīng)營者進(jìn)行分類，也就是說獨(dú)立進(jìn)口經(jīng)營者也享有訴權(quán)。筆者認(rèn)為這是合理的，因?yàn)檫M(jìn)口經(jīng)營者是反傾銷稅的直接承擔(dān)者，一旦若被征收了反傾銷稅，為了能夠確保利潤，他必然會(huì)將高額的稅負(fù)轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品上來，這必然會(huì)使其在商業(yè)價(jià)格激戰(zhàn)中處于不利地位，可見征收反傾銷稅與其有直接的利害關(guān)系，如果本不應(yīng)該征收反傾銷稅，損害了其合法利益，他當(dāng)然有理由成為原告。根據(jù)美國法典的有關(guān)規(guī)定，外國政府也可以成為原告，《規(guī)定》里面顯然將其排除在外，筆者認(rèn)為，這是經(jīng)過深思熟慮的，符合我國國情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國際經(jīng)濟(jì)方面的糾紛了，還可能轉(zhuǎn)化為國際政治糾紛，這樣既不利于國際社會(huì)的安定與團(tuán)結(jié)，在我國反傾銷司法審查程序機(jī)制剛剛啟動(dòng)和不完備的情況下，就更不應(yīng)該像歐美那樣作擴(kuò)大解釋了。還有一個(gè)問題，就是《規(guī)定》中指出“其他具有利害關(guān)系的組織”，這個(gè)組織包不包括美國法里所說的“同業(yè)協(xié)會(huì)”呢?筆者認(rèn)為是包括的，同業(yè)協(xié)會(huì)在國外反傾銷應(yīng)訴中的作用已經(jīng)有目共睹，而在國內(nèi)的反傾銷司法審查中也理應(yīng)成為帶頭人。至于被告，《規(guī)定》只是以概括性的語言指出是做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門，一般認(rèn)為有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委和國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會(huì)。有學(xué)者提出，關(guān)稅稅則委員會(huì)不應(yīng)列入被告，因?yàn)樗鼜氖贾两K都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，只有名義上的決定權(quán)。筆者不那么認(rèn)為，根據(jù)《反傾銷條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規(guī)定，雖然關(guān)稅稅則委員會(huì)是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，但是關(guān)稅稅則委員會(huì)仍然是依據(jù)國家賦予其行政權(quán)，獨(dú)立行政，國家經(jīng)貿(mào)委也只是一種建議，所以也應(yīng)該列入，只是當(dāng)原告提起訴訟時(shí)，可以將其列為共同被告，以防止出現(xiàn)雙方互相推諉的局面。總結(jié)之，《規(guī)定》對(duì)于被告規(guī)定得過于原則化，含糊其辭，應(yīng)該具體明確化，以增強(qiáng)實(shí)踐可操作性和透明度。

三、司法審查的管轄法院應(yīng)當(dāng)專一化

 

對(duì)于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國模式是在原本的法院組織體系外另設(shè)專門的反傾銷司法審查的法院進(jìn)行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內(nèi)來進(jìn)行司法審查，不再另設(shè)專門的法院。具體而言，美國反傾銷司法審查的初審法院是國際貿(mào)易法院，而上訴法院為聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問題，而不審查事實(shí)問題；在歐盟，既可以直接向設(shè)在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對(duì)反傾銷措施的合法性進(jìn)行司法審查，也可以根據(jù)歐盟各成員國的相關(guān)法律提起訴訟。歐洲法院的職責(zé)是對(duì)共同體機(jī)構(gòu)所實(shí)施的反傾銷措施的不合法性進(jìn)行評(píng)價(jià)和鑒定，而依共同體法律規(guī)定而征收反傾銷稅，是成員國的事務(wù)，對(duì)成員國機(jī)構(gòu)征稅程序中的不公正行為，相關(guān)企業(yè)不能通過歐洲法院來進(jìn)行干預(yù)，而只能通過成員國法律來實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

