比例原則論文范文
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第1篇
19世紀以來，德國在行政法學中提出了比例原則，目前已為世界很多國家所采納，但在我國尚未為人們所充分認識。本文擬在對行政法中比例原則的涵義進行界定的基礎上，探求我國行政法治建設借鑒比例原則的必要性與可行性。
一、淵源與內涵：比例原則概念之界定
比例原則的思想最早可追溯至英國大的規定，人們不得因為輕罪而受重罰。19世紀，德國的警察法中首次出現比例原則觀念，之后比例原則在理論與實踐中均得到了極大的發展。德國行政法學者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國行政法》中，主張“警察權力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認為，“超越必要性原則即違法的行為”。20世紀初，德國另一位行政法學者弗萊納（F·Fleiner）在《德國行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權力的限度。觀念上倡行的結果是比例原則在法律上的體現。1931年的《普魯士警察行政法》規定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時該法第14條對必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對公共安全或秩序有危害之危險，則警察機關得選擇其中一種，惟警察機關應盡可能選擇對關系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國各邦廣泛采納。[1]在司法實踐中，當時的高級行政法院將警察采取的措施是否超過為實現目的所需的必要限度作為審查內容之一。隨著民主、法制的發展，比例原則后來超越了警察法領域，被德國聯邦法院賦予憲法地位，但其核心內容仍是行政成本應與行政效果之間保持合理的比例關系。比例原則要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內，注意合理的比例和協調。[2]
比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個下位概念。對于廣義比例原則含義，在學說及其用語上，不同學者并不一致。通說認為比例原則包含適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學者主張“二分法”，認為必要性原則與合比例性原則兩個子原則即已經能夠表達比例原則的含義。[3]有的學者則提出“四分法”，將比例原則的內涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對“傳統”比例原則的適當性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。
1、適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的———手段的關系上，必須是適當的。這個原則是一個“目的導向”的要求。通說認為，即使只有部分有助于目的之達成，即不違反適當性原則。并且這個最低標準不是以客觀結果為依據的，而是以措施作出時有權機關是否考慮到相關目的為準。在行政實踐中，任何一個措施都“多多少少”會有助于達成目的，因此本原則實際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。
2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中，應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。這里實際包含兩層意思：其一，存在多個能夠實現法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒有適用的余地；其二是在能夠實現法律目的的諸方式中，選擇對公民權利自由侵害最輕的一種?？梢姡匾栽瓌t是從“法律后果”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。我國的成語“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對這一原則的最好詮釋。
3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執行職務時，面對多數可能選擇之處置，應就方法與目的的關系權衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價值取向”上來規范行政權力與其所采取的措施之間的比例關系的。但其所要求的目的與手段之間關系的考量，仍需要根據具體個案來決定。也就是說，狹義的比例原則并非一種精確無誤的法則。它仍是一個抽象而非具體的概念。當然，狹義的比例原則也不是毫無標準，至少有三項重要的因素需要考慮：“人性尊嚴不可侵犯”的基本準則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]
綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過份。質而言之，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。三者相互聯系、不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。
二、必要與可能：比例原則之借鑒
比例原則因其科學性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣地區等國家或地區都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺灣著名公法學者陳新民先生認為，比例原則是拘束行政權力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應法律部門中的“帝王條款”。[7]
