立法模式論文范文
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第1篇
所謂商業秘密立法模式,又稱為商業秘密立法體例,是指立法機關在進行商業秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業秘密立法模式對該國商業秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現了該國對商業秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業秘密保護的立法模式是極其重要的｡
1我國商業秘密法律保護的立法模式
1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業秘密保護的條款出現在諸多法律法規中,目前,我國的商業秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規及司法解釋共同組成的,它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定,初步建立起了商業秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:
(1)立法的分散性｡
目前,我國涉及到商業秘密保護的法律法規不少,都從不同側面對商業秘密保護作了規定,但是卻沒有一個核心保護商業秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執行上的力度,如在出現與合同有關的侵犯商業秘密行為時,需適用民法､合同法的有關規定;而在由于商業秘密侵權行為導致不正當競爭行為時,又要適用反不正當競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡
(2)立法的多層次性｡
我國目前保護商業秘密的諸多法律法規是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規､部門規章､地方性法規和規章,如國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關商業秘密的行政規章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡
立法的多層次性會導致法律體系內部效力上的沖突,如在對一問題規定有矛盾時,適用哪一規定?如果按照法學理論中上位法優于下位法的原則,理應優先適用法律的規定｡可是這些地方性法規及規章大多是在法律無明文規定､規定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡
同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執法的力度,可能會導致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業秘密的保護效果｡這也是我國目前商業秘密執法力度差的一個重要原因｡
(3)立法內容的片面性｡
我國有關法律法規對商業秘密的法律保護很不全面｡在實體內容方面,對一些基本問題,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未作明確規定;在程序內容方面也缺乏規定｡同時各個法律都只從某一方面對商業秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡
立法的不全面性導致了司法實踐中對商業秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據,造成一些商業秘密案件無法在規定時間內解決,甚至可能造成判決結果的不統一,影響商業秘密法律的保護效果｡
(4)立法的矛盾之處｡
商業秘密立法的矛盾之處主要體現這些法律法規在商業秘密概念､保護理論等的規定不一致｡如在商業秘密的概念方面,合同法中用的是“技術秘密”;而《反不正當競爭法》用的是“商業秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關系為理論基礎,認為商業秘密是當事人之間的合同關系;反不正當競爭法則是以反不正當競爭理論､侵權行為理論為基礎的｡
