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摘要：本文通過對中國與東盟國家外資法律制度的比較研究，探索雙邊外資法律制度各自的特點，探討雙邊外資法律制度彼此協調的結合點及其對策，以期能促進中國—東盟自由貿易區外資合作領域法律制度的完善和發展。

關鍵詞：中國，東盟國家，外資，法律環境，比較研究

按照《中國與東盟全面經濟合作框架協議》，中國—東盟自由貿易區的主要內容之一就是擴大投資領域的合作。1992年啟動的東盟自由貿易區(AFTA)，也把取消對外商投資的壁壘，建立東盟投資區，實行投資自由化作為其主要內容。因此，探索雙邊外資法律制度各自的特點，探討雙邊外資法律制度彼此協調的結合點及其對策，完善和發展在《中國與東盟全面經濟合作框架協議》下彼此協調的適應世貿組織規則的外資法律環境，在當前尤為必要。

一、中國外資法律環境評析

1.引進外資的法律法規逐步從偏重直接投資向兼顧間接投資方面轉變。一般認為，利用外資的方式主要有引進直接投資和籌集間接投資兩種。目前，中國涉外投資法規主要針對的是國外直接投資，主要有《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》、《中國對外合作開采海洋石油資源條例》、《中國合作開采陸上石油資源條例》和《中國合作開采陸上石油資源條例》，各地還制定了大量地方性法規。1988年后，關于間接投資的立法逐步得到重視，主要有外匯管理局的《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、中國人民銀行的《關于境內機構在境外發行債券的管理規定》、國務院的《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》等。

2.涉外投資法律、政策缺乏統一性和穩定性。我國現行有關立法長期以來一直采用分部門、多渠道、多層次、單向立法的方式，缺乏中央與地方、地方與地方之間法規的統一性。中央的有關規定原則性太強，各地多層次、多方面制定的優惠政策造成了引資的地區差別，導致歧視性待遇。中央各部門的有關立法沒有協調一致，出現法律沖突。地方政府的有關立法存在越權和濫用權力的現象，即“土政策”的規定超過了法律的規定，在給予外商優惠方面競相攀比。而且，地方政府招商引資方面的規定多采用“紅頭文件”形式，政策性強，缺乏法律的穩定性，使外商缺乏安全感。

3.外資法律、政策透明度逐步提高，但執法仍須加強。法律、政策的公開化是實現法治的標志之一，也是世貿組織追求的透明度目標。在中國，通過行政途徑下達非公開的內部文件、行政指示、內部通知、批文等做法相當普遍。為彌補法律法規的原則性弊端，司法機關作出了大量司法解釋，使得外商不能準確利用法律維護自己的合法權益。可喜的是，近幾年來，中國政府大力推行依法行政和政務公開，使外資法律、政策在更大范圍和更高程度上實現公開化，透明度逐步得到提高。但是，行政機關有法不依、以權代法、以言代法、辦事效率低等不正之風仍然比較嚴重，造成有關法律法規未能正確、公正實施。

4.存在對外商投資的某些限制。我國將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，其中涉及國家安全和社會公共利益的領域對外商投資加以禁止或嚴格限制，此外對外商投資服務業也有一定限制。有關法規還規定，外商所需原材料和設備同等條件下應優先在中國購買，雖然沒有明文規定外匯平衡的要求，但仍要求自行解決外匯收支平衡。在審批手續與服務收費方面，對外資企業仍存在歧視現象。

二、東盟主要國家外資法律環境評析

東盟十國由于發展階段和發展程度不同，各國外資立法的發展也不一致，老東盟六國(印尼、馬來西亞、菲律賓、泰國、新加坡、文萊)基本形成了比較完備的外資法律體系，而新東盟四國(越南、老撾、緬甸、柬埔寨)的外資立法則處于起步階段，還未形成統一和穩定的外資法律體系。在東盟國家中，有些跟中國的投資關系密切，有些則鮮有來往。因此，本文在探討東盟國家外資法律環境狀況時，并未將全部東盟國家納入，而是選取了與中國投資關系較密切、外資法律體系相對完善的主要國家進行論述，如印度尼西亞、馬來西亞、泰國、越南等。

