民事法律行為的例子范文
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第1篇
一、情誼行為與法律行為
（一）法律行為概述
法律行為是近代德國民法乃至整個大陸法系現代民法的標志性概念。法律行為一詞源于德國民法典，薩維尼賦予其這樣的定義：“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。法律行為是指民事主體基于意思表示，設立、變更、終止民事法律關系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實。綜上所述，法律行為的特征是：第一，法律行為以意思表示為要素。這是法律行為區別于其他行為最本質的特征。當事人必須要自主的作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當事人之間產生拘束力。意思表示是指民事主體將其發生一定民事法律后果的內在意圖加以表示的行為，通說下意思表示的三要素為：效果意思、表示意思、表示行為。第二，私法上的效果，法律行為并不是可以引起任何法律上的效果的，而僅僅是可以產生私法上的效果，并且是當事人所意欲發生的法律效果。
（二）法律行為與情誼行為的區別
與法律行為中的意思表示相比，情誼行為中明顯缺乏效果意思。效果意思是指表意人基于某種動機形成的、存在于內心的、意欲發生一定民事法律后果的意思。意思表示的表意人，必然內心有發生一定的私法效果的意思。在欠缺效果意思的時候，是否影響法律行為的成立，在實踐中各國有著不同的看法，德國判例法中對待此類案件本著三條原則判斷：第一，考慮當事人雙方情況；第二，依據誠實信用原則；第三，根據交易習慣。雖然有些學者認為，欠缺效果意思的意思表示仍然成立，但那是為了維護善意當事人的合理信賴利益，為了保護當事人的意志自由，欠缺效果意思的意思表示不應成立，同時法律行為也不能成立。筆者認為，情誼行為中行為人的“意思表示”并非真正法律行為上的意思表示，因而情誼行為不是法律行為。
（三）情誼行為與法律行為區分標準
梅迪庫斯指出，“我們必須區分法律行為和情誼行為，因為私法自治原則要求，只有行為人在法律行為中親自決定了法律后果時，這種法律后果才能并才會通過司法自治取得合法性，法律即使限制當事人的意志自由，也必須以當事人的意志為基礎，唯有如此，才能限制法官濫用意思表示解釋權侵害當事人的意志的行為。”①下面筆者將通過主觀和客觀兩個方面對情誼行為和法律行為進行界定：
1.主觀標準。所謂主觀標準，就是看當事人有無產生民事法律關系的意思，以當事人在行為時的意思為標準，這是判斷一行為是否屬于情誼行為的首要標準。德國民法學說和司法判例均認為，在區分情誼行為與法律行為時，首先應當看行為人在從事此項行為時是否具有要創設法律行為的意思，如果行為人在從事行為時將這個意思實際表達了出來，或者人們可以通過解釋得出行為人具有這個意思的結論，那么此項行為是法律行為，反之，則是情誼行為②。王澤鑒先生認為：“好意施惠與契約的區別，在于當事人間就其約定，欠缺法律行為上的法律效果意思，無受其拘束的意思，關于此點，當事人得明示為之，如表示其所約定的乃君子協議”③。
2.客觀標準。如果僅僅依靠主觀標準的判斷難以客觀的得出結論，人心難以揣摩無法知曉準確的意向，一旦不能認定當事人是否有受法律約束的意思時，可借助于客觀標準解釋當事人的行為，來判斷當事人有無產生民事法律關系的意向。因此對客觀標準也應該加強研究，以便更好的區分情誼行為和法律行為，為情誼行為的認定確立一些“標準”。
第一，判斷當事人的行為是有償還是無償。一旦當事人的行為是有償的，則可以推斷當事人之間有著產生民事法律關系的意向，當然排除了路費等合理費用的索取。有償的行為下，當事人的往往都有受法律約束的意思，然而無償并不是情誼行為的唯一判斷標準，無償的行為中還有贈與合同等。
第二，判斷當事人的行為是否產生巨大風險。如果當事人之間的行為可能產生巨大風險時，可以推斷雙方有受法律約束的意思，比如托鄰居照顧孩子，在托付時就有了風險，這時照顧小孩的鄰居需要履行注意義務，有義務避免小孩遭到生命或健康的危險。如果違反注意義務，將產生民事法律關系，由法律介入調整。
第三，判斷當事人的合理信賴利益是否受到侵害。阿狄亞在《合同法導論》里有這樣的論述：“存在著這樣一些情形，協議通常在沒有產生法律權利和義務的任何意向的情況下被簽訂，而且這種協議不被視為合法合同。最簡單的例子是社交約會，盡管其具有合同的所有其他構成要素，但這種協議不可能被法律強制履行。”④但是在當事人有嚴重的信賴利益損失的情況下，法院是可以認定法律權利的產生的。
二、情誼行為與事實行為
（一）事實行為概述
我們將民法上的行為分為法律行為和事實行為。事實行為是指民事主體主觀上并不存在變動民事法律關系的意思，但客觀上依民法的規定能夠引起這種法律效果的行為。由此可看出事實行為中行為人主觀上并無產生某種法律效果的意圖，但行為依法律規定引起了某種法律效果的發生。民法賦予這種行為一定的民事法律效果，并非基于民事主體的意思表示，而是基于誠實信用原則以平衡雙方當事人的利益關系。王澤鑒先生認為：“事實行為毋庸表現內心的意思內容，只要事實上有此行為，就會產生法律上效果，對行為人有無取得此種法律效果的意思在所不問，如占有的取得、無主物之先占、埋藏物之發現、添附等。”⑤