在我國，比例原則在行政法中至今還沒有明確的概念，在行政法學研究中也遠未為我國行政法學者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國行政法之應有的位置，[9]對在行政法領域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，導致在我國目前的行政性法律法規中，未能全面體現比例原則的內容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對人合法權益的法律，也沒有規定比例原則。這不利于對行政相對人合法權益的有效保障。在行政法上對比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。
（一）比例原則借鑒的必要性集中體現在其之于中國行政法治建設的重要作用上。比例原則的借鑒對中國行政法治建設的行政立法、行政執法與行政司法三個相互聯系、相互銜接的環節均具有重要意義。
首先，根據比例原則，可以規范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達到“欲求之目的”，可以根據比例原則之適當性原則作出判斷，能夠達目的的行政立法就是可為的，反之，則無需立法。其二，可以根據比例原則之必要性原則，對不符合必要性原則標準的行政立法加以變更，使
之達到必要性標準。其三，行政法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，必然對另外一些人科以義務。基于行政法律關系的特殊性，需要對公共利益和私人利益加以考量以達到平衡。而平衡的標準即可適用狹義比例原則。
其次，根據比例原則，可以約束行政主體的行政執法行為。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。此外，比例原則也給監督機關和行政相對人監督行政主體是否依法行政提供了一把標尺，對行敗的遏制也會起到很好的作用。再次，根據比例原則，可以推動行政主體的行政司法行為。行政司法在我國包括行政復議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復議或行政裁決提供一個較為客觀、容易把握的判斷標準，并據此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規定，對“”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“”、“顯失公正”的標準就較難把握，而用比例原則這把標尺來衡量，就可以更為容易地做出判斷。
（二）從實踐的角度講，比例原則在我國行政法治建設中加以借鑒也是完全可行的。仔細研究我國現有的行政法律規范，不難發現，比例原則的因素已經開始出現。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則?！薄缎姓幜P法》第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為根據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！薄缎姓妥h法》第28條規定，具體行政行為明顯不當的，行政復議機關可以撤銷或變更。但是，由于對一些法律術語缺少具體的評價標準，使其在實踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標準。因此隨著現代行政法的發展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內容明確、操作功能強而日益走進我國的行政法和行政法學中去是完全可以期待的。[10]
三、結語
行政法中比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式進行。其核心在于通過目的與手段間的衡量，兼顧國家、社會及公共利益，同時又不妨害第三人的權利，確?；救藱嗟膶崿F。比例原則從理念上源于對正義的需求。它在價值取向上與時展的大趨勢是一致的，也符合我國建設社會主義法治國家的戰略目標。但比例原則在社會實踐中真正起作用還有賴于整個社會法治水平的提高，國家機構的完整配置，甚至民眾素質的提升?？梢哉f，比例原則是在一般合法的基礎上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時我們也應該注意其配套設施的建設和發展，對其局限性也要有所把握，否則期望或許會落為失望。
參考文獻
[1][3][7]陳新民。德國公法學基礎理論[M].濟南：山東人民出版社，2001.380，373，389。
[2]彭云業，張德新。論比例原則在我國行政法中的適用[J].山西大學學報（哲學社會科學版），2002，（3）。
[4]范劍虹。歐盟與德國的比例原則[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2000，（5）。
[5]城仲模。行政法之基礎理論[M].臺北：三民書局，1980.40。
[6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺北：三民書局，1994.126。
[8]胡建淼。行政法學[M].北京：法律出版社，1998.54。
第2篇
1.1比例原則的價值