這種法律體系內存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業秘密法律的適用及執行上的力度｡
(5)立法比較原則,沒有可操作性｡
我國現有的法律法規對商業秘密保護的規定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當競爭法》對商業秘密的定義､范圍以及侵犯商業秘密的構成要件只是作了原則性的規定｡在對商業秘密概念的界定上,既沒有明確技術信息與經營信息的定義,也沒有對其內容作出列舉;在第三人侵犯商業秘密行為的規定上,無論是主觀態度還是時間方面都規定的過于抽象｡
法律規則是法律的細胞,其設定的權利義務應該具體､確定,設定的自由裁量范圍不能過大,否則會導致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業秘密訴訟案件難以正常處理等現象,影響到對商業秘密的有效保護｡
2世界各國商業秘密立法模式的比較分析
世界各國在商業秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指沒有專門的商業秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當競爭法等共同保護商業秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡
這種分散的立法模式可能會導致各個法律之間的協調不好,同時也不能完整全面的規定商業秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關問題｡立法的不統一必然會導致執法上的不統一,影響執法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業秘密法,在這些國家中,與傳統的知識產權相比,商業秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經濟､法律的發展,人們對商業秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業秘密進行專門立法,加強商業秘密的法律保護｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用專門的商業秘密法來保護商業秘密的方式｡這種立法模式可以對商業秘密的定義､范圍､屬性､侵權的救濟方式等作出全面系統的規定｡目前一般是市場經濟比較發達､對知識產權保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經濟發達的國家越重視對商業秘密進行專門立法保護｡
(3)混合立法模式｡
這種立法模式是指以專門商業秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調了專門商業秘密立法的必要性,認為要加強商業秘密的保護,應該制定一部統一的商業秘密保護法;同時又認為,商業秘密保護法不可能對所有問題做出規定,有必要在民法､侵權法､訴訟法､刑法等法律中對商業秘密保護問題做出特別規定,以發揮這些部門法的優勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡
商業秘密作為一種凝結著人們創造性勞動的智力成果,理應受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產,要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應該對商業秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規定相配合｡
3我國商業秘密法律保護立法模式的選擇
根據以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應該首先制定專門商業秘密立法｡首先,商業秘密本身的重要性決定了必須進行商業秘密專門立法｡隨著科學技術的不斷發展和市場競爭的加劇,商業秘密已經成為企業生存和發展的重要條件｡要對商業秘密進行有效保護,首先需要專門的商業秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業秘密行為的打擊是專門的商業秘密保護法所無法達到的,它應該在商業秘密保護方面發揮應有的作用｡同時,商業秘密作為一種特殊的知識產權,其訴訟上也應該有區別于一般民事侵權的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當競爭法中對可能構成不正當競爭的侵犯商業秘密行為進行規范;當然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務作出規定｡
