知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式范文
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第1篇
關(guān)鍵詞：科技成果 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 選擇策略
1 的時機(jī)對專利授權(quán)的影響問題
現(xiàn)行高校的科技管理模式，由于管理制體缺乏強(qiáng)制性，教師和科技工作者的科技研究開發(fā)成果可以選擇，也可以選擇申請專利。時下，教師和科技工作者作出研究和發(fā)明創(chuàng)造成果以后，通常是搶先以論文形式發(fā)表，往往忽略了將成果以知識產(chǎn)權(quán)的法律形式保護(hù)起來的時間。一般情況下，如果在專利申請之前，該論文的發(fā)表對專利申請的審查會帶來負(fù)面影響，即與專利申請同一主題的論文，在專利申請日之前一旦發(fā)表公開就會破壞之后的專利申請的新穎性，導(dǎo)致因該專利技術(shù)失去了新穎性而不能取得專利權(quán)，從而失去了了本應(yīng)能得到，應(yīng)得到且也想得到的權(quán)利。常忽略的另一個問題是也有些教師和科技工作者不大清楚自己的研究開發(fā)成果就是發(fā)明創(chuàng)造，只知道搶先一步，盡量做到及時、準(zhǔn)確和完整，不知道申請專利，從而因“拱手奉獻(xiàn)”與他人共享―而丟失了可以法律形式明確、本來屬于自己的權(quán)利。
2 與申請專利的關(guān)系問題
受著作權(quán)保護(hù)形式的限制，一項研究和發(fā)明創(chuàng)造完成后，如果先以論文形式發(fā)表出來，獲得的法律保護(hù)僅僅是論文所表達(dá)的文字，即他人不能去復(fù)制該篇論文，而論文中所描述的技術(shù)內(nèi)容不受著作權(quán)法保護(hù)。我國著作權(quán)法規(guī)定，按照工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明進(jìn)行施工、生產(chǎn)工業(yè)品，不屬于復(fù)制行為。也就是，著作權(quán)保護(hù)的是從平面到平面的復(fù)制，不保護(hù)從平面到立體的復(fù)制。因此，先以論文形式發(fā)表時，如果沒有及時申請專利，則該論文所披露的技術(shù)內(nèi)容便進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為任何人都可以使用的公開技術(shù)，也由于失去了新穎性而不能再申請專利。
3 與專利申請的時機(jī)和立題角度的選擇
根據(jù)現(xiàn)行《專利法》的要求，雖然在專利申請前對專利申請有負(fù)面影響，但按《著作權(quán)法》的要求，申請專利并不影響申請后論文的在后發(fā)表。從專利新穎性的角度考慮，正確選擇論文的發(fā)表時間，只要論文的發(fā)表時間在專利申請之后，即申請專利在先，在后才是權(quán)宜之計。因為這樣做專利的新穎性和創(chuàng)造性不受影響，也避免了實用新型(不實審)專利授權(quán)后被別人提出無效請求的可能，使科研論文成果得到著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)。再就是，如果論文的確急需發(fā)表，而來不及申請專利的話，為避免問題的發(fā)生，可以讓論文內(nèi)容不要和專利保護(hù)方案重疊。其論文可重點對成果進(jìn)行理論分析和取得的應(yīng)用效果上進(jìn)行科學(xué)的總結(jié)，回避專利將要保護(hù)的結(jié)構(gòu)和方法內(nèi)容。也就是說，只要論文立題的角度和專利保護(hù)方案不發(fā)生重疊，也可先，后申請專利。因為在先發(fā)表的論文內(nèi)容不影響在后專利申請的新穎性，專利申請也會因符合專利法的要求而授權(quán)。
4 選擇申請專利保護(hù)方式的利與弊
一項研究和發(fā)明創(chuàng)造成果選擇申請專利的好處在于：一旦申請被授予專利權(quán)后就享有了獨占性的權(quán)利，在專利權(quán)有效的地域與時間范圍內(nèi)，“僅此一家，別無分號”，除法律另有規(guī)定外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造，使用，許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售，銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。從理論上講，專利保護(hù)的力度較強(qiáng)。這也就是近年來各單位將研究和發(fā)明創(chuàng)造技術(shù)成果轉(zhuǎn)向以專利為主要保護(hù)方式的原因。因為，專利畢竟是市場經(jīng)濟(jì)條件下全世界保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造的主要方式，當(dāng)今全世界gO％以上的新技術(shù)都可以在專利文獻(xiàn)中找到。但一項技術(shù)成果申請專利往往也有一些負(fù)面影響：一是要向全世界公開技術(shù)內(nèi)容；二是要支付有關(guān)費用，申請專利時需要支付專利申請費等，授予專利權(quán)后每年還要支付專利權(quán)年費：三是要冒不被授予專利權(quán)的風(fēng)險，假如既公開了技術(shù)內(nèi)容，又交付了申請費用，結(jié)果卻沒有被批準(zhǔn)授予專利權(quán)，豈不是“賠了夫人又折兵”，四是專利權(quán)保護(hù)有明確期限，我國發(fā)明專利權(quán)保護(hù)期為20年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期限為10年，保護(hù)期滿后即進(jìn)入公知領(lǐng)域，人人均可無償使用；五是專利權(quán)保護(hù)有地域性，在哪個國家授予了專利權(quán)就在哪個國家得到保護(hù)，在未申請和不授權(quán)的國家得不到保護(hù)。
