民法法律論文范文
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第1篇
一、欺詐行為的存在
學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實(shí)施的某種欺騙行為。如出售汽車時(shí)調(diào)換發(fā)功機(jī)的牌號；為高價(jià)出售一幢湖邊別墅，登報(bào)偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時(shí)包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質(zhì)的囚索
物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實(shí)現(xiàn)其欺騙的計(jì)劃。僅以謊言而無其他外部行為進(jìn)行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實(shí)的陳述等）。同時(shí)，一定條件下，對涉及相對方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項(xiàng)告知相對方當(dāng)事人。
在，長時(shí)間以來判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強(qiáng)迫人們作對白己不利的事，即不強(qiáng)迫當(dāng)事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因?yàn)橄鄬Ψ降睦妫瑧?yīng)由相對方自己去保護(hù)。
但是，鑒于相對方當(dāng)事人有時(shí)有可能根本不能保護(hù)自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實(shí)上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險(xiǎn)事故發(fā)生的全部事實(shí)告之保險(xiǎn)入，保險(xiǎn)合同無效（如在訂立火災(zāi)保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實(shí)，保險(xiǎn)人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護(hù)消費(fèi)者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費(fèi)者（尤其是涉及到貸款的事項(xiàng)），因?yàn)楹笳咄荒苷_地了解合同的有關(guān)條件，
依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實(shí)的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項(xiàng)告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會(huì)法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實(shí)際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當(dāng)事人有義務(wù)將相對方不可能自己了解的事項(xiàng)告知對方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專業(yè)知識(shí)的顧客，該合同毫無疑問應(yīng)歸于無效）。
至于某一事項(xiàng)是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個(gè)人的方法了解該事項(xiàng)，而只須相對方了解該事項(xiàng)確有“嚴(yán)重困難”即可。
總的說來，在當(dāng)代審判實(shí)踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時(shí)，也應(yīng)考查相對方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當(dāng)受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣商品時(shí)對其商品所作的吹噓（細(xì)微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項(xiàng)作了“擔(dān)保”，則該出售者不再受法律保護(hù)。
此外，學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點(diǎn)，則這一特點(diǎn)反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因?yàn)槿藗儾粦?yīng)當(dāng)被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實(shí)施
《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實(shí)施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當(dāng)實(shí)施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時(shí)，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實(shí)施，如欺詐行為系第三人實(shí)施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因?yàn)榈谌怂鶎?shí)施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關(guān)條件時(shí)，有下列三個(gè)問題應(yīng)予注意：（5）
（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實(shí)施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實(shí)施的欺詐行為不能導(dǎo)致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈(zèng)與合同。贈(zèng)與合同中，如果贈(zèng)與人受第三人欺詐而為贈(zèng)與行為，合同應(yīng)歸于無效。對于受贈(zèng)人來說，合同無效并不使其原有財(cái)產(chǎn)遭受損失，而贈(zèng)與人的利益則可受到特別的保護(hù)。
（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時(shí)，由第三人實(shí)施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無效的誤解范圍（尤其是對標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無效。但在引用法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點(diǎn)，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會(huì)訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點(diǎn)，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟(jì)條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價(jià)格的提高或降低。
對于上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對意見，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實(shí)，又過于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實(shí)上完全應(yīng)當(dāng)成為合同無效的原因。因?yàn)槿鐭o這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會(huì)訂立“該項(xiàng)”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時(shí)提出確認(rèn)合同無效及損害賠償?shù)恼埱螅鶎臃ㄔ阂浴翱紤]到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當(dāng)事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。
學(xué)者指出，實(shí)際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當(dāng)事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實(shí)施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對當(dāng)事人的這種請求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標(biāo)的物價(jià)值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動(dòng)機(jī)發(fā)生誤解時(shí)，如當(dāng)事人的誤解系“自動(dòng)”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。
例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時(shí)具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時(shí)只能導(dǎo)致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補(bǔ)受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費(fèi)用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進(jìn)行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時(shí)，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯(cuò)一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）
