轉(zhuǎn)型角度下國有企業(yè)治理法律范文

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關鍵詞:國有企業(yè)/國家所有權/國有企業(yè)治理/內(nèi)部治理/外部治理

內(nèi)容提要:國有企業(yè)治理存在天然的缺陷，并非簡單的“政企分開”和“委托”等問題，而是國家所有權的公權力屬性決定的。國有企業(yè)治理具有相對性；國有企業(yè)治理的重點不在于內(nèi)部治理，而在于外部治理。健全的市場經(jīng)濟體制和積極憲政國家等外部治理環(huán)境是國有企業(yè)治理的關鍵，國有企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構借鑒普通企業(yè)的公司治理結(jié)構僅具有相對意義。

一、外部治理

（一）健全而成熟的市場經(jīng)濟體制

國家所有權的特權屬性，決定了國有企業(yè)一直缺乏市場競爭壓力。即使對于市場轉(zhuǎn)型后的國有企業(yè)也是如此。長期的自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟體制，致使我國市場機制尚未成熟，從而進一步助長了國有企業(yè)治理的缺陷。國有企業(yè)的非市場因素尤其需要一個良好的外部市場環(huán)境，通過市場的私權利限制國家所有權的公權力，以此盡可能降低國有企業(yè)自身的弊端。

我國在立足國情和國有企業(yè)特殊性的基礎上，適當借鑒國外經(jīng)驗，進一步深化經(jīng)濟體制改革，完善市場機制，為國有企業(yè)提供私權利制約。主要包括如下幾個方面：（1）進一步深化國企改革。既然國有企業(yè)不能成為市場經(jīng)濟社會的主要主體，那么國有企業(yè)比重過大就成為阻礙市場的重要因素。因此，國有企業(yè)的市場轉(zhuǎn)型是構建成熟市場機制的重要條件。（2）盡可能完善產(chǎn)品市場的競爭機制，通過私有企業(yè)及外資企業(yè)、外國企業(yè)等形成國有企業(yè)的制約力量。但國家所有權的公權力屬性決定了國有企業(yè)產(chǎn)品容易產(chǎn)生壟斷性，從而決定了產(chǎn)品市場的競爭機制僅具有相對意義，關鍵還要取決于憲政國家的構建。（3）加快金融體制改革，進一步推動國有銀行的產(chǎn)權多元化及市場化，發(fā)揮銀行在企業(yè)治理中的作用。（4）進一步完善人力資源市場。但國家所有權的公權力屬性決定了其僅具有相對意義，關鍵還取決于憲政國家的構建。（5）進一步加強社會中介機構改革，提高其民間性、獨立性和自治性，加強行業(yè)自律監(jiān)管，構建征信體系等。

（二）遏制公權力的濫用

國家所有權的公權力屬性決定了國有企業(yè)的特權，包括但不限于公共財政投入、銀行信貸的非市場優(yōu)惠、國有壟斷利潤、政府官員進入國企高管層等。而這種特權必然容易滋生腐敗等國有企業(yè)詬病。這是國有企業(yè)存在的孿生產(chǎn)物及解決市場失靈的應有代價。凡是公權力的副作用均有可能在國家所有權身上發(fā)生。因此，制衡國家所有權的關鍵來自對公權力制約的制度安排。除了前已述及的市場的私權利對抗國家所有權的公權力之外，還需要公權力對抗公權力，以遏制公權力的濫用。面對國有企業(yè)，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，遏制公權力的濫用主要體現(xiàn)如下幾點：（1）為了遏制國家所有權的弊端，最有效的方法就是遵循有限政府的原則，控制國家所有權的適用范圍，將之限制在國家為實現(xiàn)特定的政治或社會目標，而非以營利為主要目標的非市場競爭領域，實現(xiàn)國有企業(yè)的市場轉(zhuǎn)型。此乃前已述及的國有企業(yè)治理的邏輯前提。（2）在完善以憲法為基礎的法律體系的基礎上，以特殊企業(yè)理念加以國有企業(yè)立法，形成適應市場經(jīng)濟和國有企業(yè)需要的良法。（3）合理設計行政權、立法權和司法權，本著限制行政權的原則，提高人大應有的地位和保障司法獨立，通過分權制衡的憲政以遏制國家所有權。具體而言，國有企業(yè)的設立、變更或終止、國有資本經(jīng)營預算和國有企業(yè)利潤分配等在遵循分級所有的基礎上，由各級人大審批決定；改革和完善國有企業(yè)案件中公益訴訟制度，發(fā)揮司法機關在國有企業(yè)案件中最后公正裁判者的功能；對由國家出資人機構任命或推薦的國企高管在遵循市場機制的基礎上，按照政府官員的權力監(jiān)督程序加以規(guī)制等。

二、內(nèi)部治理

國有企業(yè)治理追求的目標不是簡單地照搬普通企業(yè)的公司治理結(jié)構，而是行政型治理模式。國有企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構在借鑒普通企業(yè)的公司治理結(jié)構方面也僅具有相對意義，這也是國有企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構構建的基礎。具體來說，主要包括如下幾個方面：

