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近幾年來,隨著市場經濟的不斷發展,工程施工合同在建設項目中的重要性及在法律上的嚴肅性已在施工企業中形成共識,普遍認同工程施工合同管理是建立和維持良好建筑市場中經濟秩序的重要手段和有效方法,同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機制、提高工程質量、降低工程造價和縮短工程工期等方面發揮著重要的作用。然而由于目前施工企業存在一些思想觀念及管理體制存在的深層問題,使得建設施工合同執行過程步履艱難。對此,**處根據多年來的工作實踐,擬就工程施工合同管理中的常見問題及解決方法提出一些看法。
一、施工企業合同管理的現狀及存在的問題
近年來,**處始終十分重視企業法律風險的規避,聘請了專業的法律顧問進行管理,強調合同管理工作應當以預防為主,加強工作的預見性和超前性,探索如何運用現代企業管理的理論和方法實施合同管理。合同管理意識,法律維權意識在不斷的提高,合同管理工作規范化、制度化建設有了新的進展。但是仍然存在著諸多薄弱環節和問題:
1、招標不夠規范,為合同管理埋下了隱患
由于施工合同的雙方在利益上存在矛盾,表現在合同上,如某些工程在招標過程中,利用僧多粥少的心理對承包人提出一些苛刻條件,迫使承包人壓級壓價,給承包人增加額外負擔,甚至直接壓低中標價格,使承包人受到一定的經濟損失,以至于項目不能順利實施,工程建設質量得不到保證,給施工合同管理帶來被動。
2、合同一方的承諾不能兌現,造成工程無法順利實施
在工程建設過程中,某一方應提供的資源沒有及時提供,或者根本無法提供,造成工程項目無法開工或實施被動,特別是一些中小型項目,由于前期工作缺乏必要的法律依據,工作開展比較困難,進展緩慢,造成工程項目被動拖期。在施工過程中人員資格和數量,設備的數量及型號,工程工期等與合同內容不相符,甚差異很大。特別是投標項目,實際施工過程中與標書內容不一致,標書中的承諾不能完全兌現,對工程項目的順利實施造成負面影響。另外一些應急度汛的水利工程,工期短,時效性強,如工程不能按期竣工,可能造成防汛搶險的被動,并造成不必要的經濟損失。
3、合同條文不夠完善,對合同雙方不能很好的進行約束
主要表現在工程招投標不規范,有的招投標過于簡單,邀約及承諾不能構成合同簽定的依據。建設雙方有的不使用合同范本,而是由雙方商定形成一個合同,有時由于經驗不足或缺乏對工程的細致分析,造成合同履行過程中出現一些合同涉及不到的問題,合同的預見性較差,雙方需要重新進行協商,給工程建設帶來不必要的麻煩。有的合同條款不夠嚴密,有歧義,在合同執行過程中容易產生不必要的爭執。
4、有的工程項目在實施過程中存在違法轉包或分包現象,給合同管理帶來麻煩
根據合同法規定,承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。但在工程實際建設過程中,非法轉包或分包的行為仍然存在,造成合同履行起來困難重重,工程質量很難保證,出現一些債務糾紛,造成工期拖延,給合同管理工作帶來不必要的麻煩。
(一)公司承辦人員,合同管理意識淡薄。“重技術,輕合同”“重關系,輕法律”沒有很好地執行合同管理制度,認為簽訂合同只是簡單的形式,遇到合同問題以法律知識欠缺為借口推托。
(二)合同管理機構不健全、不完善。合同管理是高智力性、專業性、技術性、全局性強的管理工作,是企業管理中的重中之重,企業一切應以圍繞合同管理中心開展工作。公司的合同管理沒有能夠獨立出來,只是僅僅作為其他職能部門的附屬品來附帶管理,常此以往,合同管理將可能被淡忘和漠視,導致公司對部門的合同管理指導缺失。
(三)合同管理制度及配套規則不到位,沒有形成一套系統的管理。雖然公司制定了相關的合同管理制度,但制度形同虛設,沒有得到嚴格的執行;或部門之間職責不清、權限不明,相互推委、扯皮。自上而下,自下而上沒有形成一套系統而健全的合同管理體系和有效機制。