注釋：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學(xué)者認(rèn)為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）這些學(xué)者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
第2篇
關(guān)鍵詞:動(dòng)物;法律地位;法律保護(hù)
長期以來,動(dòng)物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的,是權(quán)利主體支配的對象。但有一些學(xué)者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動(dòng)物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價(jià)值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項(xiàng)下增加了關(guān)于“動(dòng)物不是物,他們受特別法的保護(hù),法律沒有另行規(guī)定時(shí),對于動(dòng)物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者以為是動(dòng)物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實(shí)例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動(dòng)態(tài),代表著人類對動(dòng)物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。
一、民事法律關(guān)系的客體
1.民事法律關(guān)系客體的概念
民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對而稱,指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)所針對的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利,而對客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。
2.關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說
關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說:一種以為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點(diǎn)以為民事法律關(guān)系多種多樣,法律關(guān)系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權(quán)利等等。
二、關(guān)于動(dòng)物的地位和保護(hù)題目的不同學(xué)術(shù)研究觀點(diǎn)
1.主張動(dòng)物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格
該觀點(diǎn)就是主張改變動(dòng)物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強(qiáng)對動(dòng)物的保護(hù),就要對動(dòng)物賦予人格權(quán),法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定,動(dòng)物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán),還應(yīng)當(dāng)享有人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,也就是享有一般人格權(quán),只有這樣才可以保護(hù)動(dòng)物,有效阻止人類對動(dòng)物的不善行動(dòng)。
2.主張動(dòng)物在法律上具有權(quán)利主體資格,但是享有的范圍是有限的
基于這一觀點(diǎn),動(dòng)物可以作為權(quán)利主體,但是并不是所有的動(dòng)物都可以成為權(quán)利主體,一般說來只有野生動(dòng)物和伴侶動(dòng)物可以成為法律關(guān)系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物以及工作動(dòng)物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權(quán)利主體的動(dòng)物,其所享有的權(quán)利也是有限的,只享有某些種類的權(quán)利,如生存權(quán)、生命權(quán)等等,“在主張動(dòng)物權(quán)利的同時(shí),我們也必須考慮,動(dòng)物的權(quán)利必須有限度嗎?正如任何權(quán)利都必須有限度一樣,不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡,是我們下一步應(yīng)思考的題目。”
3.主張動(dòng)物在法律上不具有權(quán)利主體資格,應(yīng)作為特殊物看待和保護(hù)
此觀點(diǎn)有二:一是以為賦予動(dòng)物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動(dòng)物以人格,實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)實(shí)際題目無法解決:首先,動(dòng)物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權(quán)力,履行義務(wù)呢?其次,假如賦予了動(dòng)物人格權(quán),讓動(dòng)物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動(dòng)物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力,那將會(huì)改變民法的性質(zhì),也會(huì)改變市民社會(huì)的性質(zhì)。
筆者以為:民法是人法,在民法上,一個(gè)不可改變的事實(shí)就是,動(dòng)物永遠(yuǎn)受人支配,永遠(yuǎn)也不會(huì)與人平起平坐,成為世界的支配者。動(dòng)物的屬性是物,是民事法律關(guān)系的客體,這個(gè)基本事實(shí)是無法改變的。《德國民法典》將動(dòng)物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動(dòng)物因此就具有邁出向主體地位的契機(jī)。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動(dòng)物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動(dòng)物保護(hù)題目上,民法也應(yīng)讓位。可以說,沒有動(dòng)物保***,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動(dòng)物保***,即使民法不昭示,仍然能實(shí)現(xiàn)對動(dòng)物的特殊保護(hù)。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個(gè)具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動(dòng)物保護(hù)題目敲響了適時(shí)的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。
但是,究竟應(yīng)當(dāng)在法律上怎樣落實(shí)對動(dòng)物的特殊保護(hù),還應(yīng)當(dāng)符合民法的基本理論原則,并在實(shí)踐上具有可操縱性和實(shí)踐性。這就是以下的內(nèi)容———?jiǎng)游锓晌锔裰贫取?/p>
三、動(dòng)物法律物格制度
1.法律物格的概念及法律特征
物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式。“法律物格”描述了一個(gè)不擁有法律權(quán)利的資格的實(shí)體,該實(shí)體被作為法律上的人對其享有權(quán)利和對該權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)的財(cái)產(chǎn)來對待。很多學(xué)者一致贊同的觀點(diǎn)就是建立“物格”制度,具體的設(shè)想為:一是野生動(dòng)物和寵物;二是普通動(dòng)物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價(jià)證券;五是虛擬財(cái)產(chǎn);六是一般物格。
2.確立法律物格制度的意義
筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對其行使權(quán)力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點(diǎn):
第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權(quán)利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護(hù)。
我們建立法律物格制度,并不是賦予動(dòng)物以權(quán)利,使動(dòng)物成為民事主體,我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,建立一種更為公道的制度。現(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應(yīng)當(dāng)是基于人的屬性,但是在這個(gè)世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權(quán)力、保護(hù)各種物。
法律主體的法理障礙
1.與民法的基本價(jià)值相悖
民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個(gè)人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個(gè)制度上。意思自治被否認(rèn),民法還稱得上是民法了嗎?動(dòng)物沒有明確意思表示,無法進(jìn)行自我認(rèn)知和表達(dá),假如將動(dòng)物納進(jìn)民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價(jià)值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則,動(dòng)物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動(dòng)物權(quán)利事實(shí)上也沒有任何實(shí)際的意義。
