民間借貸法律規(guī)范范文

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第1篇

【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心

【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

近兩年來，陜西省榆林市借貸危機問題凸顯，造成榆林借貸危機的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對癥下藥”，促進(jìn)地區(qū)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)社會的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對榆林民間借貸危機提供借鑒。

國家宏觀層面―完善相關(guān)法律規(guī)定

修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)模膊粫淖兤涿袷滦蕴卣鳎驗槊袷滦悦耖g借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國司法實踐中對企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因為以營利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。

因此，建議我國的立法中，應(yīng)逐步放松對企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關(guān)重要。

加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進(jìn)行完善，至2012年兩會召開前上報至國務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國對商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點規(guī)制以下一些問題：

第一，確定放貸人的市場準(zhǔn)入機制，堅持“只貸不存”原則。《放貸人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。

首先，放貸人注冊資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。

其次，申請人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國和我國香港地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗，對申請人或者公司的高管進(jìn)行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。

同時，必須堅持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款。可采納有些學(xué)者的觀點，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。

第二，實行利率有上限的市場化，預(yù)防高利貸犯罪。“無利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經(jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對我國立法有極大的借鑒意義。

該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時，也應(yīng)結(jié)合我國經(jīng)濟、金融等各方面因素，制定一個合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對經(jīng)濟的促進(jìn)作用。

探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無法向銀行等金融機構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險大小則取決于保證人的信譽程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽已然解決不了擔(dān)保問題，因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。

而實踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對于該中介機構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時加強對其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ剑撔械拇朔N擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個人的“無限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗，并不斷探索和完善。

地方政府層面―制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定

據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對當(dāng)前的民間借貸危機，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。

2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點：一是主動承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進(jìn)行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動借貸的規(guī)范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場化。該辦法的出臺，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。

陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：

強調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬的借款，可能一個電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機爆發(fā)后，信任危機也隨之而來，而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”關(guān)于借款金額，基本沒有人會出錯，但有些人會忽略了借款利息和借款時間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時間和還款時間；是否有償，有償?shù)脑挘唧w利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。

設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機關(guān)，也非由行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨立運作、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。

鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請求，即使未進(jìn)行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因為訴權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護(hù)，也是值得深入研究的。因為登記中心的性質(zhì)為中介機構(gòu)的法人，其保護(hù)客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺的作用和功能。

盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對危機的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所進(jìn)駐登記中心，不但能及時為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。

陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發(fā)后積極到各地進(jìn)行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心―神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無疑是榆林市神木縣積極進(jìn)行金融改革的有益探索。

堅持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。

要預(yù)防民間借貸危機，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對民間借貸危機情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進(jìn)經(jīng)驗，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進(jìn)行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機，保障經(jīng)濟社會的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

當(dāng)然，該問題已然不僅是一個單純的經(jīng)濟問題或者法律問題，而是一個復(fù)雜的地方社會問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟、金融、法律、社會等方面著手，進(jìn)行綜合應(yīng)對和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識，將法律方面的問題進(jìn)行了總結(jié)和歸納，希望能對榆林應(yīng)對民間借貸危機有所裨益！

第2篇

[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會

中圖分類號：D923.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07

從學(xué)理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂茫笳咴谝欢ㄆ谙迌?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導(dǎo)致實踐中處理相關(guān)案件時出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔(dān)保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進(jìn)而加劇了民間借貸運行的風(fēng)險。可見，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護(hù)民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。

一、民間借貸運行桎梏分析

“吳英案”使民間借貸在學(xué)界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導(dǎo)致權(quán)利救濟上困難重重；由于資金流動規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導(dǎo)致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運行的良策之前，應(yīng)首先對民間借貸運行中風(fēng)險頻發(fā)的原因予以檢視。

（一）理論研究桎梏

理論研究的目的和意義在于指導(dǎo)實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個片斷以作例證。

1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷

對于“民間借貸”，目前學(xué)界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻(xiàn)中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用。“民間借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系。可見，“民間借貸”本身并不是一個規(guī)范的法律概念，因為規(guī)范的法律概念需歷經(jīng)學(xué)術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。

正是此種概念的非規(guī)范性，導(dǎo)致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細(xì)的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認(rèn)為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護(hù)國家正規(guī)金融機構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計的出發(fā)點不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點，旨在維護(hù)政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點，旨在維護(hù)市民主體的權(quán)利，以實現(xiàn)主體的人格的存在。

但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學(xué)者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學(xué)者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時向多個債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時，其立案標(biāo)準(zhǔn)則傾向于戶數(shù)、向社會大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟損失等。這就導(dǎo)致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。

簡言之，在市場經(jīng)濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導(dǎo)致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)就不言而喻了。

2.利率條款規(guī)定的缺漏

《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導(dǎo)致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對利率性質(zhì)的片面認(rèn)識與定位，導(dǎo)致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已。”[5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點。