1.印度尼西亞外資法律環境評析。一是外國投資者可成立獨資企業，投入資本不受限制。二是給予外資稅收優惠。如一般新建外資企業的生產設備及所需的零件、原料、與生產設備有關的消耗品享受相應的進口稅優惠；采購的機器設備等固定資產，享受增值稅及奢侈品稅優惠；對某些優先發展行業、符合國家出口優先政策的行業或所處位置對偏遠地區的發展起促進作用的外資企業，政府將提供所得稅優惠。三是在金融、建筑、分銷、視聽、法律、會計、運輸等服務領域存在對外資準入的限制。如對于印尼企業無法獨立實施的建設項目，只允許外國公司作為分包人或以咨詢公司名義參與；由政府投資的項目，外國公司必須與印尼公司組成合資公司才能參與；外國律師事務所必須和印尼律師事務所建立合作關系才有可能進入印尼市場；印尼禁止外資進入國內公共運輸業，如出租車、公共汽車、國內海運業等。四是存在外資準入壁壘。如港口、電站、鐵路等基礎設施和醫療衛生服務領域，外資控股不能超過95%；航空運輸業、電訊業，外資控股不能超過49%；禁止外資進入各類種植及加工、酒類及酒精飲料、爆炸物、化學武器及零部件生產、鈾礦及放射性礦開采、賭場及博彩業、森林開發、紅木加工、某些對環境有害的化學制劑(如有毒殺蟲劑、有毒生產工藝等)、珍稀物種育苗、自然林經營權、森林采伐等領域。五是存在外資退出壁壘。如1994年頒布的《外資條例》第7條規定，外商獨資企業自投產和商業運營15年后必須向印尼國民出售一部分股權，股權可以直接轉讓，也可以通過證券市場出讓。

2.馬來西亞外資法律環境評析。一是馬來西亞鼓勵吸收外資，發展出口導向型產業和高新科技、農業品種改良、旅游賓館服務、環境保護、科技研究開發、技術培訓與轉讓等產業。二是給予外資企業稅收優惠政策。馬來西亞對上述鼓勵產業均相應給予有關稅收優惠政策。馬來西亞的外資稅收鼓勵措施主要有“先鋒者身份”、外資稅收補貼和基礎設施補貼等。三是確保外資符合國家產業發展政策。馬來西亞有關法律規定，外商在馬來西亞并購馬來西亞境內企業、購置不動產以及投資限制性行業的，需向馬來西亞行業主管部門申請核準，以確保外資符合國家產業發展政策要求。四是在金融、保險、證券、工程、基礎電信、法律等服務領域存在對外資的限制。如馬來西亞不再批準新的外資銀行到境內設立分行，外資至多只能參股本地銀行的30%；外資在證券、信托公司所占股權分別不得超過49%和30%；馬來西亞保證給予某些符合其承諾的外資基礎電信服務企業以市場準入和國民待遇，但外資股權限制在30%以內。五是存在外資準入壁壘。如馬來西亞政府投資項目基本不對外國公司開放；限制外國投資者從事烈性酒和煙草的生產；馬來西亞對境外個人投資者的限制較多，個案處理范圍寬泛，任意性大。另外，馬來西亞有關法律規定，部分行業禁止外商獨資以及必須有2名以上馬籍股東。