綜上所述，事實行為的特征是：第一，事實行為的成立不以意思表示為必要條件。欠缺意思表示是事實行為區別于法律行為的一個標志性特征。當事人的意愿并非產生法律關系的條件，而是當事人的行為發生了法律上的效果；第二，事實行為的法律效果由法律直接規定。欠缺意思表示并不代表事實行為不具有法律效果，產生法律上的效果是由法律直接規定。所以說，只要當事人之間的行為符合某一事實行為的構成要件，那么就可以構成法律上的權利義務關系。
（二）情誼行為與事實行為的區別
依據上文的分析，事實行為和情誼行為均不以意思表示為成立的必要條件，那么情誼行為是否屬于事實行為呢？筆者認為兩者還是存在區別的，理論上對于意思表示的構成有著二要素、三要素甚至五要素的劃分，但是學者們都認為效果意思和表示行為是不可或缺的要素。事實行為中不以意思表示為成立的必要條件，并不是說當事人沒有意思表示，而是當事人的意思表示對于法律關系的成立沒有影響，法律的規定確定了事實行為的法律效果，當事人不需將意思表示表達出來。然而情誼行為中，當事人恰恰是欠缺了效果意思，導致意思表示缺乏構成要件無法成立。另外，情誼行為中不存在權利義務關系，而事實行為所產生的權利義務關系是法律明確規定的，在任何一部民事法典中，都沒有關于情誼行為的法律表述。情誼行為是基于公序良俗和道德習慣產生的，并非由于法律規定。因而，情誼行為并非一種事實行為。
三、情誼行為與其他社會行為的區別
（一）情誼行為與合同
有人說，一份不公平的合同也好過一場冗長的官司。可見合同在人們日常生活中的地位。通常在社會生活中，人們解決情誼行為的相關案件是參照無償合同，比如將好意同乘等同于無償客運合同處理，兩者的聯系在于“無償”二字。但是兩者也有著明顯的區別：無償合同是指一方只為給付而無對價的合同，公認的無償合同有：贈與合同、借用合同、保證合同。無償合同是當事人締約、合意的產物，而情誼行為并沒有雙方法律意義上的合意，僅僅是道德方面的“一拍即合”。
（二）情誼行為與無因管理
無因管理制度源于羅馬法，稱為Negotiorum gestio（管理他人事務），最早適用于為不在之人，尤其是遠征在外的軍人管理事務。所謂無因管理，即未受委托，并無法定或約定義務而為他人管理事務。其構成要件有四個：1.管理他人事務，包括從事了管理事務和管理的對象是他人事務；2.為他人管理事務；3.無法律上之義務，指的是既沒有法定義務，也沒有契約義務；4.被管理人可以不具備意思能力，但是管理人應當具有相應的行為能力。無因管理跟情誼行為的不同之處在于：
1.對象不同：無因管理中，管理人可以不認識被管理人；情誼行為中雙方是確定的。
2.是否為他人管理不同：無因管理中管理人為自己之意思與為他人之意思可以并存，為他人管理事務兼具為自己利益者，不礙無因管理之成立；而情誼行為里面，僅僅是為一方當事人的利益而行為的。
（三）情誼行為與不當得利
不當得利，指無法律上的原因而受財產利益，致他方受損害，應負返還義務。情誼行為與不當得利的區別：情誼行為不以得到財產利益為目的，因此一般也不存在一方財產損害的情況；不當得利屬于債的發生原因之一，而情誼行為未必會導致債的發生。那么，情誼行為的一方當事人能否向另一方主張不當得利？王澤鑒先生舉了搭便車的例子，他說道：“甲與乙約定，于某日赴高雄時允乙搭便車，乙不得向甲主張搭便車的權利。惟此種好意施惠關系仍得作為受有利益的法律上的原因，就搭便車之例而言，甲讓乙搭便車后，不得主張乙受有利益，無法律上原因，而成立不當得利。”在這里，筆者贊同其結論，就是情誼行為中一方當事人不能向另一方主張不當得利。
四、結語
本文將情誼行為與法律行為、事實行為在概念和定義上進行比較研究，又將情誼行為與日常生活中常見的合同、無因管理、不當得利進行對比，分析出他們各自的相同點和不同點，從而更好地了解和掌握情誼行為的特點，運用比較分析的研究方法，了解和探究情誼行為更加全面的特點，從而更好的掌握情誼行為的應用特點和基本原理。
①迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯.德國民法總論.北京：法律出版社，2001：149-159.
②蔡嘉毅.情誼行為若干問題研究.華中科技大學，2010：7-8.
③王澤鑒.債法原理（一）.北京：中國政法大學出版社，2001：192-204.
第2篇
[關鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會，政治國家
某一社會關系一旦被納入法律調整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規則便是這種關系的外在表現。這些規則的設定，實質上反映了各方利益的平衡或曰市民社會與政治國家關系的調和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關的理論及立法在實踐中帶來了諸多矛盾和困惑，枚舉數例如下：