第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得財產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風(fēng)險之補償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運而生了。進(jìn)一步講，利息是財產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調(diào)民法對社會公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會本位就為政治國家進(jìn)入市民社會并保護(hù)市民社會安全提供了正當(dāng)性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當(dāng)事人的意思自治作出矯正。可見，民間借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當(dāng)事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當(dāng)下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認(rèn)為超出最高上限的利率不受保護(hù)，僅看到了利率所肩負(fù)的政治國家之職能，卻未能認(rèn)識到利率同時也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。

第二，利率機制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍κ忻裆鐣母深A(yù)，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預(yù)存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及資金流通情況制定基準(zhǔn)利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動相應(yīng)百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進(jìn)行二元化區(qū)分，針對正規(guī)金融機構(gòu)的借貸，必須嚴(yán)格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標(biāo)準(zhǔn)，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當(dāng)超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達(dá)到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。

相比我國靜態(tài)的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結(jié)合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護(hù)；德國、英國的浮動利率機制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實際。可見，我國對利率的作用只簡單地定位于四倍標(biāo)準(zhǔn)，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔(dān)保費的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。

第三，對超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學(xué)界對此爭論不斷：如邱興隆認(rèn)為，我國法律僅表明超過部分不予保護(hù)，但對超過最高上限部分的性質(zhì)并未進(jìn)行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當(dāng)事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時這也是市場經(jīng)濟條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學(xué)者通過對國外立法例進(jìn)行考察，認(rèn)為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個利率上限，作為政治國家介入的標(biāo)志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規(guī)定――利率以年為準(zhǔn)，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當(dāng)代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質(zhì)進(jìn)行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導(dǎo)致了司法裁判的多元化，而且無形中更進(jìn)一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。

（二）實踐運行困境

民間借貸之所以在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當(dāng)然這也是人性之基本表現(xiàn)。當(dāng)巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進(jìn)入市場投機時，也導(dǎo)致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實踐性因素主要有兩點。

1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇

在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運行中，正規(guī)金融以維護(hù)利益壟斷和資金安全為出發(fā)點，使資金流動傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之危”形成高利貸，一旦資金鏈斷層就會出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風(fēng)險。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護(hù)，這一系列因素又進(jìn)一步催生了雇傭黑社會性質(zhì)組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發(fā)展步履維艱。

除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設(shè)計上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔(dān)保制度未能準(zhǔn)確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔(dān)保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運用擔(dān)保機制獲得發(fā)展所需的資金。

2.系統(tǒng)外因素的沖擊

民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導(dǎo)致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進(jìn)行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責(zé)任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對此嚴(yán)格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責(zé)任的基本體現(xiàn)――利益與風(fēng)險并存，不能輕易動用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權(quán)力的運行不能因為市場主體帶有權(quán)力的符號而否認(rèn)平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。

在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護(hù)私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動地進(jìn)入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權(quán)力對民事糾紛法律關(guān)系不嚴(yán)格審查，而以維護(hù)法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進(jìn)行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會正義。“吳英案”對民間借貸的規(guī)范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當(dāng)理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責(zé)任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。

綜上，民間借貸之所以在運行中風(fēng)險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。

二、民間借貸規(guī)范化運行對策建構(gòu)

自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風(fēng)險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學(xué)觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當(dāng)然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實現(xiàn)其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認(rèn)定其危害政治國家的安定。

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個問題、兩種態(tài)勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導(dǎo)致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護(hù)的觀點，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。

簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護(hù)政治國家的利益，還是既要維護(hù)政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計的邏輯出發(fā)點，兩者都要有所體現(xiàn)。

（一）市民社會私法自治性的發(fā)揮

中小企業(yè)以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會的私法自治性，從而達(dá)到規(guī)制民間借貸的目的。

1.完善制度設(shè)計及法律體系之間的銜接

從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導(dǎo)致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復(fù)等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。

第3篇

    論文關(guān)鍵詞 民間借貸 危機 立法

    一、當(dāng)前我國民間借貸現(xiàn)狀

    民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進(jìn)行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進(jìn)入“全城借貸”態(tài)勢。

    中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達(dá)到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。

    二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題

    (一)民間借貸的法律法規(guī)不完善

    現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。

    (二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范

    民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實踐的主體概念。

    (三)民間借貸的監(jiān)管缺失

    事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務(wù)院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進(jìn)行有效的監(jiān)管。

    (四)民間借貸的利率問題

    根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護(hù)。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。

    三、完善我國民間借貸立法的建議

    (一)制定民間借貸的法律

    根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進(jìn)行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會對其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預(yù)。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進(jìn)行規(guī)范更為適當(dāng)。

    按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點對放貸主體的準(zhǔn)入、資金來源、借貸利率等進(jìn)行規(guī)范。

    (二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則

    通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個機構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規(guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗。總體來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來民間借貸立法的重點。

    (三)放松民間借貸的限制

    目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。

    (四)有效界定民間借貸與非法集資的界限

    要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應(yīng)當(dāng)在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進(jìn)一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內(nèi)涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發(fā)放貸款,存款應(yīng)該是從經(jīng)營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別。我國現(xiàn)行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內(nèi)部針對本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現(xiàn)實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠(yuǎn),這影響了文件的適用范圍。