5 和專利申請應(yīng)注意的問題
實踐中，不管是還是專利申請都涉及保留技術(shù)秘密的問題。兩者均要公開進(jìn)入公共領(lǐng)域，會被公眾所利用，因此，基于知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和商業(yè)秘密兩方面的考慮，可在適當(dāng)保留技術(shù)秘密的前提下對其成果進(jìn)行公開。當(dāng)然要在使發(fā)表的論文具有獨創(chuàng)性或申請的專利能授權(quán)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行戰(zhàn)略性的取舍，這是廣大教師和科技工作者應(yīng)該重視的問題。
一項研究和發(fā)明創(chuàng)造成果選擇技術(shù)秘密保護(hù)也會帶來很多的利益，其好處在于：只要有效保密，就一直擁有權(quán)利，永不過期。例如，美國可口可樂公司一百多年來對其擁有的可口可樂主要配方從未申請過專利，而是作為技術(shù)秘密嚴(yán)格進(jìn)行保密，使該公司一百多年來一直擁有對其配方的知識產(chǎn)權(quán)。另外，技術(shù)秘密不必公開，不用交費，無地域性。但一項技術(shù)成果作為技術(shù)秘密保護(hù)也有它不利的一面：一是法律保護(hù)的力度不強(qiáng)，不具有抵抗第三人獨立研制和以正當(dāng)方式取得相同或者類似的非專利技術(shù)成果的法律效力；二是技術(shù)秘密擁有者必須采取保密措施且技術(shù)內(nèi)容應(yīng)為能夠保密的，一旦不慎被他人知曉，或者因人員流動造成技術(shù)泄密，即不成為技術(shù)秘密，三是界定較難，舉證困難，發(fā)生侵權(quán)訴訟時，要由法院來判定是否為技術(shù)秘密，而不是由擁有者自己陳述：四是技術(shù)秘密內(nèi)容往往不被他人所知，難于以技術(shù)貿(mào)易方式為權(quán)利人取得更大的經(jīng)濟(jì)效益；五是管理成本高，因為大部分技術(shù)在研究開發(fā)和產(chǎn)業(yè)化過程中涉及許多環(huán)節(jié)，包括小試，中試。生產(chǎn)、外包加工、采購供應(yīng)、倉儲管理等等，稍有不慎難免疏漏。要全面保密，制度的制定和實施會引起很高的管理成本，甚至?xí)狈刹僮餍浴?/p>
在實踐中，一項研究和發(fā)明創(chuàng)造成果是選擇專利保護(hù)的手段，還是選擇保留技術(shù)秘密的保護(hù)手段，通常應(yīng)考慮以下四方面因素：
5.1 應(yīng)考慮研制開發(fā)或發(fā)明此技術(shù)的難易程度
如果他人很容易研制或發(fā)明此技術(shù)，則一般應(yīng)及時申請專利，求得專利法保護(hù)，反之，如果該項技術(shù)即使未申請專利而公開，其他競爭對手亦難以仿制，則可以不申請專利。
5.2 應(yīng)考慮此技術(shù)作為技術(shù)秘密保護(hù)的可能性
如果發(fā)明人利用其發(fā)明大量制造產(chǎn)品，而其他競爭對手通過產(chǎn)品，包括通過“反向工程”也無法掌握其發(fā)明的技術(shù)奧秘的，則可以不申請專利，僅將此發(fā)明技術(shù)作為技術(shù)秘密保護(hù)起來。在實踐中，這種技術(shù)秘密是大量存在的，大到波音747
飛機(jī)制造技術(shù)，小到可口可樂的配方。盡管利用這些技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品已經(jīng)遍布全球，但其技術(shù)內(nèi)容仍難為他人知曉。
5.3 應(yīng)考慮到技術(shù)被盜后能否被發(fā)現(xiàn)和制止
當(dāng)一項技術(shù)因申請專利而公開后，如果有人非法利用這一技術(shù)，專利權(quán)人能較容易發(fā)現(xiàn)，則宜申請專利保護(hù)。并采取有效的措施予以制止。如果很難發(fā)現(xiàn)，或雖然能發(fā)現(xiàn)，但難以提出充分的論據(jù)，采取有效的措施制止這種侵權(quán)行為，則一般不宜申請專利，而采用技術(shù)秘密的保護(hù)形式。
5.4 應(yīng)考慮到此項發(fā)明的技術(shù)狀況
如果此項技術(shù)的生命周期較短，更新的速度很快，在獲得專利審查批準(zhǔn)之前可能已被新的發(fā)明技術(shù)所取代，則可考慮不申請專利。