2.與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違反
對于動(dòng)物行為能力的欠缺,有些學(xué)者提出建立監(jiān)護(hù)制度來補(bǔ)救,比如為動(dòng)物設(shè)定保護(hù)人或人。那么動(dòng)物的人如何確定;動(dòng)物的法律訴求有哪些;怎么來定個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量監(jiān)護(hù)人的行為是否符合被監(jiān)護(hù)動(dòng)物的利益呢;動(dòng)物如何行使訴訟權(quán);動(dòng)物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動(dòng)物的法律責(zé)任等題目的解決都會(huì)對傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。
所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動(dòng)物民事關(guān)系主體地位都是不妥當(dāng)?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實(shí)在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會(huì)現(xiàn)實(shí),只要人類與動(dòng)物本質(zhì)差異存在一天,賦予動(dòng)物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。
五、對我國關(guān)于動(dòng)物保護(hù)的立法和司法建議
1.應(yīng)將動(dòng)物看做是特殊物來看待
我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關(guān)系的客體題目還缺乏一個(gè)原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定,是將動(dòng)物作為物看待的,1998年頒布的《野生動(dòng)物保***》也是將動(dòng)物視為一種特殊物而予以保護(hù)的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動(dòng)物的法律地位的保護(hù)題目提出個(gè)人的不成熟意見:
已經(jīng)明確了的題目:在法律上動(dòng)物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運(yùn)息息相關(guān)的物,所以應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達(dá):“動(dòng)物是特殊的權(quán)利客體”以及動(dòng)物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動(dòng)物的意思而已,其法律上的意義只是對物權(quán)的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動(dòng)物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財(cái)產(chǎn)法上,動(dòng)物依然是一類特殊的具有財(cái)產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會(huì)發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護(hù)動(dòng)物的必要性是不問可知的,但是立法保護(hù)動(dòng)物不即是賦予動(dòng)物權(quán)利或者將動(dòng)物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。
我們對動(dòng)物的保護(hù)的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動(dòng)植物做出立法,實(shí)在對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動(dòng)物的保護(hù)都應(yīng)該予以法律化,規(guī)范化。
2.對動(dòng)物致人損害的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定
動(dòng)物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進(jìn)步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象也應(yīng)該對此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時(shí)候,究竟如何承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù),承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任和做出怎樣的賠償,都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)定。動(dòng)物的主人應(yīng)該對他人負(fù)擔(dān)義務(wù),這實(shí)際上也就是物權(quán)人如何妥當(dāng)行使物權(quán),不侵害公共利益和他人正當(dāng)權(quán)益的題目。
3.加大動(dòng)物保護(hù)的立法力度
對于動(dòng)物的保護(hù)也應(yīng)該根據(jù)不同的等級進(jìn)行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應(yīng)采取不同的保護(hù)措施。醫(yī)學(xué)利用動(dòng)物進(jìn)行對人類健康有益的實(shí)驗(yàn)———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實(shí)驗(yàn),就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)現(xiàn)行立法對動(dòng)物保護(hù)的力度,對動(dòng)物的濫捕濫殺的罪行進(jìn)行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實(shí)的畫面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬計(jì)的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個(gè)山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對不同的“物”實(shí)施不同程度的法律保護(hù),不需要對動(dòng)物的法律地位做無謂的爭論就可以對動(dòng)物實(shí)施最有效最現(xiàn)實(shí)的保護(hù),而不僅僅是紙上談兵。
4.完善動(dòng)物保***律體系
我國有學(xué)者指出:“動(dòng)物的治理是操縱在一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng),構(gòu)成這個(gè)系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個(gè)系統(tǒng)相互影響,互為運(yùn)動(dòng),野生動(dòng)物治理就是維護(hù)三者的平衡。”動(dòng)物保護(hù)的法律應(yīng)是一個(gè)系統(tǒng)。為了更好地保護(hù)動(dòng)物,必須建立一套完整的法律體系。
比如眾所周知的“虐貓事件”,相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對***動(dòng)物法》。無論是野生動(dòng)物還是非野生動(dòng)物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動(dòng)物也是一個(gè)人健康人格和美好心靈的折射。人對動(dòng)物的關(guān)愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關(guān)愛。目前已經(jīng)建立的《野生動(dòng)物保***》,主要是針對保護(hù)瀕臨滅盡的動(dòng)物,實(shí)在其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴(kuò)大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補(bǔ)牢恐怕為時(shí)已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨(dú)設(shè)立《瀕臨物種保***》,《自然保護(hù)區(qū)法》等等,對于以動(dòng)物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。
民法在將動(dòng)物定位為特殊物的同時(shí),應(yīng)該更多地將目光集中在動(dòng)物的保護(hù)上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了實(shí)施,利用制定的法律、法規(guī)為社會(huì)提供更好的服務(wù),才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動(dòng)物的保護(hù),更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護(hù),對生態(tài)平衡的維護(hù)。德國人提出的“動(dòng)物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實(shí)意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當(dāng)從立法、司法實(shí)踐的角度來對動(dòng)物的法律地位及其保護(hù)進(jìn)行理性客觀的分析,這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價(jià)值。
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第3篇
