網絡集資行為的刑法規制探究范文

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《黨政研究雜志》2016年第5期

摘要:

P2P網絡集資依托互聯網技術實現融資活動，具有主體多元化、交易網絡化等特點?！爱惢钡腜2P經營行為在損害出借人財產利益的同時擾亂金融秩序，刑法必須要進行規制，要以傳統意義上的P2P經營行為為規制界限，將“異化”的P2P經營行為納入刑法規制范疇?！爱惢钡腜2P網絡集資行為涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，界定的關鍵是以集資用途以及資金占有為切入點，實現對非法占有的目的的認定。

關鍵詞:

網絡集資;非法吸收公眾存款罪;集資詐騙罪

近幾年來，作為新型的互聯網借貸模式———P2P網絡集資，在我國得到迅速發展。與傳統的融資形式相比，P2P網絡集資實現金融與互聯網的有機結合，突破銀行融資與民間借貸的局限性，促進金融市場融資形式的改革與創新。P2P網絡集資模式在為中小企業的發展提供新型融資途徑的同時拓寬社會公眾的投資渠道。在P2P網絡融資模式不斷探索與發展的同時，不規范的P2P經營行為暴露了這一融資模式存在的經濟風險與法律風險。據有關數據顯示，2015年期間P2P融資平臺有896家發生問題，同比增長326%。［1］大量P2P融資平臺的倒閉以及負責人攜款潛逃等惡性事件的出現，在損害社會公眾財產權益的同時對經濟發展以及社會穩定造成嚴重的影響，引發刑法學界對P2P融資模式進行探討。在具備融資優勢的同時P2P網絡融資模式是否存在法律風險，刑法如何規制以及利用P2P平臺實施的犯罪行為如何定性。這些問題關系著P2P網絡集資的進一步發展以及社會經濟的穩定，是當前刑法學界和司法實踐亟須解決的難題之一。

一、P2P網絡集資行為界定

P2P融資模式作為第三方的金融服務中介，為借款人與出借人提供融資平臺。P2P網絡融資的本質是實現點對點的借貸。也就是說借貸雙方通過P2P平臺，進行信息交互、自由競價、完成轉移支付，最終達成借貸關系。P2P網絡集資模式突破傳統融資方式的局限，促進金融融資體系的改革與創新，進一步實現融資市場的供需平衡。與傳統融資形式相比，具有無可比擬的優勢但同時存在一定的風險，主要具有以下特點:從交易的形式來分析，P2P網絡融資以互聯網為平臺，實現交易過程網絡化。P2P融資平臺實現網絡與金融的有機結合，利用互聯網技術實現借貸雙方的“直接交易”。借貸雙方身份的注冊與驗證、交易信息的與獲取以及交易的完成都通過互聯網平臺實現。融資模式突破地域與時間的限制，在降低融資交易成本的同時實現融資信息的廣泛同步分享。與此同時，由于當前我國征信系統不完善，信用數據的缺失使得P2P網絡融資模式存在一定的風險隱患。從借貸的主體來分析，P2P網絡融資主體多元化。P2P網絡集資，又稱“人人貸”，將融資交易的主體從中小型企業逐步擴大到個人，滿足了社會大眾投資理財的需求。作為新興的網絡金融服務，短時間內規模得到迅速發展，參與融資主體范圍不斷擴大。參與借貸的主體多元同樣使得P2P網絡融資一旦發生風險，造成的社會危害性難以估量。綜上，P2P網絡集資行為的本質是實現點對點的借貸，以借貸雙方信用為基礎，依托互聯網技術實現融資活動，具有主體多元化、交易網絡化等特點。此外，P2P平臺依托互聯網籌集資金與流轉，直接實現了融資雙方之間的資金體外循環。［2］網絡融資脫離金融媒介，一方面提高融資交易效率，推動經濟的快速發展;另一方面缺乏相應的監督審查，導致監管上的空白。作為新興的融資模式，促進金融融資市場體系的改革，但對此法律如何規制并不明確。法律適用的不明確以及監管制度的缺失使得P2P網絡融資模式出現“異化”行為，對經濟的發展以及社會的穩定產生嚴重的威脅，需要刑法對此進行回應。