   我國司法審查的管轄法院主要集中在《規(guī)定》的第五條。《規(guī)定》的第五條對(duì)第一審管轄法院作了如下規(guī)定，認(rèn)為是：“(一)被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院；(---)被告所在地高級(jí)人民法院”，因?yàn)閲鴦?wù)院主管部門均在北京，所以實(shí)際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來受理，其中有一個(gè)隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對(duì)于《規(guī)定》沒有公布前，學(xué)術(shù)界有過很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規(guī)定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認(rèn)為，還是建立一個(gè)專門的法院來對(duì)國際貿(mào)易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷是一個(gè)非常復(fù)雜、技術(shù)化的行政程序，在相關(guān)事實(shí)判斷的背后需要有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和敏銳的政策意識(shí)來作為后盾，而我國現(xiàn)行的司法體系內(nèi)存在著諸多弊端，如司法活動(dòng)的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識(shí)結(jié)構(gòu)的局限性，加之我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，與國際經(jīng)濟(jì)交往會(huì)越來越密切，而我們立法應(yīng)該做出超前立法，即在一定的社會(huì)關(guān)系形成以前便預(yù)先以立法的形式對(duì)這種社會(huì)關(guān)系做出調(diào)整，更何況已經(jīng)有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因?yàn)樾姓讣c經(jīng)濟(jì)、民事和刑事案件相比數(shù)量較少，或是考慮與法院組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認(rèn)為還是設(shè)立一個(gè)專門法院比較好。

四、司法審查的過程應(yīng)細(xì)化

 

對(duì)于司法審查的過程中，歐美也采取了兩種不同的模式，歐盟采取的法律審的模式，而美國采取的是法律審和事實(shí)審相結(jié)合的審查模式。美國1930年關(guān)稅法第516a(b)(1)條中，規(guī)定如果法院認(rèn)為行政記錄或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁決，法院就可以將案件發(fā)回，這種事實(shí)審并不是事必躬親，它是在對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)證據(jù)是否確實(shí)和充分以及是否符合取證程序等進(jìn)行的裁決，不適用“重新再來標(biāo)準(zhǔn)”，并且法院不應(yīng)當(dāng)考慮案卷記載以外的事實(shí)，在更多程度上體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的尊重。至于法律審則主要是行政機(jī)關(guān)是否違反律規(guī)定的程序以及當(dāng)特定問題含混不清時(shí)，法院還應(yīng)當(dāng)讓行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作的行為進(jìn)行法律解釋，以裁判其自由裁量權(quán)是否出格，這是美國法上的“法律解釋原則”歐盟采取的是法律審，歐盟在司法審查上采取了“司法自限”，歐洲法院是一個(gè)區(qū)域性的法院，在很大程度上，其管轄權(quán)是通過區(qū)域組織法律的明示或默示授權(quán)，非基于一個(gè)國家主權(quán)而取得的，所以它一般對(duì)事實(shí)采取了回避的態(tài)度，只對(duì)法律方面的問題進(jìn)行審查。根據(jù)歐共體條約第173條，歐盟審查如下：“(1)沒有能力，主要針對(duì)歐共體主管機(jī)關(guān)采取的措施超越其權(quán)限的情況；(2)違反基本程序要求的；(3)違反條約或有關(guān)適用的任何法律規(guī)則(4)濫用權(quán)力。”由此還可以看出，歐盟還可以對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查。

第3篇

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)有害信息；行政法；治理

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2020）20-0086-02

作者簡介：楊菲（1994-），女，碩士，任職于黑龍江海天慶城律師事務(wù)所。

當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)生活中對(duì)于有害信息的討論非常多，網(wǎng)絡(luò)有害信息涉及社會(huì)大眾的隱私安全，在一定程度上威脅了人民生活的權(quán)利以及安全性，在法律的角度進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全的維護(hù)以及治理，在行政法的角度進(jìn)行規(guī)范以及約束，維護(hù)立法體系，進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)有害信息的治理，本文從行政法的角度優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)治理結(jié)構(gòu)，分析如何規(guī)避網(wǎng)絡(luò)有害信息的危害。