《民法通則》規定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構成要件，（民法通則對法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”）因此又不得不獨創了“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來解決“無效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術上的處理，卻難以解決其內部的邏輯矛盾。（詳見高在敏，陳濤。對民事法律行為本質合法說的質疑[J].法律科學（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構成要素是對這一概念應有內涵的一種變異和任意強加，因為民事行為應指有民事法律意義的，在人的意識支配下的人身體的動靜；而且這種處理縮小了該概念應有的外延；同時還會在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實的民事行為概念之間造出無法解決的矛盾、沖突。）
據最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理條例實施之日起，沒有配偶的男女未辦理登記手續即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”-可以得出，現行婚姻法不再承認事實婚，然而事實婚卻可以構成重婚罪，同時非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實婚不是婚姻，上述制度的理論根據便顯得難以琢磨？
在日常生活中，人們可以將某些行為當作法律行為來實踐，但是卻沒有設權的意思表示，例如邀請朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對待？
有這樣的三種交易的情形：（假設其他要件完全符合法律關于合同生效的規定。）（1）訂立合同時，一方有完全的民事行為能力，但是交付時沒有；（2）訂立時沒有，交付時有；（3）訂立、交付時都沒有。用我國傳統的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？
雙方訂立不動產買賣合同后，賣方拒絕進行變更登記，①那么這個合同的性質、效力如何？賣方應承擔何種責任？
上述這些問題的產生，從根本上都是由法律行為成立和生效問題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開始，探討這些問題產生的理論根源。
一、法律行為制度的緣起、含義及價值取向
民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統理論的提出始于德國法，按照薩維尼的觀點，法律行為指行為人為創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。法律行為制度設立的目的是通過此制度，“給個人提供了一種法律上的權力手段”，讓個人能在合法的范圍內，按自己的意志構建法律關系，實現個人的需求。反之，“我們可以設想這樣一種制度，在這種制度下每個人看作是國家分配的受領人……我們還可以設想這樣一種禁令，即禁止人們在活著時對國家的東西進行處分……”[1]顯然，我們可以繼續設想下去-人們是否結婚，和誰結婚；是否生兒育女……也由法律強制規定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因為民事法律關系的大量存在及復雜多變而難以實現；即使能夠實現，也須耗費巨額成本，同時也有損人格尊嚴。同時，由于立法的局限性和法律的穩定性，法定主義并不必然適應發展中的社會需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。
意思自治可以彌補上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見的：市民社會的人是以私利為出發點，為了個人利益往往會置他人和社會的利益于不顧，也就是說，完全的意思自治不可避免地造成實質不公平的出現和社會秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調和以及私法自治與法定主義的協調為己任。民事法律行為的成立和生效規則便是這種價值目標追求的反映-法律行為制度沒有直接設定主體間的權利義務，而是通過法律行為的成立、生效規則讓當事人自己使之明確化。簡而言之，即讓個人按照法律規則為自己設定權利和義務。在現存社會條件下，無論規則如何設定，有一點是毋庸置疑的：為了保護公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。
二、法律行為的成立要件
法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點有：（1）當事人、標的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時，關于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭議。
筆者認為：法律行為的成立要件只有一個，即意思表示。