總而言之，對于那些適銷對路、量大面廣，市場前景廣闊，經(jīng)濟(jì)效益大卻又容易被他人“破譯”和仿制的非隱性技術(shù)和產(chǎn)品，應(yīng)該考慮盡早盡快申請專利保護(hù)：而對于那些可以嚴(yán)格保守秘密，又不易簡單仿制的隱性技術(shù)和產(chǎn)品以及申請專利后不易發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)的技術(shù)應(yīng)該作為技術(shù)秘密保護(hù)。
6 選擇申請專利和技術(shù)秘密結(jié)合的保護(hù)方式
在實踐中，專利權(quán)人在申請專利時，往往把發(fā)明中最能取得經(jīng)濟(jì)效益的部分，或“最佳實施方案”保留下來，保留下來的這部分將來作為“Know―how”附加在專利許可證上。其目的在于更加充分地保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造。盡管按照多數(shù)國家專利法的規(guī)定，一項發(fā)明在申請專利時必須“充分公開”，并將此作為獲得專利的先決條件，但“公開”到什么程度才算“充分”，法律并沒有明確的具體規(guī)定。實踐中各國專利審查機(jī)關(guān)通常以“同專業(yè)一般技術(shù)人員能據(jù)以實現(xiàn)”為準(zhǔn)，而“一般技術(shù)人員”的實際判定完全取決于專利審查員自身的水平。所以，專利申請人在提出專利申請時，一般僅以“充分公開”得以獲得批準(zhǔn)為原則，對不影響獲權(quán)的核心內(nèi)容盡可能地保留下來。這種專利與技術(shù)秘密結(jié)合的保護(hù)方式已經(jīng)成為技術(shù)發(fā)明人有效保護(hù)其發(fā)明創(chuàng)造的最佳選擇。其保護(hù)方式和選擇策略大致有下述六種：
6.1 先以技術(shù)秘密保護(hù)，后采用專利保護(hù)的策略
對于有些發(fā)明，可先以技術(shù)秘密的形式暫時加以保護(hù)，待時機(jī)成熟或者認(rèn)為有必要時才轉(zhuǎn)而采用專利保護(hù)。如將其中容易泄露或易被泄密的那部分采用專利保護(hù)，同時保留一部分技術(shù)秘密。一旦選擇了用專利保護(hù)，就不可能倒過來再選擇技術(shù)秘密的保護(hù)，二者是不可逆轉(zhuǎn)的。如果是合法掌握同一技術(shù)秘密的其他人搶先申請了專利，沒有提出專利申請，技術(shù)秘密持有者雖然不可能再以技術(shù)秘密為保護(hù)手段，但如果已經(jīng)做好生產(chǎn)實施的準(zhǔn)備工作，仍在特定的范圍內(nèi)享有一定的在先使用權(quán)。先以技術(shù)秘密保護(hù)，爾后轉(zhuǎn)為專利保護(hù)，可以隨著技術(shù)的不斷改進(jìn)與更新而反復(fù)更替，即每當(dāng)取得技術(shù)上的新突破，都先以技術(shù)秘密保護(hù)，然后再擇機(jī)申請專利。
6.2 以技術(shù)秘密為主，專利為輔的保護(hù)的策略
技術(shù)秘密通常為一整套的獨成體系的技術(shù)。發(fā)明創(chuàng)造者可以就發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容選擇技術(shù)秘密保護(hù)，而就配套技術(shù)的某一個環(huán)節(jié)或某個配件申請專利。其目的在于防止技術(shù)秘密一旦泄露，他人仍不能完全應(yīng)用此發(fā)明技術(shù)生產(chǎn)出成套完整的產(chǎn)品。既有技術(shù)秘密，又含有專利技術(shù)的發(fā)明創(chuàng)造較之單純的專利保護(hù)或單純的技術(shù)秘密保護(hù)要更為有效，故受到人們的普遍采納。
6.3 以專利為主，技術(shù)秘密為輔的保護(hù)的策略
這是指一項發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容采用了專利保護(hù)，而其中一小部分作為技術(shù)秘密加以保護(hù)。被作為技術(shù)秘密的這部分技術(shù)并不是必不可少的最關(guān)鍵技術(shù)，而往往是最佳的實施例，也可能是整個發(fā)明創(chuàng)造中。根據(jù)受讓方技術(shù)水平的高低及其需求，而可供選擇的具有最先進(jìn)水平的那部分技術(shù)，還可能是可以用其他技術(shù)替代的技術(shù)。
6.4 以專利保護(hù)為軸心的技術(shù)秘密保護(hù)的策略
所謂以專利保護(hù)為軸心的技術(shù)秘密保護(hù)，是指在整個發(fā)明創(chuàng)造中，將其中最關(guān)鍵或最核心的部分申請專利，而將大部分技術(shù)內(nèi)容作為技術(shù)秘密。這種情況常見于使用公開的這部分專利技術(shù)可以生產(chǎn)出某個產(chǎn)品的主件，該主件本身可以單獨成為產(chǎn)品，但如果不掌握技術(shù)秘密的內(nèi)容，僅依專利生產(chǎn)出主件，市場極為有限，甚至毫無市場。其優(yōu)點是即使技術(shù)秘密被他人設(shè)法攻破，專利仍可成為第二道保護(hù)防線。
6.5 以技術(shù)秘密為軸心的專利保護(hù)的策略
這種情況正好與上一種結(jié)合相反。一項發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容采用專利保護(hù)，而僅就其中最關(guān)鍵或最核心的某一部分或某一點以技術(shù)秘密保存下來。
第2篇