一、行政法治理網(wǎng)絡(luò)有害信息的現(xiàn)狀

（一）行政法指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)有害信息治理體系基本形成

隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺(tái)，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展得到了進(jìn)一步的規(guī)整以及治理，在《網(wǎng)絡(luò)安全法》的指導(dǎo)下互聯(lián)網(wǎng)對(duì)有害信息的基本治理體系已經(jīng)初步形成。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的有害信息傳播以及編纂的情況，相關(guān)部分已經(jīng)出臺(tái)了部門治理?xiàng)l例，對(duì)不同的有害信息亂象進(jìn)行了分權(quán)治理，各個(gè)部門之間承擔(dān)的責(zé)任和分工較為清晰，正處于逐步完善有害信息行政立法體系的過程中。

（二）行政法指導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)有害信息治理構(gòu)建多頭治理，形內(nèi)分離的管理方式

隨著互聯(lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)以及功能的逐步完善，法律法規(guī)在立法的時(shí)候注重完善不同等級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，法律法規(guī)授權(quán)行政法體系強(qiáng)化研究互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，尤其對(duì)其中的有害信息傳播進(jìn)行細(xì)致要求，授權(quán)政府以及相關(guān)部門對(duì)有害信息傳遞亂象進(jìn)行深度分析研究，對(duì)其中的不良行為進(jìn)行警告等處罰，各個(gè)部門之間在網(wǎng)絡(luò)有害信息治理上協(xié)同合作，明確有害信息的治理主體，例如公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)監(jiān)督部門，對(duì)治理主體明確授權(quán)，頒發(fā)相應(yīng)的資格機(jī)制，明晰不同的治理主體在事件處理中的責(zé)任。行政法規(guī)在立法的過程中明確了不同的有害信息傳遞事件的法律性質(zhì)，對(duì)于違法法律、行政法規(guī)尚不構(gòu)成犯罪的，行政管理部門可以依法進(jìn)行行政處罰，對(duì)于事態(tài)嚴(yán)重的，行政機(jī)關(guān)可以依法上報(bào)到上級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行法律再定性。不同的法律行政機(jī)關(guān)在處理事件的時(shí)候肩負(fù)著不同的職責(zé)，我國在處理網(wǎng)絡(luò)有害信息的過程中已經(jīng)初步建立了分散處理以及聯(lián)合處理的協(xié)同機(jī)制，主要的處罰形式有主管部門單處和兩個(gè)部門分別處罰的體系。

（三）行政法在處理網(wǎng)絡(luò)有害信息的過程中存在銜接不暢的問題

當(dāng)前對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)亂象事件，我國的行政法規(guī)部門雖然出臺(tái)了相應(yīng)的法律法規(guī)，初步構(gòu)建了法律處理體系，但是在執(zhí)行的過程中仍然存在部分問題，各個(gè)部門在實(shí)際操作和處理有害信息事件的時(shí)候往往存在缺乏配合、溝通不足以及事件處理效率太低的情況。

例如：對(duì)于《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》中提到的“制作、復(fù)制、、傳播‘九不準(zhǔn)’內(nèi)容”的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)可以依照相關(guān)的法律對(duì)主要相關(guān)人員進(jìn)行處罰，但是對(duì)于涉事主體是經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)者還是非經(jīng)營性信息服務(wù)者有關(guān)機(jī)關(guān)采取的處理措施以及處罰措施都是不同的，在定性事件的時(shí)候存在發(fā)證機(jī)關(guān)、備案機(jī)關(guān)的責(zé)任落實(shí)，涉及不同的行政部門，包括公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、電信主管部門等等，這些部門在事件處理的過程中誰先誰后，如何銜接和交接的問題行政法都沒有做出明確地指示，由此會(huì)間接地導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)有害信息事件的處理效率降低，處理效率低必然會(huì)造成不同的影響和后果，在一定程度上也會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、優(yōu)化行政法網(wǎng)絡(luò)有害信息治理結(jié)構(gòu)的措施