先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當事人能夠根據自己的意思來構建法律關系。關于意思表示的構成要件學說紛紜，這里暫采五要素說（不可否認五要素說涵蓋了一個完整的意思表示產生的全過程。）來看最簡單的意思表示的誕生過程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過協商、交易，付出一定的代價后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達出來（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達了出來（表示行為）。可見要成為法律認可的意思表示，必然要有其法律要求的內容和外在表現形式。否則法律根本無法對其進行確認和調整。所以意思表示本身就包含三個要素[5]：其一、行為人有設立、變更或終止民事法律關系的意圖，即行為人必須意識到并追求其行為的設權效果；其二、行為人必須完整準確地指明了所欲設立的法律關系的必要內容；其三、通過一定的方式表達出來。可見，意思表示本身就包含著目的、標的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認的條件。
民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發生在法律層面之外，因此它們不能依法產生后果，這類行為沒有統一的名稱，學者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設權，因為表意人不可能意欲給對對方一個法律上的請求權，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評價。這類行為有其自己的調整規范（社會、道德規范），即使一方違反約定，另一方請求法律保護，法律也不應介入，除非涉及到嚴重侵權，則由侵權行為法調整。
再看法律行為的特殊成立要件，筆者認為不應有什么法律行為的特殊成立要件。關于合意行為，它是由數個行為構成的一個新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個整體行為便因為沒有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產生任何法律權利；關于要式行為和要物行為，其實質上是意思表示形式的強制規定，筆者認為法律行為的成立，只是一個事實上的判斷（雖然是法律上的事實判斷），不應該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關于形式強制的分析，后文將詳細論述）
最后讓我們來看法律行為的合法性問題。法律行為不需要合法性要件已成學界主流觀點。（詳見申衛星：對民事法律行為本質的從新思考[J].吉林大學社會科學學報（長春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現行民事法律行為制度立法的誤區： 1、在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調。 2、在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規則的要求。3、在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據：1、合法性并非民事法律行為的本質特征。 2、合法性并非民事法律行為的必備要件。 3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。三、民事法律行為是一個發展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現代市場經濟發展和人類認識發展的規律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問題，屬于事實判斷，體現的是客觀的事實；而合法性是直接與其效力相聯系，是價值判斷，體現的是國家的態度。所以合法性不應是法律行為的成立要件。就如同針對“人、健康的人、病人、死人”的內部邏輯一樣，（相當于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問題。如果把法律行為界定為合法行為，無疑是從成立開始對其進行控制，有瑕疵的設權意思表示行為便無任何生機，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個問題就解決了。
分析至此，前文第二個問題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質屬性應是“設權的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關系，當它符合法律要求的婚姻的實質要件和形式要件時，才被賦予婚姻的效力，產生法定的權利義務關系。如果欠缺生效要件，仍可根據其是婚姻法律行為而產生與其屬性相一致的后果。（筆者認為，這種法定的后果并不能否認起屬于法律行為。因為無效婚姻行為也符合法律行為的本質要求（設權的意思表示），同時作為無效的法律行為，自然不能在當事人之間產生意定的法律效果，又因為其社會危害性和客觀現在性，產生相應的法律效果也是合理的。）