1傳統(tǒng)觀念影響行業(yè)內(nèi)部保護(hù)
1.1中醫(yī)藥從業(yè)人員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄，處方泄密普遍首先，中醫(yī)藥界普遍缺乏主動保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)的意識。很多中醫(yī)藥人員善良地本著“濟(jì)世為懷”的中醫(yī)傳統(tǒng)心態(tài)，在學(xué)習(xí)交流過程中，將藥方、藥味組成、劑量講得一清二楚，無意中造成了處方泄密。其次，由于中醫(yī)藥從業(yè)人員處方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識缺乏，加之我國科研體制不健全沒有嚴(yán)格的保密制度約束，使得科研人員在科研成果、時對成果是否得到保護(hù)，是否因保護(hù)不當(dāng)而泄密意識淡薄，往往使很多含有豐富知識產(chǎn)權(quán)的臨床經(jīng)驗、有效方藥等，在出版物上公開發(fā)表，無償使用，形成流失而不自知。再次，由于缺乏必要的對知識產(chǎn)權(quán)價值的認(rèn)識，一些中醫(yī)藥企業(yè)急功近利，在一些所謂的“招商引資”中，存在著將一些流傳已久的中醫(yī)藥處方潛在價值低估或無償提供等現(xiàn)象。
1.2傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方保護(hù)方式單一，導(dǎo)致處方流失嚴(yán)重由于中醫(yī)藥學(xué)的發(fā)展歷史悠久，體系龐雜，許多有關(guān)疾病治療的復(fù)方、單方、驗方等，特別是民族民間醫(yī)藥知識，主要采用口傳心授，師徒傳教等方式代代傳授下來，致使民間大量在臨床中行之有效的秘方、偏方，至今仍以非處方、草藥形態(tài)流傳。加之傳統(tǒng)傳承觀念影響，一些尚存于世的名老中醫(yī)對于自己經(jīng)過長期臨床總結(jié)出來的、療效卓著的驗方秘而不宣，只通過家傳的方式流傳。這樣單一的保護(hù)模式不僅極其容易導(dǎo)致處方因所有人意外身故等突發(fā)原因失傳也極容易因所有人外流而流失海外。同時這種模式也給外商搜羅研究、甚至搶先申報專利以可趁之機(jī)。一段時期以來，盡管國家也投入了大量資金，用于中醫(yī)古籍的發(fā)掘、整理和保護(hù)，中醫(yī)藥單方、驗方和秘方收集整理研究開發(fā)，但由于體制、管理等方面的原因?qū)е率招в邢?，更談不上對這些處方的法律保護(hù)。
2制度建設(shè)不完善，缺少針對性保護(hù)制度是影響中醫(yī)藥處方保護(hù)的外部因素
2.1現(xiàn)有法律對中醫(yī)藥處方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力，中醫(yī)藥處方侵權(quán)違法現(xiàn)象嚴(yán)重我國目前對傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護(hù)主要通過專利法、著作權(quán)、商標(biāo)法、商業(yè)秘密和中藥品種保護(hù)條例等幾個方面?！皩τ谥嗅t(yī)藥這個特殊產(chǎn)業(yè)，《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)法并未做出詳盡細(xì)致的規(guī)定，1992年《專利法》修訂版中只簡單地將‘藥品’納入專利保護(hù)范圍，其中并未包括中藥藥材及飲片;對中藥知識產(chǎn)權(quán)的概念和科學(xué)內(nèi)涵也沒有做出明確的規(guī)定，尚沒有對中藥知識產(chǎn)權(quán)可能包含的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)的具體界定［1］。”這樣的狀況不僅導(dǎo)致在中醫(yī)藥生產(chǎn)領(lǐng)域中，無償仿制、移植他人名優(yōu)產(chǎn)品的現(xiàn)象突出，更導(dǎo)致法律監(jiān)管無力的尷尬局面。大量仿制或改劑型中藥的出現(xiàn)，直接打擊了企業(yè)原創(chuàng)性中藥研發(fā)的積極性，也加大了企業(yè)自主保護(hù)處方的壓力，而法律監(jiān)管的無力更挫傷了企業(yè)自主保護(hù)的信心，縱容了違法仿冒者的欲望。而這樣一種對中醫(yī)藥處方保護(hù)不力的現(xiàn)實，不僅僅是導(dǎo)致處方的流失，更嚴(yán)重的是導(dǎo)致我國中藥行業(yè)陷入品種創(chuàng)新少、質(zhì)量差、競爭力弱的局面，嚴(yán)重阻礙了我國中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