（一）基于司法判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步完善有害信息治理途徑

網(wǎng)絡(luò)安全法的出臺(tái)在一定程度上規(guī)制了網(wǎng)絡(luò)有害信息的現(xiàn)象，但是有害信息的問題仍然不能得到根治，行政法規(guī)在原有的架構(gòu)內(nèi)只是對(duì)有害信息做了原則性的規(guī)定，沒有引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者構(gòu)建自我監(jiān)督以及檢查的機(jī)制，除此之外還可以不斷適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的變化，基于立法主動(dòng)授權(quán)和語言的開放結(jié)構(gòu)，從立法、行政以及司法平衡的角度進(jìn)行分析以及定義，以司法判斷為切入口，學(xué)習(xí)先進(jìn)的言論審查標(biāo)準(zhǔn)以及確立過程，從我國網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀出發(fā)確立最新標(biāo)準(zhǔn)的司法審查的程序，在行政法的立法上做缺位彌補(bǔ)，優(yōu)化立法途徑，提升行政法規(guī)的建設(shè)效率，也明確網(wǎng)絡(luò)有害信息司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，彌補(bǔ)以往處理體系中存在的不足。

（二）成立專門的行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)規(guī)范和監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)有害信息治理的職責(zé)

基于行政法規(guī)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的動(dòng)態(tài)變化，行政部門基于網(wǎng)絡(luò)有害信息的內(nèi)容和傳遞渠道進(jìn)行治理體制的確認(rèn)，部門之間優(yōu)化權(quán)利結(jié)構(gòu)體系，做到權(quán)利擴(kuò)展性、排他性以及規(guī)范性運(yùn)作，各個(gè)層級(jí)都針對(duì)網(wǎng)絡(luò)有害信息構(gòu)建專門的有害信息治理工作小組，整理當(dāng)下的行政法規(guī)治理思路，確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)避以往法律主體以及權(quán)利行使混亂的情況。同時(shí)，各個(gè)部門之間也建立良好的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)有害信息事件傳遞書面的指導(dǎo)意見，對(duì)期間出現(xiàn)的問題進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，形成常態(tài)化的工作機(jī)制，讓行政部門的網(wǎng)絡(luò)有害信息治理體系變得愈加穩(wěn)定，專門的處理機(jī)構(gòu)之間做好協(xié)同交流，有效提升專門機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)有害信息事件的處理效率，讓網(wǎng)絡(luò)治理體系符合我國網(wǎng)絡(luò)生活的實(shí)際情況，所有的行政部門在執(zhí)行事務(wù)的時(shí)候也變得更加符合國情，處理網(wǎng)絡(luò)有害信息事務(wù)更加具有針對(duì)性。

（三）行政保證保障體系內(nèi)部加大信息公開信息力度，最大化地保障網(wǎng)絡(luò)信息安全

在網(wǎng)絡(luò)有害信息治理的過程中，行政部門要強(qiáng)調(diào)所有治理事務(wù)公開、公平，確保所有的民眾對(duì)有害信息法律定義有清晰地認(rèn)知，引導(dǎo)所有的民眾對(duì)相關(guān)的行政法規(guī)知情、參與、表達(dá)和監(jiān)督，這樣可以吸引所有的民眾參與到有害信息的抵制以及科學(xué)防御中，形成良好的社會(huì)治理氛圍。

行政部門在群眾內(nèi)部進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)有害信息相關(guān)知識(shí)的宣講以及培訓(xùn)，做好民眾之間的普法知識(shí)宣傳，對(duì)于違反傳播有害信息的人員要及時(shí)懲處并向民眾講解懲戒的標(biāo)準(zhǔn)，將相關(guān)的處罰依據(jù)以及法律文書公開，使得民眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)有害信息的防治意識(shí)大大增強(qiáng)。借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的優(yōu)勢(shì)以及工具的有效性選取部門有代表性的行政案例在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行分析以及講述，擴(kuò)大輿論空間，使得社會(huì)大眾對(duì)于信息有害性的兩面性有所認(rèn)知，也引導(dǎo)民眾建立正確的網(wǎng)絡(luò)防護(hù)以及信息傳遞價(jià)值觀。