之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因為隨著社會和法律的發展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對民事法律行為的成立、生效未做區分，并且要求其為合法行為。這與當時的理論是相一致的-“按照我國民法理論的傳統觀點，民法僅通過有效要件規則即可實現對法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無效，有效的即受法律保護，有瑕疵的便無挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區分成立與生效。這種理論和立法在在計劃經濟、物資貧乏、交易相對少、民風淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復雜化的今天，顯然不能滿足社會的要求。概念應該是隨著事物發展而不斷發展的。在我國以主體自由、平等為特征的市場經濟建立并日益發展、完善的今天，法律文化也應該調整自己以適應發展了的社會現實。我國合同法的發展順應了這種社會發展的需求，合同法使部分原來無效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權交由當事人定奪，特別是無過錯當事人。這種立法本質上體現的是放權-國家不充當私人利益得失的評判者，只要不損害他人和社會的利益，自己利益自己負責，而國家更重要的是在當事人需要救濟的時候，能夠挺身而出。
三、法律行為的生效要件
法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發生法律效力所應當具備的要素。法律行為的生效意味著當事人的意思得到了法律的認可，反映的是國家意志對個人意志的態度。通說認為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實、自愿，標的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規定或者當事人約定的法律行為生效的特別要素。
我們可以看出生效要件圍繞著兩個中心：保障當事人的設權行為屬于自己的意思；約束當事人的法律行為不損害他人和社會，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個中心。前者體現了法律行為的本質，后者體現了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當然這有兩個前提條件：交易過程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對方、第三人和社會的利益。關于生效要件的規則，也應該符合這樣的要求，從而實現最大的效益。
關于行為人必須有行為能力這一要件筆者認為值得商榷，這一要件是出于保護當事人的目的而設置的，以避免應幼小無知而做出錯誤的決定。但是這不僅是對相對方當事人的限制，同時也是對無完全行為能力人的限制；同時，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會導致社會秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規定與實際情況出現了矛盾。因為這部分人合理的利益需求，監護人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實、自愿的要求，意味著脅迫、強制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對民事法律行為進行的框定，這些都能很好地實現對無完全民事行為能力人的保護；同時，我國經濟和文化事業的發展，使未成年人的認知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認為，應該完善民事法律行為主體制度，使無完全行為能力的人的行為向相對有效的方向發展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規定無完全民事行為能力人不可單獨為的行為（可采取列舉和概括相結合的方式）；降低年齡限制；設立申請確認有效制度等。
關于形式強制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當事人慎重進行意思表示，避免操之過急；有利于證據的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對于不熟悉業務的人來說，形式強制可能成為一個陷阱-面對背信棄義或濫用其信賴者，善意和守信人的利益保護將會是束手無策。“（例如有些人利用形式強制來惡意抗辯。一個很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過程中，由于市場行情的變化，不利的一方主動以合同形式不合法為由，主張合同無效。）而且形式強制顯然增加了交易困難。
筆者認為，前述三個優點很難說是優點。無論法律是否規定形式強制，當事人為了保障權利的實現，一般都會保留證據，即形式強制和證據保留之間沒有必然的聯系；相反，如果形式證據不符合法律的特別規定而導致法律行為無效，無疑是對雙方當事人意思的不尊重，同時也可能造成上文所說的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經能做到證據化了，還能說是當事人行為不慎嗎？而且在經濟市場化的今天，人們應對自己的決定（真實，自愿，合法的意思表示）負責；最后，形式強制還可能造成法律制度的內部矛盾。