2.2中醫(yī)藥發(fā)展的特點與現(xiàn)有保護(hù)制度對接困難，導(dǎo)致中醫(yī)藥處方保護(hù)存在盲點與現(xiàn)代科學(xué)知識相比，中醫(yī)藥創(chuàng)造、保存具有其獨特的模式，而目前我國對中醫(yī)藥處方的保護(hù)，雖然可以借助商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法、商業(yè)秘密法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等相關(guān)的個別法律制度或規(guī)定，但這些法律不是為傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的保護(hù)而制定的，無論從制度設(shè)計還是具體規(guī)定，都難以充分保護(hù)中醫(yī)藥的傳承和發(fā)展。首先，中醫(yī)藥創(chuàng)造或流傳的年代比較久遠(yuǎn)，往往多個區(qū)域或民族可能擁有相同的或近似的中醫(yī)藥知識，這就使得處方保護(hù)中權(quán)利主體很難確定。其次，保護(hù)與傳承有著內(nèi)在的矛盾，更多的傳統(tǒng)保護(hù)習(xí)慣是保密，致使中醫(yī)藥處方中絕大多數(shù)為祖?zhèn)髅胤剑趥餍氖?，無物質(zhì)載體，無成套的體系和標(biāo)準(zhǔn)。這不僅給收集整理增加了難度，也使得中醫(yī)藥處方在運用現(xiàn)有的需要提供嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)才能開展認(rèn)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、專利保護(hù)時很難象西藥一樣做到化學(xué)結(jié)構(gòu)式具體，專利保護(hù)范圍明確，技術(shù)特征容易劃分。因此，業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為:“由于醫(yī)藥方劑的特殊性，不是一般患者和醫(yī)生所必須了解的。并且如果把炮制及方劑秘密公開，正中某些窺視者下懷，將對民族醫(yī)藥研究和生產(chǎn)造成極大的影響……對于公開什么、不公開什么，應(yīng)由業(yè)內(nèi)專家作出，而不是按照西醫(yī)藥的結(jié)構(gòu)成分理論將之公開化［2］?！痹俅危嗅t(yī)藥處方的一大特色就是使用復(fù)方，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的中成藥大部分都是由多味藥組成的復(fù)方，有的甚至達(dá)十?dāng)?shù)味之多，這類處方的保護(hù)不僅涉及處方中的藥物、劑量、用法，還牽涉藥物品種、藥物炮制方式等因素。而現(xiàn)階段所具有的分析和檢測技術(shù)手段對于中醫(yī)藥復(fù)方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定有些力所難及。這種侵權(quán)認(rèn)定的困難，在司法實踐中往往使得中藥專利權(quán)人對他人提出侵權(quán)指控時，由于無法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對比，從而無法證明他人是否侵權(quán)，自然難以保護(hù)自己的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為:由于增加或者減少一味中藥就可能影響其總體藥效，而增減藥味又不侵權(quán)，所以現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度實際上保護(hù)不了中藥復(fù)方［3］。
2.3現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不能適應(yīng)中醫(yī)藥處方保護(hù)的需要我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)構(gòu)架來源于國際社會已有的知識產(chǎn)權(quán)制度，而眾所周知，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的國際規(guī)則基本上是由發(fā)達(dá)國家制訂的，其保護(hù)客體的構(gòu)成要件主要是針對現(xiàn)代工業(yè)技術(shù)而設(shè)立，并未充分考慮發(fā)展中國家的利益和需要，對包括中醫(yī)藥處方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識基本上是不能適應(yīng)的。國際上早已有人提出現(xiàn)代西方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度是“窮國的毒藥”、“富國的糧食”。綜上所述，中醫(yī)藥處方的保護(hù)不是行業(yè)內(nèi)部簡單整改就能完成的，它既需要中醫(yī)藥行業(yè)及其從業(yè)人員從認(rèn)識到行為的調(diào)整，更需要國家從國內(nèi)、國際制度化的角度做出努力。
3對策
3.1全面收集傳統(tǒng)中醫(yī)藥處方，建立數(shù)據(jù)資源為保護(hù)中醫(yī)藥處方打好基礎(chǔ)建立專項機(jī)構(gòu)收集整理散落民間的各類中醫(yī)藥處方?？梢越柚F(xiàn)有的中醫(yī)藥機(jī)構(gòu)，包括高等院校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、中醫(yī)藥研究機(jī)構(gòu)等開展處方的收集、記錄、歸檔，同時對已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的的處方包括各類古方、時方進(jìn)行收集歸檔，并將一些已建設(shè)完成的專項數(shù)據(jù)庫進(jìn)行整合，如我國知識產(chǎn)權(quán)局已建立的中藥專利數(shù)據(jù)庫等，在此基礎(chǔ)上建立一個關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥的體系完整的國家級專門數(shù)據(jù)庫，這一數(shù)據(jù)庫將使得全世界的專利管理部門都能夠查找和審查專利是否已經(jīng)普遍應(yīng)用過或是否存在在先權(quán)利，從而避免為一些專利重復(fù)頒發(fā)許可，也可以避免生物研究方面可能發(fā)生的剽竊。