首先,我們把比例原則比喻為公平與正義的代言人,正義價值的實現要靠它的幫助。假設為了得到效果非常不明顯的行政目的,而采用極具破壞性的的行政措施，這實際上是在浪費社會資源。設置和行使行政權力的目的，就是為了更好的實現自由和民主這一現代社會人類的終極目標。可以這樣說，為了追求最大效率的平衡而創設的行政權力，對人權和自由的影響必須適當的、合理的。不能為了得到一些蠅頭小利，而犧牲多數人的利益。其次,公共利益的價值和保護行政相對人利益也是比例原則首要關注問題之一。兼顧公共和私人利益的平衡就成了行政主體在實施行政行為的時候,必須考慮的。例如，有時要犧牲掉行政相對人的最低利益,在這同時，還要注意想辦法解決對方的不滿情緒和對抗，化干戈為玉帛。這一切都是為了最終達到一個穩定的社會秩序的目的。再次,比例原則可以幫助實現行政程序和效率動態平衡的比例。程序和效率就好比矛和盾的關系。他們相互制約，彼此牽制。涉及到行政資源該如何節約、行政目的怎樣作為才能實現，以及如何保護行政相對人等問題上。該如何平衡的問題就成了首先要考慮的了。而比例原則實際上是指，行政主體能夠用最小的投入取得最大的行政效益,換句話說，就是以小產出換大效能。這樣一來還能夠最大限度地節省行政資源。我國雖然還沒有明確立法行政比例原則，但相關的實例比比皆是。例如“匯豐公司訴哈爾濱市規劃局”就是一個鮮明的例子。在這個案子中，最高人民法院在其判決中適用了行政比例原則。雖然不是行政比例原則在我國司法領域的首秀之舉，但也起到了舉一反三的作用。同時意味著學者們的努力沒有白費，終于有了結果。這樣說來，這個開先河的案例勢必會在很大程度上影響我國未來的行政立法，極有可能轉變過去行政程序法立法對行政比例原則所持有的懷疑觀望的態度。最早在法律領域中的比例思想的體現，是設想建立一個能體現罪行相適應的刑罰體系。偷盜者與殺人者不能處以同樣的刑罰，這樣一來，也無法體現公平的正義精神。不謀而合的是，這個體系也可以適用到比例原則上。
1.2引入比例原則的構想
盡管其中的一些在中國的立法，基本體現了比例原則的精神。但由于立法分散，與比例原則在國外的實踐,仍有很大的差距。但引入比例原則，筆者認為可以起到以下的作用：（1）對國家權力的一種強力約束。比例原則作為一項憲法原則,可以起到約束國家權力的作用。同時是一切國家機關都應遵循的原則,它在我國有著特殊的意義。特別是對于規范立法的行為方面起到了很重要的作用。（2）比例原則具有很強的操作性。從合理性原則的內涵，我們可以看到，合理性原則是高度抽象的。如何把握其尺度對行政機關來說是一件比較難的事。要求法官能夠透過現象看到本質，準確判斷事實與法律。精準衡量合法與合理的尺度，同時對法官的司法技能要求也相當高。相比之下,比例原則的引入,它可以通過對數量的比較，來確定權力行為標準，提供了一種更直觀的證據。
2比例原則在我國行政法上的應用
2.1行政立法上的應用雖然比例原則
在我國法律中沒有明文規定,但在我國，一些相關法律的立法或在一定程度上反映和體現了比例原則。例如,我國《行政復議法》第一條；《行政處罰法》第一條規定、第四條規定等:《人民警察使用警械和武器條例》第4條規定。此條文含有“必要性原則”中的“最少侵害”因素。我國地域遼闊，人口眾多、行政事務繁瑣和復雜，一定要求立法機關對于行政做到面面俱到，幾乎是不可能的，也是不現實的。想要解決這個問題就只有是原則規定,制定一些難以定位，法律作為調整社會關系的手段,它的作用是給一些人權利，而對另外一些人施以義務。行政法也不例外。對于如何平衡和調節公共利益和私人利益之間的利害沖突，也是行政法律關系所具有的特殊性所要求的。這樣一來就可以保護公民和其他組織的權利，和制定與利益相關的最小的最優立法。
2.2行政執法上的應用
第3篇
行政法意義上的比例原則，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則具有實體和程度兩方面的涵義。就實體而言，比例原則是指行政主體行政權力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害，否則就不合比例。實體合比例主要是從價值取向上來規范行政權與行政相對人之間的合理關系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。由于任何實體性的結果都必須經過一定的程序而達到，所以程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現。比例原則是德國人奧托·麥耶(QttoMayer)在其《德國行政法》中最先揭示出來的。有人講，:比例原則“如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態，君臨公法學界，成為公法學上最重要的原則之一。許多國家如荷蘭、葡萄牙、日本通過借鑒和吸收，將比例原則轉化為適合本國的法律原則。
比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的包含適當性原則，必要性原則和狹義比例原則。
1.1適當性原則，又稱適合性原則、妥當性原則，指行政行為對于實現行政目的、目標是適當的。也就是說行政機關采取的措施及方法應有助子行政目的之實現，否則即違反適當性原則。
1.2必要性原則，又稱最溫和方式原則，最小損害原則，指行政行為應以達到行政目的、目標為限，不能給相對人權益造成過度的不利于影響即有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小者，不能超出必要的限度，否則即違反必要性原則。如稅務部門有權扣押欠稅者財產，若其可在扣押產品與扣押設備之間選擇，則一般應選擇前者，因為這對欠稅者的損害相對較小，
1.3狹義比例原則，指行政行為的實施應衡量其目的達到的利益與侵及相對人的權益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具合理性，行政行為在任何時候均不應給予相對人權益以超過行政目的、目標本身價值的損害。此原則要求行政機關不得任其所欲地行使其自由裁量權，行政機關有義務在社會利益和個人利益之間做出平衡，同時，行政機關必須避免采取一種對某一個人生活方式產生實質性負擔的行為。如警察使用槍支的目在于制服犯人，若警察鳴槍示警后，犯人已畏服，則行政目的即已達到。此時，警察仍向犯人射擊致其傷亡，則該侵害與行政目的不存在均衡關系，從而違背了狹義比例原則。
上述三項原則并非各自獨立存在，而是相互影響并引導政府行為。它們共同調整兩類關系，一是國家活動中目的與手段的關系;二是公民的自由權利與公共利益的關系。三項原則聯系緊密，違反其中一項原則便可能構成對另一項原則的違反，而違反任何一項原則，便必然違反比例原則。