如前文的第五個問題，筆者認為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔的是違約責任。因為，合同是雙方協商一致的產物，代表著當事人自愿為自己設定權利和義務，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務人不能或者不愿履行義務，承擔違約責任即可-自己為自己的決定負責。而且違約責任的一種承擔方式是繼續履行（法律規定這是一種強制履行），這可以針對有權處分；而針對無權處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔違約損害賠償責任。這些責任的設置與不需要登記合同便可生效的制度達到了很好的配合。當然，對與公共利益保護密切相關法律行為進行嚴格的形式強制也是十分不要的，如票據行為和企業設立登記等。但盡量減少與公益無關的形式強制，應是法律行為制度的一個原則。
如果合同不需要形式強制，很多關系中就會涉及到物權行為理論。這個問題在法學界存在很大爭議。根據物權的變動的要求，動產是交付，不動產是登記。所以，物權變動的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權變動的意思表示，直接的法律效果是發生物權的變動。而且，債權行為和物權行為相互配合，解決了實踐中的很多難題。如前文的第四個問題。如果訂立合同時一方有完全行為能力，但是交付時沒有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無效；另兩種情況依此類推。
關于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質，（此問題雖與本文主旨關系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學界通說認為他們屬于成立但是不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時才生效的法律行為。讓我們來看一個簡化的例子：雙方約定合同自雙方董事會通過后一個星期生效。很明顯，這與合同即時生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關于意識表示生效的規定，應該自愿、真實、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應該生效，這就使期待權有了理論上和法律上的依據。有的學者認為，合同的效力在不同場合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權利義務的發生；二是指合同的法律約束力，即當事人不能任意更改約定的內容。這種觀點也是不無道理的。
分析完法律行為的生效要件，讓我們來看一種特殊的無效法律行為-賭博行為。賭博產生的債是自然之債，自然之債一般認為是“非依法，但是根據其他規范，如道德規范、社會規范以及宗教規范產生的給付義務。” [9]自然之債有不具強制履行性和自動履行后不得請求返還性。最典型的是因時效屆滿而消滅的債務和賭債。根據前面對法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無效的合意行為，與其他普通的無效法律行為的性質是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國雖然對賭債沒有明確規定，但是根據我國的實際情況和意大利的規定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請求返還。關于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會和政治國家的關系。賭博行為雖然違法，但是在實際生活中卻大量存在，而且在我國有著“悠久的歷史傳統”；根據社會習慣，人們大都自覺或者不得不自覺履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當事人都是知道的，雙方主觀上也都有過錯，這種行為是市民社會的人相對普遍存在的劣根性的表現。作為公共利益的代表-國家，是應該制止的，但是國家在民法領域對其是難以調整的：根據民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請求范圍內判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實現賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因為對輸方的保護，無疑會助長賭博風氣-賭輸了也沒有風險，而且容易破壞社會習慣，導致私力救濟泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒任何意義了。筆者認為意大利的做法-不干預-是一種較好的選擇。當然，如果這種行為達到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調整。