二、P2P網絡集資刑法介入問題探析

(一)P2P網絡集資刑法介入的必要性

在當前信用體系不完善、相關法律制度監管缺失的環境下，P2P網絡集資不規范經營的現象層出不窮。大量P2P融資平臺陷入經營困境、倒閉的事件不斷出現，P2P網絡融資模式下的經營活動突破原有“信息中介”的性質，出現了“異化”的P2P經營活動。利用P2P平臺開展的非法集資活動侵害民眾的出資利益，威脅經濟發展與社會穩定，對此有必要進行刑法規制。首先，“異化”經營活動的出現。大量P2P網絡融資平臺突破原有的經營模式，參與到交易的過程之中，利用互聯網平臺實施非法活動。一方面，大量平臺“自我融資”現象的出現，違法擅自開展自融業務;另一方面，一些平臺為了獲取更多的中間利潤，擅自設立資金池開展相關的融資活動。此外，由于我國信用體系的不完善，為了擴大經營規模一些P2P網絡融資平臺擅自開展擔保業務，對借款人利用平臺開展的非法集資活動采取默許態度甚至提供幫助。其次，“異化”的P2P平臺經營活動侵害了民眾的出資利益，威脅經濟發展與社會穩定。一方面，一些平臺忽視自身經營風險盲目投資繼而引發倒閉，致使出資人的財產利益受到重大損失。另一方面，P2P網絡融資平臺擅自開展禁止性的業務，有關負責人攜款潛逃的惡性事件也不在少數。甚至有些P2P網絡融資平臺的設立是為了實施非法集資活動，借助P2P平臺騙取社會大眾的資金，損害出資人的財產利益，造成惡劣的社會影響。這些異化的經營行為嚴重限制了P2P網絡集資行業的發展。綜上所述，P2P平臺的集資經營活動存在嚴重的金融風險與法律風險，有必要將其納入刑法規制的范圍。規范P2P平臺的經營行為，保障社會大眾的出資利益，打擊利用融資平臺開展的犯罪活動，推進P2P網絡融資模式健康有序的發展。

(二)P2P網絡集資行為刑法規制的限度

P2P網絡集資作為新興的融資服務方式，具有傳統融資方式所不具有的優勢，對我國經濟的發展具有重要的意義。但由于當前信用體系不完善、相關監管措施的缺失，P2P經營行為出現“異化”，利用P2P平臺實施非法活動的事件頻發，P2P經營行為隱藏著較大金融風險和法律風險，一旦發生風險造成的危害后果難以估量。因而以傳統意義上P2P網絡集資行為為界限進行刑法規制，將“異化”的集資行為納入刑法的規制范圍，而對于經濟發展有益的傳統意義上的集資行為則排除在罪圈之外。［3］司法實踐中以“非法吸收公眾存款罪”打擊非法集資活動，無視集資用途的差異，混淆了直接融資行為與間接融資行為的界限。［4］司法實踐中刑法對直接融資行為的規制，使得中小企業通過P2P平臺的融資行為在一定情形下構成非法吸收公眾存款罪，兩者存在一定的契合。因此如何將傳統意義上的集資行為排除在犯罪之外，實現兩者的平衡是刑法規制限度的關鍵所在。筆者認為應當以構成要件為切入點，限定犯罪的集資用途以及提高入罪門檻，實現對本罪構成要件的限縮。一方面，集資用途應當進行限定，以此取消對直接融資行為的限制。借款人在籌集資金之后從事的經營活動影響行為的定性，也就是說集資用途的差異影響對P2P網絡集資行為的認定。對于本罪應當將集資用途限定在用于高風險領域，例如進行貨幣、資本經營或投資證券、期貨等。集資活動在不同程度上都存在一定的風險，融資之后開展正常的實體經營活動的風險遠小于上述投資活動的風險。對此，最高人民法院出臺的《解釋》①中對于融資之后從事實體經營的行為從輕處理。原因在于集資用于生產經營的行為風險較小，行為人的主觀惡性較小。因而對于集資活動用于風險較低的領域可以排除在非法吸收公眾存款罪的范圍之外，從而使得P2P模式下借款人的融資活動排除于刑法規制的范圍，保障中小企業的合法融資途徑;另一方面，適當提高入罪門檻?！督忉尅窂募Y的數額、集資對象的人數以及造成的經濟損失三個方面設立本罪的入罪門檻。①與當前P2P網絡集資的發展狀況來看，本罪設立的門檻相對較低。P2P網絡融資借助互聯網突破地域限制，具有廣泛性。多數參與融資的主體人數多達數百人，籌集資金的數額高達上百萬甚至更多。如此，多數的P2P網絡集資行為將會受到刑事追究。因而有必要適當提高入罪門檻，將一定程度上的借款人的融資行為排除在刑法規制的范圍之外，從而保障借款人的融資途徑，為P2P網絡集資的發展賦予一定空間同時，對嚴重的集資行為予以打擊進一步規避金融風險。