綜上所述,筆者建議,我國應該采用混合立法模式,即制定專門商業秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應該從以下兩方面進行立法完善:
第一,要制定專門的商業秘密保護法,以商業秘密的財產權屬性為核心,明確商業秘密的概念､保護范圍和構成要件,列出可能構成侵犯商業秘密的行為,并對商業秘密的侵權救濟及法律責任做出明確規定｡專門的商業秘密保護法是我國商業秘密法律保護體系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當競爭法中都已經有了保護商業秘密的內容,但是仍存在著許多問題｡
在實體法方面,對商業秘密的一些基本問題規定的很不充分,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應該在制定專門立法的基礎上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規及規章,改變我國目前商業秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當競爭法》等法律中與專門商業秘密法內容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內部的統一性｡在名稱上,統一用“商業秘密”來表示;在權利屬性方面,要統一明確商業秘密是一種財產權;統一商業秘密法的調整范圍等｡
在程序法方面,我國現有程序法對商業秘密的保護基本上處于空白狀態,應以專門商業秘密法為依據,在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責任､證據的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務等與商業秘密民事訴訟程序有關的內容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關內容,以更好的保護訴訟程序中的商業秘密,形成完整協調的商業秘密法律保護體系｡
參考文獻
[1]李春華,王合新.論我國商業秘密的立法完善[J].河北法學,2004,(1).
第2篇
1著作權保護
國內外不少法學家認為，軟件的法律保護制度以著作權法或是版權法為主，實際上并非具有天然性，只是許多國家在沒有先例的情況下，把軟件等同于知識版權進行套用了。多重立法模式下，對計算機軟件的知識產權保護應在不同部門法之間有所側重，結合計算機軟件行業的特征，采取著作權保護法作為主要手段即可。軟件完成即受著作權保護的方式，其時效性與計算機軟件行業的快速更新換代這一特點是相適應的。另外，由于著作權的專有性沒有專利權那么強，這也有利于新軟件的推廣，與計算機軟件行業傳播廣的特點也是相符的。因此總的來看，著作權保護法作為主要手段的軟件知識產權保護模式，是迎合行業發展的，能夠達到對權利人的保護和社會需求之間的平衡。
2專利權保護
盡管著作權保護法已經明確作為計算機軟件知識產權保護的主體手段，但專利權的保護方式也在許多狀況下，符合計算機軟件的特性與利益需求。比如，著作權保護法只能保護軟件的推廣，但實際上并不能保護軟件開發者的思想、工藝、操作方法等。然而計算機軟件有別于傳統的作品形式，軟件創作者開發軟件的目的主要是為了解決其生產生活中的實際需要，它是一種能產生積極效果、具有實用價值的技術方案，因而理應受到專利法的保護。但是當前專利法在專利性的限制上對于計算機軟件來說明顯過于狹窄。其便利性、廣泛傳播性是屬于計算機行業的必然特點，專利法的保護模式卻難以滿足這些要求。因此在明確計算機軟件受專利法保護之外，也應同時放寬對專利權的審查，并縮短專利審查時間。如此才能適應計算機軟件行業的創新性與時效性的特點。除此之外，在實施專利申請的時候，應該根據計算機軟件的特性設計一套相符的程序，即在申請通過前，對軟件保持秘密狀態。但也因為原本的先期公開制度是為了保障專利的獨創性，因此在設計新專利申請程序的同時，也可以給予計算機軟件專利申請更嚴苛的懲罰制度作為修正。
3商業法等補充