四、私法自治與國家干預
從上文對民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個規則的設計緊緊圍繞著私法自制和國家干預展開。眾所周知，民法經歷了義務本位、權利本位和社會本位三個階段。法律行為制度也隨著時代的要求，出現社會化趨勢。關于私法自治出現兩派觀點：一派觀點認為，社會管制加強，私法自治將受到壓制；另一派觀點認為，私法自治將得到前所未有的發展。
不可否認，現代各國對私法自治都做了修正：（三點修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫斯/著，邵建東/譯。德國民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強行性法規的制定，如法律行為的數個生效要件，對事關民生的公益合同的強制締約等。二是對不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國合同法第五十四條規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。”在意思不自由的當事人請求變更合同的情況下，法官一般根據公平原則進行合同的變更，惡意一方只能被動地接受對方當事人的選擇和法官的判決。三是出于保護信賴利益、交易安全，出現表見、善意取得等制度，在一方當事人沒有參與的情況下，給其設定權利義務。
第3篇
[論文關鍵詞]意思表示；意思表示瑕疵；重大誤解
一、意思表示瑕疵含義及產生原因
意思表示的含義是指民事主體將內心想要發生私法效果的意思，以一定的方式表達出來的行為。這里要注意意思表示有三個主要的構成要素，一是表示意思，二是行為意思，三是效果意思，三者缺一不可，無論哪個環節出現了問題，都將構成意思表示瑕疵。
（一）意思表示瑕疵含義
意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能發生或不能完全發生效力的欠缺狀態。通常在理想狀態之下，意思形成是無瑕疵地被完成的，法律行為意思也是無瑕疵地被表示出來的。但是在例外情況下，意思表示主體由于主客觀條件的限制，意思表示主體內心最準確、最想表達的意思表示沒有表示出來。民事法律行為以意思表示為核心要素，如果意思表示不明確、有瑕疵，民事法律行為無法正常完成，民事法律行為效力將受到嚴重影響，或無效，或可撤銷，或效力待定，從而民事法律行為無法滿足雙方當事人的目的，進而不利于日常交易有效的進行，反而增添了不必要的社會成本，并且會造成社會資源的浪費。
（二）意思表示瑕疵產生的原因
瑕疵意思產生的主觀原因也即內在原因是指在意思形成過程中產生了瑕疵，欠缺內心意思對于意思表示產生成立與否的影響，具體如下：三種內心意思均欠缺，即效果意思、行為意思、表示意思都欠缺，此種情況下，行為人內心無產生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而為的行為，因此意思表示不成立，因而也談不上法律約束力。例如，夢游者在夢游時所簽的字，對其沒有約束力。行為人有行為意思但欠缺表示意思和效果意思，對于此種情形，傳統的觀點認為，法律行為的基礎是當事人的自主決定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行為具有法律行為的意義，就不應受此行為的約束，因此欠缺表示意思時，意思表示不成立，此說被稱為“表示意思必要說”。但晚近多數學者的觀點認為，為保護相對人對表意人表示行為的信賴，維護交易安全，只要有表示行為，即使沒有表示意思，意思表示也可以成立，此說被稱為“表示意思不要說”，其符合單一式意思表示的要義。例如，以某天一位著名學者去某某大學作賣書活動宣傳講座，門外有一個本子專門記錄當天要買書人員名單，即誰要買書便在本子上記錄一下自己的名字，一位同學到來后，隨手在本子上簽下名字，他以為是例行簽到，按照“意思表示必要說”，行為人簽到不構成買書的意思表示，買賣關系不因此成立，行為人不必負支付書款的義務。但是按照“意思表示不要說”，只要行為人簽到意思表示即成立，從而買賣合同成立，這樣對行為人是極其不公平的，因為對于行為人而言，是將行為人自己不想發生的私法效果的意思強加于行為人身上，使行為人不僅承受巨大的經濟壓力，也承受巨大的心理壓力。采“表示意思不要說”的情況下，雖然體現了對相對人信賴利益的保護，但是法律認定表意人所表示的意思與其內心意思畢竟不一致，使其承受這種意想不到的法律后果亦有失公平。為平衡表意人和相對人的利益保護，表意人可以依據法律關于意思表示錯誤的規定，撤銷其意思表示。依法律行為撤銷之規定，表意人撤銷其意思表示時，法律行為溯及行為之時無效，表意人有過錯的，應賠償相對人的損失。這與“表示意思必要說”不同，依據“表示意思必要說”，無表示意思的意思表示不成立，行為人既不受其行為約束，自無損害賠償責任的承擔問題。兩種學說在最終結果上都平衡了當事雙方的利益。
二、我國民法中相關規定的缺陷及完善建議
（一）關于重大誤解