三、P2P網絡集資行為的司法認定

在“異化”的P2P經營模式下，利用平臺實施非法集資活動，嚴重侵害了出借人的財產利益，同時擾亂我國的金融秩序，對經濟發展以及社會穩定產生嚴重威脅，應當受到相應的刑事追究?！爱惢钡腜2P網絡集資行為主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及非法經營罪等罪名。非法經營罪的判斷較為容易，但前兩個罪名的界限并不明顯，因而本文主要對“異化”的P2P網絡集資行為涉及兩罪的情形進行區分認定，以期為司法實踐中的認定提供理論依據。

(一)“異化”的P2P網絡集資及其運營行為

在“異化”的P2P經營模式之下，通過P2P平臺開展非法集資活動，符合非法集資犯罪的特征。其一，違法相關的規定，P2P平臺擅自開展融資活動，符合非法集資犯罪的非法性特征;其二，P2P網絡集資實現網絡和金融的對接，相關集資業務的宣傳利用互聯網開展，符合非法集資犯罪的公開性的特征;其三，出資人的收益取決于P2P網絡集資事先向出資人的承諾(收益遠高于同期銀行利率)，而并非是借款人的生產經營活動，符合非法集資犯罪的利誘性特征;其四，P2P網絡集資參與主體廣泛，籌集資金以互聯網為媒介，面向不特定的社會公眾，符合非法集資犯罪的社會性特征。通常情況，“異化”的P2P經營行為有四種運營模式。一類是設立P2P平臺，實施詐騙活動;第二類是未經批準擅自開展自融業務，籌集資金實現平臺自身的發展;第三類是開展期限錯配業務，長標拆成多個短標滾動發行用以吸引投資;第四類為平臺吸收資金后用于市場投資，投資收益用來還本付息。四種運營模式并非單一存在于P2P網絡集資中，多種模式可以并存，對于集資行為性質的認定沒有影響。

(二)非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的適用

司法實踐中“異化”的P2P網絡集資行為如何定性存在爭議，成立集資詐騙罪要求以“非法占有”為目的，因而定性的關鍵在于“非法占有目的”的判斷。但是如何判斷缺乏可操作的統一標準，應當根據具體的行為進行分析?！督忉尅分兄饕獜募Y用途以及資金占有兩個方面對七種“非法占有目的”行為進行規定。