形成權(quán)①，指的是由一個(gè)特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實(shí)施的〔1〕、目的在于建立一個(gè)法律關(guān)系、或者確定一個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個(gè)法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個(gè)法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。在請求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個(gè)行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要?jiǎng)e人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項(xiàng)必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個(gè)針對自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個(gè)法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個(gè)正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。
二不同類型的形成權(quán)
以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因?yàn)樗梢灾匦陆⒎申P(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。
例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個(gè)指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。
確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價(jià)、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。
可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實(shí)施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）。〔13〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實(shí)施。這種抗辯的特征在于：其實(shí)行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實(shí)行為的意思宣告就足夠了。
形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項(xiàng)形成權(quán)。對此的一個(gè)例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)。〔14〕這個(gè)抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實(shí)施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時(shí)候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實(shí)現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個(gè)單方行為來拒絕另一個(gè)形成宣告的特點(diǎn)。
三形成權(quán)的行使
行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時(shí)形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個(gè)特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時(shí)無條件無期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)
形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動(dòng)的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個(gè)對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項(xiàng)例外。〔18〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因?yàn)檫@種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識(shí)別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果
在很多情況下為了法律利益的安全，一項(xiàng)形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會(huì)利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時(shí)，形成權(quán)人不能獨(dú)自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時(shí)候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實(shí)現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④
例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時(shí)，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實(shí)務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實(shí)現(xiàn)的。在股份公司實(shí)務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會(huì)決議及有限公司解散等活動(dòng)中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實(shí)現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強(qiáng)有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。
四形成權(quán)相對人的保障
形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個(gè)權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會(huì)中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。
（一）關(guān)于形成理由
“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時(shí)形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個(gè)前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時(shí)，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會(huì)群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。
（二）形成過程的可識(shí)別性
形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對人時(shí)生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時(shí)，形成權(quán)相對人才能對要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準(zhǔn)備。
能夠增加形成效果的可識(shí)別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因?yàn)闂l件總是未來的一個(gè)不確定的事件，對形成權(quán)相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會(huì)做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時(shí)間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時(shí)到達(dá)相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權(quán)人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時(shí)常常會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。
（三）形成權(quán)的消滅
形成權(quán)的消滅實(shí)際上也是對它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因?yàn)槠湫惺苟瑫r(shí)消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個(gè)確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會(huì)因?yàn)槌^期限而被滌除。
例如，因?yàn)椤板e(cuò)誤”而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，應(yīng)該在錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)之時(shí)立即行使，如果權(quán)利人沒有及時(shí)行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權(quán)利就會(huì)被滌除。〔24〕而先買權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因?yàn)槌^這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。
五形成權(quán)的保護(hù)
因?yàn)樾纬蓹?quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護(hù)，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護(hù)。〔27〕其實(shí)形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因?yàn)樵摍?quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實(shí)際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利。