3.泰國外資法律環境評析。一是對外資實行國民待遇原則。泰國法律規定，任何不具有泰國國籍的自然人或法人在泰國經商時均享有與泰國公民和公司同等的權利，除非法律另有規定。二是將外資準入領域分為三大類。第一類為因特殊理由禁止外商投資的領域，包括種植業、牧業、林業、報業等；第二類為涉及國家安全，或可能對藝術文化、風俗習慣和民間手工藝造成不良影響，或可能對自然資源和生態環境造成損害的領域，包括武器及其配件的生產、銷售和修理業、國內運輸和航空業等，外商經營此類領域必須得到泰國政府核發的經營許可證；第三類為涉及泰國處于競爭劣勢的領域，包括碾米業、米粉和其他植物粉加工業、水產養殖業、石灰生產業、會計服務業、法律服務業、餐飲業等，外商經營此類領域必須事先取得外國人企業經營委員會的批準和泰國商業注冊廳廳長簽發的經營許可證。三是明確鼓勵外資的領域。泰國鼓勵外資的領域有五類：農業與農產品、對技術與人力資源的直接開發、公用基礎設施、環境保護及其他指定的行業。四是在金融、建筑、電信、法律、快遞、醫療等服務領域存在對外資準入的限制。如泰國法律規定，外資銀行在泰國只能設立3個分支機構，且只能在曼谷開設1個分支機構；外資銀行必須至少投資1.25億泰銖購買泰國政府或國有企業的證券或直接將其存于泰國銀行；陸運快遞領域外資股權不得超過49%；在建筑企業中，外資股權不得超過49%，外資建筑企業不得承攬民用建筑工程，承攬大中型項目時，外國投標人必須同當地一家或幾家企業成立合資公司，并以聯營體的名義參與資格審查和投標。五是存在一些外資準入壁壘。如泰國《外商經營企業法》規定，在持股比例限制上，農業、畜牧業、漁業、勘探與采礦業和1999年頒布的《外籍人經商法》附錄第一行業中的服務業，泰資股權不得低于51%；凡按《外商經營企業法》規定需經過許可才能投資的行業，外籍法人開始商業經營時的最低投資額不得少于300萬泰銖，其他行業不得少于200萬泰銖。

4.越南外資法律環境評析。一是進一步放寬了對外資的管制。2003年3月，越南頒布了修訂后的《外國在越南投資法實施細則》，該細則規定，對出口率達80%的外資項目、工業區內的鼓勵類或特別鼓勵類外資項目和投資額達500萬美元的制造業外資項目實行投資登記許可制度，不需要審批許可。根據2004年10月1日生效的《信貸組織法修改補充法令》，外資商業銀行經許可可以在越南設立合資銀行(外資比例不得超過50%)、外國銀行分支機構和代表處以及外資獨資銀行，并取消了對外國投資者的貿易平衡與外匯控制要求。二是實行外資促進政策。根據越南有關高科技園區的法令規定，自2004年起，在高科技園區內的投資者享受土地、企業所得稅和個人所得稅等多種優惠政策。三是實行外資經營優惠稅收政策。越南2004年《企業所得稅法(修訂)》規定，內外資企業所得稅稅率統一為28%，并仍然適用20%、15%和10%的優惠稅率制度。另外，對工業園區、出口加工區、經濟區以及特別鼓勵投資項目的企業給予所得稅減免優惠。自2004年1月1日起，越南對越僑和常住越南的外國人的投資所得利潤轉出境外時免于征稅。四是將外資準入分為限制領域和禁止領域。限制領域包括乳制品生產與加工、植物油和蔗糖生產、木材加工；從事進口業務、國內營銷業務及遠海海產品捕撈、開發的外資項目等。禁止領域包括對國家安全、國防及公共利益有害的外資項目；對越南歷史古跡、文化、傳統、風俗有害的外資項目；對自然環境生態有害的外資項目；從國外輸入有毒廢料的外資項目；生產毒性化學品的外資項目，或使用國際條約禁止的毒素的外資項目。五是在銀行、證券、建筑、分銷、通訊、海洋運輸等服務領域存在對外資準入的限制。如根據規定，外資銀行分支機構(除美國以外)自2003年10月起可以吸收無信貸關系客戶的存款，但不得超過其法定資本金的50%；外國證券服務機構不能在越南提供跨境服務；越南不允許外商跨境提供建筑服務，同時也不準許外國建筑公司在越南設立分支機構。六是存在一些外資準入壁壘。如在汽車工業領域，越方規定，除產品全部外銷的投資項目外，不再批準設立新的外商投資汽車組裝生產項目，而越南本國企業卻不受此限。七是當地外資政策變化過于頻繁，使投資者缺乏可預見性。