1．非法占有目的的認定

首先，“非法占有目的”的認定主要從集資用途角度進行分析。一方面，以集資是否用于生產經營為依據判斷。將籌集的資金并非用于或主要用于生產經營活動，而是進行高風險領域的投資甚至進行違法犯罪活動，可以認定具有非法占有的目的。另一方面，但如果集資用于生產經營活動，因正常的市場風險或是經營不善等客觀原因導致自身虧損，致使資金無力返還。這種情形下不能認定具有主觀上非法占有的故意。集資之后在客觀上具有償還能力的情形下，采用揮霍、隱匿以及逃避的方式，實現對資金的占有導致資金無法返還的情形，應當認定為非法占有。其次，即使集資用于生產經營，但行為人承諾的收益明顯超出正常經營活動的盈利，在這種情形下應當認定為具有非法占有的目的。行為人以客觀上不可能實現的收益為條件實現集資，其行為本身具有不法占有的性質。［5］明知其承諾收益明顯超出經營盈利，對于出資人的利益無法保障，最終無力返還資金是必然結果，在這種情形下，行為人的集資行為具有的非法占有的目的。

2．“異化”的P2P網絡集資行為的罪名適用

具體到實踐中的“異化”的P2P平臺經營行為，通常情況下有四種運營模式。不同運營模式下“異化”的P2P網絡集資如何定性，首先對行為是否構成非法集資犯罪，再對行為是否具有非法占有目的進行判斷，從而確立罪名的適用。設立P2P平臺，實施詐騙活動。P2P平臺的設立門檻較低，無需資本注冊等硬性標準的規定。一些不法分子利用監管的疏漏，以設立平臺為名，以此實施非法詐騙活動。以高收益吸引出資人的投資進行資金籌集，平臺最終倒閉負責人攜款潛逃。在未取得有關部門批準的前提下，設立平臺實施詐騙活動，平臺的設立以及相關的集資行為具有違法性。平臺的設立是為騙取錢財，實施相關的集資行為最終實現資金的占有，構成集資詐騙罪。擅自開展自融業務。傳統意義上的P2P平臺是作為第三方的信息中介，并不參與掌握資金。“異化”的P2P經營行為以平臺為基礎，作為借款人向出資人籌集資金，之后用于進行自身的生產經營。平臺以借款人的身份參與到具體的交易行為，向社會大眾籌集資金，構成非法集資犯罪。平臺集資之后從事正常經營行為，構成非法吸收公眾存款罪;將籌集的資金從事非法業務，實現資金的占有，構成非法集資罪。開展期限錯配業務。為了擴大經營規模和吸引更多的短期投資，P2P網絡融資平臺將長標拆分成多個短標滾動發行，通過以新償舊的方式返還到期資金。一旦發生資金鏈的斷裂，平臺經營陷入困境甚至倒閉，產生的后果難以估量。平臺擅自經營此項業務，威脅經濟發展與社會穩定，屬于非法集資犯罪的范疇。平臺并未將籌集資金用于其他經營活動，構成非法吸收公眾存款罪。集資后用于市場投資。P2P平臺籌集資金之后，將資金用于市場投資，行為構成非法集資犯罪。根據市場投資的風險類型，判斷非法占有的目的。一般情形下，平臺集資之后用于非法投資或是將資金投入高風險領域，否定資金客觀償還的可能，具有非法占有的故意。將資金用于非法投資，不具有返還的可能性。投資于高風險領域，將出資人的財產置于危險境地，構成集資詐騙罪。

參考文獻：

［1］網貸之家．2015年P2P網貸行業年報簡報［EB/OL］．［2016－01－01］．

［2］宣剛．論P2P網絡借貸犯罪的刑法適用［J］．山東警察學院學報，2014(6)．

［3］劉憲權，金華捷．P2P網絡集資行為刑法規制評析［J］．華東政法大學學報，2014(5)．

［4］劉憲權．刑法嚴懲非法集資行為之反思［J］．法商研究，2012(4)．

［5］張明楷．詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］．北京:清華大學出版社，2006:505．

作者:薛芳 單位:山東大學法學院