(四)合同承辦人員法律知識培訓欠缺。公司的合同承辦人由于客觀原因不能固定,前期的培訓人員走之后,新到的合同承辦人員又沒有及時的進行法律知識培訓,造成簽訂的合同不嚴謹、不準確,條款不全面、不完整、有缺陷。
(五)合同管理僅停留在表層上,沒能深入。在合同履行過程中,部門之間未能及時的反饋合同的履行進展情況信息。合同管理只是簡單的把合同存放、歸檔、錄入臺賬,而沒有對合同的整個履行情況進行全面的了解。比如是否對方完全履行,履行是否出現違約情況,合同變更是否進行了簽訂。
(六)簽約前期工作不到位。承辦員在和相對方進行簽約前,沒能夠主動的進行資質審查。授權委托書、營業執照、法人身份證明書、安全生產許可證等證明文件沒有要求對方提交。再加上合同管理員沒有進行相配套的整理歸檔,致使在發生糾紛時難以主張權利。
(七)合同的流轉程序流于形式。一些合同承辦人員以合同簽訂緊急為借口,先形成事實后履行后簽約或者簽訂完合同之后才找法律人員進行審查,以至于未能有效的規避法律風險,合同流轉合同單變成一種形式,未能發揮它應有的功能。
一、要重視合同文件的管理
合同文件是合同管理的依據。因此,承包商必須詳細了解和非常熟悉合同文件。國際上有**條款,我國的有關部委也制定了相應的標準合同文件文本,我們水利電力行業制定并頒發了《水利水電土建工程施工合同條件》。
在施工合同中要盡可能地使用標準合同條款的合同文件,其具有明顯的優點,一方面能合理平衡合同有關各方之間的權利和義務,另一方面能公平地在合同各方之間分配風險和責任。合同當事人遵守明確規定的義務,就會在很大程度上避免履約不佳、成本增加、以及由于施工合同各方彼此之間缺乏所需的信任而引發的爭端。
工程承包是一項充滿風險的活動。工程實施過程中,由于自然、社會條件復雜多變,影響因素眾多,承包商將面臨很多投標時難以或不可能完全確定的風險。風險一旦發生,就會導致成本增加或工期延誤。因此承包商需要認真研究合同文件,進行有效的風險分析。除了要了解合同文件中已明確規定所應承擔的風險外,還要了解那些隱含在合同文件之中的風險。分清有些風險是由于出現不可抗拒的社會困素或自然因素帶來的;有些是由于條款有缺陷引起的;有些是編寫合同者有意設置的。承包商進行風險分析的目的,一是能準確地理解合同,區分風險責任,更好地圍繞合同目標進行工作;二是通過風險分析,對一些可預測的風險事件作好合理的防范措施,盡可能地避免、轉移或減少損失;三是使風險型條款合理化,力爭對責權利不平衡條款、單方面約束性條款作修改或限定,防止單獨承擔風險。
二、要重視合同的變更管理
公路建設項目投資大,質量要求高,建設環境復雜,受意外風險的影響大,變更因素多,因此合同變更可能是最普遍的合同管理工作之一,每一項土建工程,或多或少地不免會出現一些工程變更問題。如設計變更,由于施工現場條件變化而使施工的工作項目超出了合同指標的工程范圍,實際工程量同招標文件中工程量清單所列工程的增減等。為了使合同能更好地、順利地執行,對合同的變更是完全必要的,但合同的變更,實質是上對合同的修改,是合同雙方新的要約和承諾,對合同實施影響很大。如合同變更有時會引起現場施工的停滯、打亂施工安排、造成返工等損失。為了減少和避免日后發生爭議和扯皮,承包商應及時收集好相關變更資料,以確定變更引起的工期和價格的調整,維護自身的權利或獲取應得的利益。
三、要重視合同的索賠管理
當前工程市場競爭激烈,承包商為了中標,競爭壓價奪標,中標合同價往往在該工程計劃成本以下。在合同實施中,承包商稍有疏忽,都有可能面臨嚴重虧損的局面。因此,承包商不僅要充分利用自己的經營水平科學管理,控制工程開支,嚴謹施工組織設計,合理發揮技術和設備的優勢,通過自身潛力的挖掘來贏得效益,而且也應通過加強合同的索賠管理來維護自己的利益。