保護計算機軟件產業已經成為我國經濟高速發展的支柱型產業，其相關的知識產權也就涉及到更多的商業利益。因此，針對計算機軟件的知識產權保護，也應適當引用商業法規的保護，特別是反不正當競爭法。讓相關法律規范滿足計算機軟件保護模式的輔助作用。另外，計算機軟件的企業，也可以利用商業保密法規制度，提高企業內部員工的軟件知識產權意識，從而形成自主的保護體系。
二結語
第3篇
一般財產稅又稱綜合財產稅，是對個人或法人的所有財產實行綜合課征的一種稅制。采取一般財產稅制的國家主要有美國、加拿大、瑞典和德國。不同國家的一般財產稅的課征對象不一，但大致包括：土地、房屋等不動產；機器設備、庫存商品等營業性動產；汽車、摩托車、船舶等家用動產；資源開采權、營業性專利權、股權、公司債券、有價證券等無形動產。20世紀以來，無形資產的征收一般劃歸為營業稅或所得稅的征稅范圍。一般財產稅立法模式的法律制度的構建是圍繞著動產和不動產展開的，不僅僅限于房屋和土地這些不動產范圍。由此，該稅制的立法理念和征管方式就會和純粹的不動產稅制有很大的不同。從價值層面來評價，一般財產稅立法模式較為公平。因為該制度是把納稅人所有的財產包括動產和不動產綜合起來進行評估，然后按不同的稅率予以課征。不同的納稅人會因為擁有財產數量的不同而適用不同的稅率。從技術層面分析，采一般財產稅的國家和地區的稅收征管制度比較先進，尤其是配套制度的建設較為完備。因為一般財產稅制要求征稅機關有及時監控財產流向的權力。
二、個別財產稅立法模式及其評析
1.房屋稅附屬于土地稅的立法模式。這種模式盛行于租稅歷史的早期。如中國周代征收的廛布就是房屋稅的起源。廛布是當時課征的土地稅的一部分，對三種房屋征收。早期的房屋與土地的關系非常密切，房屋稅與土地稅一并征收未加分開，原因在于當時的生產力水平比較低下，土地所有者承擔土地稅就已經不堪重負了，況且房屋交易量小，房屋稅的財政意義完全可以忽略不計。這種立法模式雖然已逐漸淡出歷史舞臺，但直至今日仍有國家使用。如泰國的土地稅就包括對房屋和房屋占用的土地征收的房地產稅，以及對所有土地征收的地方發展稅。
2.房屋稅與土地稅分離的立法模式。自17世紀開始，隨著經濟的發展和社會人口的增加，房屋的需求量越來越大，于是土地所有者把土地以各種各樣的方式出讓或批租，讓有能力的開發商進行房屋開發以滿足人們對房屋的需求。房地產作為現代社會的高附加值產業，其對國民經濟的影響已不可同日而語。基于國家財政收入和宏觀調控的考慮，房屋稅就有了與土地稅相分離的現實基礎。這種立法模式構建的一個非常重要的基點就是：不能增加納稅人的稅負，否則就會招致納稅人的不滿。
3.房屋稅與土地稅混合分離的立法模式。這種模式就是把房屋、土地與其他不動產合并課征不動產稅，又稱物業稅[2]。在各國和地區的稅收征收體系中，有以不動產為單一的課稅對象，采用一致稅率的類型，這是純粹的混合制，如我國香港特別行政區的物業稅；也有對不動產的不同類別分別規定征收方法和稅率的不動產稅類型，這又稱混合分離制，如新加坡、巴西等國的不動產稅。混合分離稅制具體制度構建的要義是：不同財產門類如房屋、土地和其他建筑物都歸于一個統一的稅名之下，但稅法構成要素可按不同的財產類別分別予以規定。房屋和土地混合分離立法模式的優勢在于：稅種統一，便于征管；納稅人的稅收負擔便于測算，較好地避免了重復征稅。
三、中國物業稅立法的模式選擇
（一）這種選擇是對中國稅收價值目標嬗變的回應
稅法發展到今天，它的價值目標已趨于多元化。稅法既要保證征稅主體對于財政資金的需求，也要滿足納稅主體對于完備的公共產品的需要；稅收既有籌集財政資金的職能，也具有宏觀調控、調整納稅人收入的職能；稅法在賦予稅收機關征稅權的同時，也要注重納稅人諸項權利的保障。成功的稅收立法應協調好稅收的多元價值目標。在眾多的價值目標中，對于中國這樣一個有著悠久的政府干預經濟的傳統的國家而言，如何協調好稅收宏觀調控職能與稅收中性原則之間的關系，不僅是物業稅法律制度構建的基點，也是近年來稅法理論研究的重大課題。所謂稅收中性原則，是要求把稅收對各種經濟活動所產生的不良影響降至最低限度。首先，國家在征稅時，除了使納稅人因納稅而發生稅負擔外，應盡可能少地使納稅人再承受其他額外的負擔或經濟損失；其次，理想的稅收不應對資源的配置起任何作用，讓市場規則充分地發揮基礎性作用；最后，在處理國家間的稅收關系時，不應因稅收而影響或阻礙商品、資金和人員的國際流動。稅收中性原則近幾年盛行于世界上大多數發達國家和一部分發展中國家。