3.2引導(dǎo)、提高行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和能力，主動防止流失針對中醫(yī)藥處方保護(hù)中普遍存在的“無意泄露”現(xiàn)象，首先必須通過對各個層次的人員開展多樣化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)知識宣傳，使人們充分認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)和競爭武器的重要價值，使企事業(yè)單位從科研、經(jīng)營策略和發(fā)展戰(zhàn)略的高度上重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。其次，重點培養(yǎng)一部分專門人才，使之通曉中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，以利于中藥開發(fā)、產(chǎn)品宣傳、專利申請等專業(yè)工作的開展。
3.3完善法律法規(guī)，攻克中醫(yī)藥處方保護(hù)法律盲點中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直不能取得實質(zhì)性的進(jìn)步，立法滯后是一個重要障礙，在中醫(yī)藥處方的保護(hù)上同樣亟待解決。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)對我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度進(jìn)行修訂和完善，比如通過立法明確中醫(yī)藥處方的權(quán)利主體;其次，強(qiáng)調(diào)中醫(yī)藥處方權(quán)利主體控制處方運用的權(quán)利，從法律上否定非權(quán)利人對中醫(yī)藥處方隨意、自由進(jìn)行商業(yè)化利用的資格和權(quán)力;再次，創(chuàng)建一個獨立的，簡便可行，適合中醫(yī)藥處方注冊、專利申請的體系，或者有針對性的為中醫(yī)藥處方設(shè)計一些小型專利項目，完善我國專利保護(hù)制度，滿足中醫(yī)藥處方知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要。在此過程中，應(yīng)特別注意多學(xué)科、多部門的合作，尤其應(yīng)邀請中醫(yī)藥專家參與其中。更有專家認(rèn)為:加大在國內(nèi)保護(hù)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度，熟悉這方面的國際游戲規(guī)則，對侵害我國中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的案件堅決訴諸國際法律訴訟程序。同時，必須打破地區(qū)、單位、學(xué)派之間的門戶之見和界限［4］。
3.4健全組織機(jī)構(gòu)
3.4.1設(shè)立專門的保密機(jī)構(gòu)在適合中醫(yī)藥的新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度尚未建立起來的時候，對那些療效顯著的中醫(yī)藥處方，最簡單有效的保護(hù)方式就是保密［5］。因此，設(shè)立隸屬于政府部門，有完整檔案和保密程序的專門機(jī)構(gòu)，由專業(yè)人員利用專業(yè)知識實施保密工作。這里必須強(qiáng)調(diào)的是，這樣的機(jī)構(gòu)不能只是傳統(tǒng)意義上功能單一的保密單位，而應(yīng)該是一個兼具保密與秘方研究、新處方開發(fā)的機(jī)構(gòu)，并且，該機(jī)構(gòu)可以通過有償?shù)谋Ｗo(hù)模式運作，即由保密機(jī)構(gòu)根據(jù)需要秘方保密的單位和個人申請的保密年限收取一定的費用，以此形成以保密維持研究，以研究促進(jìn)保密和開發(fā)的良性循環(huán)。
第3篇
關(guān)鍵詞： 營銷方案；弱保護(hù)；知識產(chǎn)權(quán)
1 營銷方案的概念