行政機關在行政執法中應嚴格遵循比例原則，合理地行使自由裁量權，使具體行政行為不僅合法，而且合理。法院在行政訴訟中亦應嚴格遵循比例原則，在充分尊重行政自由裁量權的基礎上，適用比例原則來解決爭訟，兼顧衡平行政目標和相對人權益，在確保行政目標前提下，使相對人權益受到最小的損害。
有這樣一個案例:一房地產公司向規劃局申請增建房屋，在未經規劃局許可的情況下開始施工，后規劃局以建筑未經規劃管理部門批準及建筑物影響中央大街景觀為由作出行政處罰決定:責令房地產公司拆除建筑并罰款。房地產公司不服該處罰決定訴至法院。法院經審理認為房地產公司已建成的樓房部分是違反建設工程規劃許可的建筑，部分是未取得規劃許可的建筑，應認定是違反《中華人民共和國城市規劃法》的建設行為，應予處罰。規劃局確定了中央大街保護建筑“新華書店”為影響中央大街景觀的參照標準，就應以房地產公司建筑物遮擋書店多少就決定拆除多少是正確的，規劃局所作的處罰拆除面積超過遮擋面積，故對房地產公司的建設行為處罰顯失公正且規劃局送達行政處罰決定時，房地產公司建樓已達7層半。故規劃局處罰顯失公正，對規劃局具體行政行為應予變更:減少拆除部分，維持保留部分建筑并對該違章建筑罰款。法院認為規劃局所作的處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度的不利影響。判決將規劃局的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積和變更了罰款數額，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁房地產公司違法建設行為的目的，使房地產公司所建房屋符合城市總體規劃中對中央大街的規劃要求，也達到了執法的目的。
通過本案可看出法院對本案判決正是對行政法上的比例原則的恰當運用，但是，令人深思的是行政主體在行政執法中尚未意識到目的與手段間如果存在不適當也同樣會構成違法。比例原則的思想作為行政法的基本原則并沒有完全進人到行政主體的知識和經驗中，還沒有完全變成為看得見摸得著的活生生的具體制度并發揮作用。
2試探比例原則在我國行政法中的運用
通過上述案件可以看出行政機關執法時并未充分意識和運用比例原則這一行政法的基本原則，同時我們也深刻的認識到比例原則對行政機關執法及司法機關審案的重要性。但由于比例原則并未為我國學界普遍重視，理論上也僅限于行政法教科書中陳列的大堆的概念和泛泛而談的原理，該原則究竟為行政機關執法、法官判案提供了多少理論資源，行政法學研究在多大程度上追隨法律生活的邏輯，面對并解決著現實生活中出現的問題?這都是值得我們深思的問題。下面試從以下幾方面探究一下比例原則的巨大作用:
2.1行政立法方面。
國家機關在進行行政立法時應根據比例原則考慮這項行政立法是否可達到預期目的，是否是將產生最小損害的方式，法律作為調整社會關系的手段，其作用的結果在對某些人賦予權利的同時，對另一些人科以義務。行政法律也不例外。但基于行政法律關系的特殊性，更需要對公共利益和私人利益加以調整以達到平衡，而平衡的標準即可適用比例原則。
2.2行政執法方面
基于行政自由裁量權易被濫用的特征，為杜絕行政執法主體的不法行為，提高行政執法水平和質量，保護公民的合法權益不受非法侵犯，適用比例原則有助于解決問題。因此比例原則適用于行政自由裁量權領域時要求行政機關在選擇執法的方式、方法和范圍、幅度時，必須注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中華人民共和國治安管理處罰條例》第24條規定，當出現法定情形時，公安機關對當事人可處以15日以下拘留、200元罰款或者警告。據此，行政機關可選擇三種處罰種類，并對其中兩種還可以再進行處罰幅度的選擇。當公安機關作處罰決定時，就應適用比例原則，考慮處罰是否與違法行為的事實性質、情節以及社會危害程度相當，只有相當的處罰決定才是有效的、正當的，否則便是濫用行政自由裁量權，違反了比例原則。同樣，本案中規劃局所作的行政處罰決定中要求匯豐公司拆除的違章建筑面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了相對人的損失，給相對人造成了過度不利影響。也就是行政機關處罰明顯超出了必要的限度，是不合理的。
2.3行政司法方面
行政司法是指行政機關作為爭議雙方之外的第三者，按準司法程序審理特定的行政爭議或民事爭議案件并做出裁決的行為。在行政裁決活動中，行政工作人員以準法官的身份出現，由于他們畢竟不是專職法官，正確適用比例原則，可以彌補他們在這方面的欠缺，使他們在做出復議決定或行政裁決時有一個較客觀、易把握的判斷標準，并據此作出公正的決定或裁決。比例原則不僅有助于行政機關公正執法，也有助于人民法院公正司法。《中華人民共和國行政訴論法》第54條第4項規定，對行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更。而在判斷行政處罰是否顯失公正時，法官便可運用“比例原則”這一標準。本案即是運用比例原則判斷行政處罰顯示公正的典型案例。此外，對于其他具體行政行為，人民法院也可以根據“比例原則”來判斷行政機關是否有違法行為?！氨壤瓌t”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據較客觀的判斷標準;同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權，從而實現公正裁判，保護公民的合法權益。
法律原則是法律共同體基于公平、正義等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則的學說或觀念。它可能載于法條中，但更多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們意識中。行政機關對行政法基本原則進行深人、透徹的研究、理解并加以有效運用勢必推動我國行政法治的發展，使行政主體的行政行為更趨合理化，理性化，為向法治社會的過渡注人一劑強行針。
參考文獻
1行政法與行政訴訟法/姜明安主編，北京大學出版社，高等教育出版社，2001
2民法解釋學/梁慧星，中國政法大學出版社，1995