在中國這樣一個由計劃經濟向市場經濟轉型的國家，培植完備的市場競爭環境應是重中之重。在此背景下，稅收立法應堅持中性稅收原則優先，兼顧稅收宏觀調控職能，物業稅概莫能外。中國現行法是采土地稅與房屋稅分離的模式，重復征稅、稅法之間相互抵觸以及過于注重宏觀調控而導致市場規則受損的情況比比皆是。例如，使用土地就會涉及耕地占用稅、土地使用稅和土地增值稅，如涉及房產或土地交易，就要交房產稅、契稅、土地增值稅等。再如，中國曾經為了配合階段性的經濟政策而開征過不少稅種。從實證分析上看，過于偏向稅收干預職能的稅收如固定資產投資方向調節稅、土地增值稅實施效果的不效率導致該稅種或廢止或名存實亡即為佐證。
選混合分離稅制的最大優點在于：一是稅名統一，這是中國稅法統一的形式要件；二是房地產市場統一適用物業稅，取消一些干預性較強的稅種，讓市場規則充分發揮其資源配置的基礎性作用，可減少國家干預帶來的資源損耗；三是由于稅種的整合，納稅人的稅負容易測算，可以避免重復征稅，便于納稅人遵守；四是稅費關系明晰。中國長期以來在房地產市場中存在著稅費關系模糊的弊端，物業稅的開征特別是土地稅、房屋稅合并立法，稅費關系較以往更加清晰明了。二）這種選擇是中國稅法公平原則新的內涵在財產稅中的具體體現
稅收的公平包括橫向公平與縱向公平。橫向公平是形式意義上的公平，縱向公平是實質意義上的公平。這兩種公平的含義是放在代內的框架內來考察的，而代際公平在財產稅的開征與改革中理應受到更多的關注。代際公平在物業稅立法和征管中的含義應有兩個：一是提高土地的使用效率；二是控制土地資源的濫用。因此，圍繞土地的制度設計都應以提高土地的使用效率和堅持代際公平為終極目標。物業稅采一般財產的混合分離制，在體現代際公平的原則上有如下功用：第一，房屋和土地在現實中密切相關，房產或土地稅稅負對于雙方都會有影響。采混合分離制既可以避免分別立法所帶來的模糊，使決策層準確把握住兩者的稅負走向，從而制定出最有利于提高房地產市場運行效率的政策，又能保持土地稅和房產稅各自的獨立品格，各自發揮其在資源配置方面的功能。第二，混合分離制類型的物業稅一般是對財產保有階段征稅。在此情形下，開發商囤積土地的成本和風險增加，房產炒家以賤買貴賣為贏利模式的投機炒作的成本和風險增加。這便于政府控制土地資源的濫用。第三，混合分離制類型的物業稅的計稅依據是財產的市場評估價值。市場價值不僅可以反映土地和房屋的供求關系，更重要的是財產周圍基本設施的完備程度和私人對不動產的改良程度對該不動產市場價值有很大的影響。不動產因周圍基本設施完備程度的不同和私人對其改良的程度不同，在稅基上要相差好幾倍。
（三）這種選擇是對中國不動產稅收征管效率的提高
長期以來，中國稅收征管效率備受詬病。導致稅收征管效率低下的原因很多，但最為突出的因素主要有以下幾點：一是稅法不統一。中國現行的稅法和法規大多是20世紀90年代中期制定和修訂的，當時的立法背景是要改變稅收征管中無法可依的狀況。由于優先考慮建構稅法體系，立法技術、立法價值定位和稅法之間的協調就退居其次。因此，重復征稅以及稅法之間的相互抵觸屢見不鮮，房屋和土地稅收體系也不例外。二是對同一征稅客體，稅收執法機關呈現不恰當的多元化。就房屋、土地等不動產而言，涉及征收或代扣代繳的行政機關有稅務機關、財政機關、土地管理部門和房產管理部門。“征”出多頭必然帶來征管的低效率和部門保護主義，使納稅人的積極性受挫。三是稅務機關征管水平的低下和納稅人的納稅意識淡薄。近年來，中國稅制改革一直以簡化稅制、便利征收、降低成本為指導思想，特別是在稅收具體制度的構建中，提高征管效率成為了重要的考量標準。就物業稅制度的塑造而言，采混合分離制的立法模式可以對不動產征管領域中的征管效率產生積極影響。理由如下：第一，采個別財產稅制而棄一般財產稅制，是對中國稅務機關征管水平和公民納稅意識的恰當定位。一般財產稅制是對納稅人的所有動產和不動產合并按一種稅率征稅，這種稅制雖然公平，但對稅務機關的稅收征管水平和公民的納稅意識要求很高。如果稅務機關不能及時監測到納稅人財產的變動情況，納稅人本人又怠于申報，這種稅制的設計將會導致大量偷、漏稅的情形發生，從而降低納稅人對法律的行為依賴。因此，從中國的國情考量，采個別財產稅制是明智而務實的選擇。第二，從理論上講，房屋和土地是兩種性質相似的不動產，且房屋必須建筑在土地之上，將兩者合并課稅是可行的，有利于簡化稅制，便于征收，節省征收費用等。第三，混合分離制不僅是把土地稅和房產稅合并，更重要的是征管機關的統一，稅務機關將成為唯一的征管機關。征管機關的統一可消除因“征”出多頭所帶來的征管效率低下的弊端。
參考文獻：
[1][美]羅杰·科特威爾.法律社會學導論[M].潘大松，等，譯.北京：華夏出版社，1989：54.