首先，我國《民法通則》和《合同法》并沒有直接規定錯誤，而是規定了重大誤解，重大誤解既包括表意人因自身因素而致的認識和表達錯誤，也包括相對人非故意的意思表示不真實而致的錯誤，但是重大誤解不能涵蓋錯誤，錯誤是指內心想表達的意思，所欲發生的法律后果或其所理解的法律意思與現實客觀不一致，由此可見，錯誤包括誤解，因而從立法技術上看，此種規定很不全面。我們的“重大誤解”沒有規定是哪一方的誤解，在實踐中，只要對合同的內容，或雙方合意的其他事項產生了誤解，似乎都可以使用這一條款。我國的“重大誤解”不同于傳統意義上的“誤解”，應作擴張解釋，包括相對人的誤解和表意人的錯誤兩種情況。在實踐中，可能成為“布袋條款”，只要是誤解不管是哪一方的，對什么的誤解都歸入到其門下，容易造成混淆。其次，我國的“重大誤解”還以造成重大損失為條件，而脫離了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保護意思自由”，即充分保護意思表示人和想對人內心最想表達的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基礎上，最大范圍內保護、平衡兩者的利益。最后，我國《民法通則》中規定的誤傳能不能歸于重大誤解，法律沒有明文規定。
為了解決以上問題，首先，要對撤銷權的行使主體進行嚴格的界定和限制。如屬于一方的誤解，只有一方有撤銷權；如屬于雙方的誤解，則雙方當事人均有撤銷權，因為重大誤解是雙方當事人都沒有惡意的。其次，應對“誤傳”進行明確的規定。誤傳是由于第三人的原因發生的錯誤，但是其實際效果與表意人自己的錯誤一樣。在現實中由于傳達人的原因引起糾紛的種類和數量日益增多，由此我們應該在民法總則部分對“誤傳”有明確的規定，出現糾紛可以做到有法可依。“誤傳”在《民法通則》中沒有明文的規定，但司法解釋中有相應的體現。《民通意見》第77條司法解釋說：意思表示由第三人轉達，而第三人由于過失轉達錯誤或者沒有轉達使他人造成損失的，一般可由意思表示人負責，但法律另有規定或雙方有約定的除外。這一規定暗含承認了“誤傳”。即因傳達人的傳達錯誤而使表意人的表示與意思不符的情形，表意人負信賴賠償，從而隱含表意人可以主張撤銷，否則就不規定為一般由表意人負賠償責任，而應規定為應由表意人按被誤傳的意思表示履行。
（二）關于顯失公平
世界各國民法一般是將乘人之危與顯失公平一起規定，但是我國顯失公平和乘人之危是分別構成不同的意思表示瑕疵類型。本文認為這是比較合理的，因為乘人之危不一定導致合同交易結果顯失公平，試舉一例子進行說明。如甲由于生意上的不利急缺資金，找到乙，想讓乙借給自己一筆錢，而乙早就看上甲家里一幅明代畫，要求甲將這幅畫賣給乙，否則不借錢給甲，乙知道甲沒有乙的幫助根本借不到錢，甲由于急缺資金只好忍痛割愛。我們很明顯可以看出，乙利用了甲明顯缺乏資金，急缺資金之勢，而使甲在違背自己的意愿下與乙締結了合同，并最終以略低于市價的價格賣給了乙，我們可以看出，甲訂立合同的客觀結果并不一定使合同結果顯失公平，但是雖然如此甲本意不愿意訂立合同的，違背了自己的真實意思，因此乘人之危沒必要和顯失公平綁在一起規定，乘人之危只是顯失公平有時候發生的原因，因此我國沒將兩者沒有規定到一起是合理的。對顯失公平的認定，不僅要由主張顯失公平的人舉證證明其合同訂立顯失公平，還需要由法官對顯失公平的案件作最后認定，具體應該怎樣把握、認定，如果法律沒有明確規定，各個地方法官由于執業水平的差異和認識能力的局限，有可能作出截然不同的判決，對此，我國可以借鑒國外立法標準，例如法國《民法典》第1674條規定：如出賣方因低價所受損失超過不動產價金的7/12時，有權請求取消買賣；英美法系中無成文法確定的標準。但根據美國大部分州的判例，法院在判斷一個合同是否顯失公平時，首先要考慮的因素是合同價格與公平的市場零售價格的差距，當合同價格為商品的一般市場零售價格的2.5倍以上時，法院一般會宣告合同顯失公平。因此，筆者認為，在今后立法當中應借鑒外國立法的一些做法，盡可能多地確定一些具體的標準來衡量是否構成顯失公平，這樣既可以減少顯失公平制度的濫用，也可以保護交易安全和市場經濟秩序。
（三）以合法形式掩蓋非法目的
以合法形式掩蓋非法目的是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容上和目的上是違法的。在實施這種行為中，當事人故意表示出來的并不是其真正要達到的目的，也不是其真實意思，而只是希望通過這種形式和行為掩蓋和達到其非法目的。《民法通則》和《合同法》都規定此種行為無效。與“ 以合法形式掩蓋非法目的”相關的兩個概念有大陸法系規定的“真意保留”和“虛偽表示”，以合法形式掩蓋非法目的，不一定如大陸法系的真意保留，一定要內心掩蓋一個發生其他效果意思的想法，表意人可能僅僅為了一個非法的目的而為的意思表示，所以有別于真意保留。與“虛偽表示”相類似，都是為了掩飾內心的真實意思，而作出的意思表示，但兩者是有區別的，大陸法系的“虛偽表示”要求表意人與相對人通謀為不真實的意思表示，因而所作的意思表示也是無效的，這里對相對人根本沒有保護的必要，但我國規定的“以合法形式掩蓋非法目的”在相對人不知情情況下，缺乏對相對人的直接保護制度的相關規定，如甲為了逃避債務目的，以合法買賣形式賣給乙，事后對合同宣告無效，使乙的權利不能得到有效的保護，不利于保護乙的權益，應增加對乙乃至第三人的保護制度。綜上所述，我國規定的“以合法形式掩蓋非法目的”與大陸法系的“真意保留”、“虛偽表示”有重合的一面，也有不同的一面，但是我國對 “以合法形式掩蓋非法目的”只做了原則性規定，缺乏對相對人和第三人的保護制度，實踐中對“非法目的”認定也不太容易，建議未來合同法解釋將其明確化。