六形成權(quán)作為財(cái)產(chǎn)的客體
原則上形成權(quán)不是獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，而只能由其基礎(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時(shí)刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。
但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，也不可以繼承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，但是一般情況下可以繼承。社團(tuán)被清算時(shí)，財(cái)產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人設(shè)置的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以變價(jià)，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。
引文：
①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會(huì)文集》第2卷B部分第11頁的表達(dá)等。
②形成權(quán)的這個(gè)特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對人的）忍受”一文。
③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動(dòng)關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個(gè)概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會(huì)關(guān)系中的從屬性觀念。這個(gè)概念是一個(gè)法律規(guī)范概念，而不是社會(huì)學(xué)概念。
④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。
⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實(shí)務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。
⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.
⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.
[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個(gè)民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實(shí)際上因?yàn)橐馑急硎颈厝恍纬煞尚袨椋渖б艿椒尚袨樯l件的約束；而形成權(quán)將予以實(shí)施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。
〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關(guān)于請求權(quán)概念的規(guī)定：請求權(quán)就是要求另一個(gè)人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強(qiáng)力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動(dòng)某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對人對于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因?yàn)檫@種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無法也沒有必要強(qiáng)制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓，而法律義務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強(qiáng)制”這個(gè)特點(diǎn)。
〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。
（6）《德國民法典》第463條關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定，確定先買權(quán)人享有打破別人的買賣合同關(guān)系、自己與出賣人建立買賣合同關(guān)系的權(quán)利。
（7）《德國民法典》第456條關(guān)于買回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權(quán)沒有優(yōu)先效力。
（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動(dòng)產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。
（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實(shí)以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時(shí)，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時(shí)，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。
（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實(shí)履行時(shí)只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時(shí)債務(wù)人享有選擇權(quán)。
（11）《德國民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>
（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時(shí)，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價(jià)、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。
（13）《德國民法典》第214條第1款（時(shí)效的效力）規(guī)定：時(shí)效屆滿后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。
（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價(jià)終結(jié)租賃關(guān)系對于出租人的利益也不合算時(shí)，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。
〔15〕此處原文中作者列出多個(gè)法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關(guān)于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時(shí)生效。
〔16〕《德國民法典》第388條（關(guān)于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當(dāng)事人做出宣告時(shí)生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。
〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項(xiàng)必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)生效。對方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時(shí)提出異議的，該意思表示無效。
〔18〕作者在其書的下文部分說，因時(shí)效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。
〔19〕《德國民法典》第1564條（關(guān)于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關(guān)系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關(guān)系因?yàn)榉ㄔ号袥Q生效而解除。《德國民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。
〔20〕《德國民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時(shí)將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時(shí)同時(shí)取回孳息。
〔21〕《德國民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項(xiàng)規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿時(shí)，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤＝篂樘岣咦饨鸬哪康慕饧s。
〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。
〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時(shí)有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險(xiǎn)，而且已經(jīng)放棄了因?yàn)檫@種危險(xiǎn)法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形。現(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對解約人無法估量。
〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。
〔25〕《德國民法典》第469條（關(guān)于先買權(quán)行使中的通知義務(wù)、除斥期間）第2款規(guī)定：先買權(quán)人可以行使其權(quán)利的期限，自其接到通知之日起，標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的為兩個(gè)月，其他的標(biāo)的物為一個(gè)星期。當(dāng)事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。