三、中國與東盟國家外資法律環境的競合點

1.堅持主權原則和制定外資法律、政策的自主性。主權原則是國際法中最重要的原則，它是每個國家獨立自主選擇自己的政治、社會和經濟制度，對自然資源享有永久的主權的權力。體現在外資法中，如中國《外資企業法實施細則》第6條規定：“申請設立外資企業，有損中國主權或者社會公共利益、危及中國國家安全的，不予批準”。印尼《外國投資法》要求外國投資者應服從印尼的國家發展計劃，規定：“外資企業在印尼的營業點，應根據國家及地區的經濟開發計劃，考慮外國投資者的愿望，該企業對國家及地區經濟開發的意義、企業的種類、外資額等，由政府決定。”菲律賓《外資企業管理法》規定“與現行憲法條款以及規定菲律賓籍人在該企業中應擁有的所有權的比例的法律相抵觸者”的外資不予批準。中國一向奉行制定外資法律、政策的自主性，《東盟共同市場協定》也并不限制其成員國追求自身政策的自主權，而是根據各成員國的法律和法規對外資提供保護和平等待遇。

2.遵循經濟互利原則和國際慣例原則。遵循經濟互利原則和國際慣例原則是東盟國家外資法律制度的共同特點，中國也不例外。如在經濟互利原則方面，中國《外資企業法》第3條規定：“設立外資企業，必須有利于中國國民經濟的發展”；第4條規定：“外國投資者在中國境內的投資、獲得的利潤和其他合法權益，受中國法律保護”。在遵循國際慣例原則方面，中國《外資企業法》第5條規定：“國家對外資企業不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資企業可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償”。東盟各國法律也有類似規定。

3.有關海外投資的法律法規較之吸引外商投資的法律法規少。中國與東盟大多數國家同屬發展中國家，缺乏資金和市場，企業的國際競爭能力不強。為了發展本國經濟，中國與東盟國家紛紛出臺吸引外商投資的法律法規，但在鼓勵本國企業向海外投資方面，只存在一些低層次的法規規章和政策，不能與吸引外商投資的法律法規齊頭并進。

4.對外資國民待遇原則適用的局限性。中國與東盟的大多數國家一樣，屬于發展中國家，從自身發展和利益考慮，一般都不會對外國投資者實行開業前的國民待遇，只為外國投資者提供開業后的國民待遇，這與發達國家的國民待遇要求有一定差距。

5.存在不同程度的外資準入限制和壁壘。這方面可以從上述中國與東盟主要國家外資法律環境的評析中看出。

6.鼓勵外資領域相互重合產業較多。如中國支持發展出口導向型產業，鼓勵外資投向高科技、環保等產業，東盟國家也都把上述領域作為支持和鼓勵的重點。

四、關于中國與東盟國家外資法律制度相互協調的幾點思考

保持外資法律制度的穩定性和連續性，努力為外商投資創造統

一、穩定、透明、可預見的法律環境，是中國與東盟國家的共同目標。另外，為了中國—東盟自由貿易區的建立和雙邊投資領域的更廣泛合作，中國與東盟國家應在《中國與東盟全面經濟合作框架協議》下，完善和制定與世貿組織規則相適應的外資法律制度，謀求自由貿易區各成員國的共同發展和進步。第一，雙邊須在《中國與東盟全面經濟合作框架協議》下，圍繞世貿組織規則，完善現行外資法律制度。重點應在透明度規則、無數量限制規則方面進行完善。第二，中國與東盟國家須以國民待遇原則為指針，盡快修訂相應的外資法律，完善外資企業投訴制度，保證外資法律制度適應世貿組織規則和建立自由貿易區的需要。第三，在簽訂《中國—東盟投資協議》時，允許一定階段內各國對不同外資項目區別對待的靈活性和根據外資項目的外部性進行調整的自主性及調控宏觀經濟的政策選擇是必要的。但是，從長期需要考慮，可以采取漸進的態度，在自由貿易區內逐步建立外國投資者在進入、開業和經營階段都享有國民待遇的多邊投資框架，明確各國不能強行制定新的限制外資的法規(此稱為“維持現狀”)和減少現存外資管制(此稱為“逐步回退”)的義務。第四，在簽訂《中國—東盟投資協議》時，須遵循有效減輕雙邊在外資法律政策上的對立競爭與矛盾原則，建立彼此在投資上的相互交流與互補性關系，在外資法律政策上由出口導向轉為內需導向(因為中國—東盟自由貿易區人口達17億)，以有效緩解雙邊因在外資法律政策上重合導致的對立競爭關系。第五，仿效北美自由貿易區與歐盟，善于利用優惠性原產地規則，以內外關稅利差的誘因機制，吸引外商直接投資發展中國與東盟各國的互補性產業。

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