營銷方案又稱營銷策劃，是針對特定的產(chǎn)品或者客戶進(jìn)行營銷，從而實現(xiàn)利潤或特定目的而制作的一種以文字為載體的規(guī)劃，它的任務(wù)是為實現(xiàn)特定的目的而提供具有操作性循序漸進(jìn)的行動指南。營銷方案必須具備鮮明的目的性、明顯的綜合性、強(qiáng)烈的針對性、突出的操作性等特點，對企業(yè)的競爭和生存有重大價值。筆者認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第四條第一款規(guī)定：“文字作品是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品?！蓖瑫r營銷方案本身具有明顯的獨創(chuàng)性，因此營銷方案應(yīng)該屬于《著作權(quán)法》的保護(hù)對象。另外，由于營銷方案本身并不是以特定產(chǎn)品為載體的，因此在形式和本質(zhì)上它與商標(biāo)法的保護(hù)對象以及專利法中的實用新型、和外觀設(shè)計等創(chuàng)新性的技術(shù)方案存在實質(zhì)差異。但是營銷方案是否是或者有可能成為專利法的保護(hù)對象中的發(fā)明呢？根據(jù)《專利法》及《專利法實施細(xì)則》的相關(guān)規(guī)定，對方法所提出的新的技術(shù)方案屬于發(fā)明的范疇。至此，根據(jù)字面邏輯，營銷方法有可能成為《專利法》的保護(hù)范圍。
2 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性
優(yōu)秀的營銷方案是企業(yè)迎戰(zhàn)市場，創(chuàng)造企業(yè)名牌，增強(qiáng)核心競爭力的利器。并且，營銷方案是創(chuàng)作者創(chuàng)造性思維和智慧勞動的結(jié)晶，是作者思想的體現(xiàn)，從事營銷方案制作的公司職員或者獨立的營銷顧問需要對企業(yè)的優(yōu)勢、劣勢、條件以及項目市場進(jìn)行長時間的深入分析，從事大量的腦力和體力勞動；企業(yè)在審計、實施營銷方案時也要投入大量人力財力，同時還要冒著巨大的風(fēng)險，因此在法律層面上應(yīng)該相關(guān)主體的付出加以尊重和保護(hù)。同時，在企業(yè)競爭不斷激烈的當(dāng)今社會，惡意盜竊、復(fù)制、實施他人營銷方案的事例層出不窮，嚴(yán)重擾亂市場主體的公平競爭，損害創(chuàng)作者和相關(guān)企業(yè)的利益。30多年前，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼斯·阿羅曾指出：“當(dāng)由投資產(chǎn)生的知識在知識所有者不情愿情勢下擴(kuò)散到競爭者時，一個企業(yè)從事R&D投入的激勵將減少?！睋Q而言之，如果不能通過法律等有效手段對該種現(xiàn)象進(jìn)行制裁，必然削弱創(chuàng)作者和企業(yè)的積極性，阻礙企業(yè)的良性發(fā)展。因此，必須對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行充分保護(hù)。
3 理論支撐
3.1 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是禁止權(quán)利濫用原則的要求。權(quán)利的濫用集中表現(xiàn)為超過正當(dāng)界限行使權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)法的整個立法體系中，始終貫穿著平衡個人權(quán)利與社會公共利益的核心宗旨。在企業(yè)的交鋒與競爭中，每個人均有根據(jù)特定的項目或者客戶進(jìn)行營銷方案自由創(chuàng)作的權(quán)利，但如果單位或者個人，特別是對同一項目具有直接競爭關(guān)系的人通過剽竊、賄賂等非法手段復(fù)制、公開權(quán)利人的營銷方案，則必定給權(quán)利人的利益造成損失，減弱市場競爭內(nèi)在激勵機(jī)制的功效，破壞整個市場競爭秩序，影響經(jīng)濟(jì)總量增長，違背禁止權(quán)利濫用原則。
3.2 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是利益平衡原則的內(nèi)在要求。在立法上，每一部法律在實質(zhì)上都會體現(xiàn)利益平衡的原則，知識產(chǎn)權(quán)法也不例外。立法者在立法上實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)雙方以及個人和社會利益的平衡。實際上，只有將營銷方案納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，才能確保營銷方案的權(quán)利人獲得應(yīng)有的利益，打擊非法公開、復(fù)制、實施權(quán)利人營銷方案的違反行為，體現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)主體利益的平衡。
3.3 營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)法特有原則——思想與表達(dá)相區(qū)分原則的客觀要求。齊愛民教授指出：“知識產(chǎn)權(quán)法是以知識財產(chǎn)為邏輯起點的，它是一個由“思想”到“權(quán)利”的過程”。也就是說，在知識產(chǎn)權(quán)法上，只有通過合理規(guī)范的方式將思想或者知識加以表達(dá)才能獲得權(quán)利。因此營銷方案權(quán)利人通過文字等形式表達(dá)出自己的創(chuàng)造性思維，符合知識產(chǎn)權(quán)體系中著作權(quán)和專利權(quán)的取得。此外，對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)還體現(xiàn)了民法上平等原則和尊重公序良俗原則。綜上，在立法上把營銷方案納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍有充足的理論支撐。
4 各國對營銷方案的保護(hù)
在立法上，各國通常把營銷方案劃作商業(yè)秘密的范疇，以美國為典型代表。但日本法中把營銷方案當(dāng)做是商業(yè)技術(shù)性方案，因此營銷方案也受到日本專利權(quán)法的保護(hù)，同時在實踐操作中也將其視為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。
在我國主流觀點上，一般將營銷方案視為作品，原因在于企業(yè)策劃方案既是一種具有原創(chuàng)性的智慧成果，又是一種標(biāo)準(zhǔn)的文字作品，也具有可以記載于特定的物質(zhì)材料之上的特性，完全符合著作權(quán)法保護(hù)的作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但根據(jù)日本對營銷方案的立法理論，認(rèn)為企業(yè)營銷方案應(yīng)當(dāng)是一整套技術(shù)方案，可以通過專利技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。筆者贊同此種觀點，因為一旦作品使用人將策劃方案付諸實施，作品即具有技術(shù)方案的法律特性，且和我國專利概念內(nèi)涵并不沖突。再次，對于營銷方案我國更多的是通過商業(yè)秘密法進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密被定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。專有技術(shù)信息是商業(yè)秘密法的保護(hù)客體，因此營銷方案可以通過商業(yè)秘密法進(jìn)行保護(hù)。但是有學(xué)者指出，如果通過商業(yè)秘密法對其進(jìn)行保護(hù)，創(chuàng)作人不符合商業(yè)秘密法上的權(quán)利主體—經(jīng)濟(jì)組織，也不符合商業(yè)秘密保護(hù)的構(gòu)成要件。
5 我國對營銷方案保護(hù)體系的構(gòu)建
基于上文對營銷方案概念、性質(zhì)、特點和相關(guān)司法實踐及立法的探討，筆者對營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系有以下的構(gòu)想：
5.1 在現(xiàn)有法律體系下，通過《著作權(quán)法》對營銷方案進(jìn)行保護(hù)營銷方案的最大特點在于創(chuàng)意性，但著作權(quán)法并不保護(hù)著作中的思想內(nèi)容。同時對非法實施企業(yè)營銷方案等侵權(quán)行為無法實施有效的打擊，而導(dǎo)致對權(quán)利人（在這里主要指企業(yè)）的權(quán)利處于弱保護(hù)狀態(tài)，造成企業(yè)利益的損失。針對這種情況，通過《著作權(quán)法》，一方面創(chuàng)作人發(fā)表、轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利可以得到保護(hù)；另一方面，通過完善著作權(quán)法，禁止未經(jīng)許可的實施行為，也能在一定程度上實現(xiàn)對創(chuàng)作人和企業(yè)的實質(zhì)性保護(hù)。
5.2 完善《商業(yè)秘密法》 由于營銷方案的創(chuàng)造主體（策劃人）與企業(yè)處于分離狀態(tài)，造成營銷方案的創(chuàng)作者的權(quán)利得不到保護(hù)，在一定程度上還因為競業(yè)限制等因素額外增加了創(chuàng)作者的義務(wù)，顯然不合理。但筆者認(rèn)為，盡管《商業(yè)秘密法》未能創(chuàng)作主體的權(quán)利給予恰當(dāng)保護(hù)，但在客觀上毫無疑問對企業(yè)的利益做到了實質(zhì)性的保護(hù)；同時通過完善法規(guī)，將專有權(quán)利的權(quán)利主體擴(kuò)展到個人，也可以使?fàn)I銷方案創(chuàng)作人的權(quán)利得到充分的法律保障。
5.3 有學(xué)者認(rèn)為，從立法的角度，制定單行的專有技術(shù)保護(hù)法是解決這一問題的最佳思路 筆者認(rèn)為這一觀點具有科學(xué)性。原因在于，一方面現(xiàn)有的保護(hù)途徑都并不足以解決已經(jīng)發(fā)生的案例，而且各自存在理論支撐瑕疵或立法缺陷。另一方面，制定單行的專有技術(shù)保護(hù)法有利于知識產(chǎn)權(quán)制度體系的完善，應(yīng)該加以借鑒。
6 小結(jié)
營銷方案的侵權(quán)事件頻繁發(fā)生，創(chuàng)作者和企業(yè)等主體對營銷方案的知識產(chǎn)權(quán)迫切需要保護(hù)，本文闡述了營銷方案的理論支撐、各國的保護(hù)方式，同時對我國營銷方案知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的構(gòu)建提出了設(shè)想，以期對其權(quán)利主體提供充分有效地法律保障，維護(hù)公平的市場競爭秩序。
參考文獻(xiàn)：
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