（一）出資人制度

長期以來，人們圍繞國有企業(yè)的國家所有權出資人制度一直爭論不休，比如是否要設立專職的履行出資人職能的機構、是否由國資委履行出資人職能、國資委是否列入政府序列還是人大序列等。其實，這樣的爭論在國有企業(yè)尚未實現(xiàn)市場轉(zhuǎn)型以及國家的民主法治化和經(jīng)濟的市場化尚未發(fā)達的情況下并沒有多大意義。因為出資人制度無論如何設計，均無法改變國家所有權的公權力屬性。試圖以此解決國有企業(yè)！政企不分？暨國家所有權弊端的現(xiàn)狀，無疑陷入了國家所有權神話。一旦實現(xiàn)國有企業(yè)的市場轉(zhuǎn)型、市場經(jīng)濟體制的建立健全和積極憲政國家的構建，國有企業(yè)治理的諸多問題自然消解，國家所有權出資人制度設計僅具有相對意義，完全取決于一個國家或地區(qū)的自身國情、歷史傳統(tǒng)以及效率因素考量。也就不難理解國外關于國家所有權出資人制度的設計并沒有統(tǒng)一的模式，國家所有權既有統(tǒng)一所有。

從我國現(xiàn)有的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等相關法律法規(guī)規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)實行國務院統(tǒng)一所有、分級管理的模式；設置國資委作為專職出資人職能機構，并作為國務院直屬特設機構等。但鑒于我國地域廣闊、民族眾多、地區(qū)發(fā)展差異巨大以及國有企業(yè)數(shù)量眾多、國有財產(chǎn)數(shù)量龐大等現(xiàn)實國情暨效率考量，結(jié)合國外經(jīng)驗，我國國有企業(yè)的國家所有權出資人制度設計主要包括如下幾點：（1）我國對企業(yè)國有資產(chǎn)宜采取中央與地方分級所有的模式，以此真正實現(xiàn)分級管理的目標，充分調(diào)動地方的積極性，最大限度地實現(xiàn)國有財產(chǎn)的保值增值。（2）我國宜設立國資委作為企業(yè)國有資產(chǎn)的專職出資人職能機構，并在國資委和從事具體經(jīng)營的國有企業(yè)之間設立若干國有資產(chǎn)控股公司，同時推行國有資本出資人交叉持股的做法，有條件的國有企業(yè)可以采取信托經(jīng)營的模式，實現(xiàn)相對意義上的政企分開，減少相對意義上的關聯(lián)交易，做到履行出資人職能與政府的社會公共管理職能的分離。（3）考慮到行政機關和立法機關的職能區(qū)分以及國有企業(yè)的經(jīng)營領域，國資委宜列入政府序列，而不應放入人大序列，尤其在人大應有地位缺乏和國有企業(yè)數(shù)量龐大的現(xiàn)狀下。同時，強化人大和司法機關對國資委和國有企業(yè)的監(jiān)管。

根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》等規(guī)定，國資委作為企業(yè)國有資產(chǎn)的出資人，對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權利。國資委行使出資人權利時，除了要遵守《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律法規(guī)外，還要遵守《公司法》等企業(yè)法相關規(guī)定。既要考慮到國家所有權的公權力特殊性，也要考慮到國資委履行出資人權利時，遵循民商法的一般規(guī)則和我國《公司法》的股東權利，盡可能實現(xiàn)公私股東權利的一體化保護，尤其中小股東權益。但鑒于國家所有權的公權力特殊性，以及國資委是國務院直屬特設行政機構，就決定了國資委及其下屬國家出資人機構濫用行政權力、侵犯其他股東權益的現(xiàn)象在所難免。除了加強私法領域的公私股東權利的一體化保護外，更需要從積極憲政國家的角度加強對國家所有權的控制。而這又跳不出國有企業(yè)治理的外部治理環(huán)境。除此以外，前已述及的國有資本出資人交叉持股，以相對改善國有企業(yè)的內(nèi)部治理機構，以公權制約公權，可以起到一定效果。（二）董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會制度

從我國現(xiàn)有的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《公司法》等相關法律法規(guī)規(guī)定來看，國有獨資公司、國有控股公司和國有參股公司設立董事會和監(jiān)事會制度，但國有獨資企業(yè)不設立董事會和監(jiān)事會制度。對于國有獨資公司，現(xiàn)有的法律已經(jīng)明文規(guī)定通過行政命令的方式產(chǎn)生董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會。對于國有控股公司甚至涉及國有參股公司，雖然我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《公司法》等相關法律法規(guī)規(guī)定，由履行企業(yè)國有資產(chǎn)出資人職能的機構國資委或其授權單位向股東（大）會提出董事和監(jiān)事人選，由股東（大）會選舉產(chǎn)生；經(jīng)理層由董事會聘任。但在實踐中，基于國家所有權的公權力屬性，國有股東行政化色彩地推薦甚至直接任免董事、監(jiān)事和經(jīng)理人選的現(xiàn)象在所難免。因此，凡是國家所有權的弊端均有可能在國有企業(yè)董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會中發(fā)生，比如損害其他股東權益尤其中小股東權益、內(nèi)部人控制以及損公肥私等。而這些恰是人們經(jīng)常鞭撻的對象，但卻忽視了國家所有權的公權力屬性。

其實，這在國外包括西方發(fā)達國家的國有企業(yè)也不例外。比如美國田納西河領域管理局（TVA）等國有企業(yè)董事會成員就由總統(tǒng)提名、參議院批準等的做法。又如新加坡國有企業(yè)中就有政府官員擔任董事等。但是，國外國有企業(yè)的比重普遍很低，多處于國家政治或社會目標的非市場競爭領域。即使新加坡國有企業(yè)比重相對較高，也低于私有企業(yè)比重，更何況新加坡僅是一個城市國家，尚不具有普遍性。更為重要的是，西方國家以及新興經(jīng)濟發(fā)展國家市場化程度普遍較高、憲政體制普遍比較健全。從而把國有企業(yè)的弊端盡可能降低到最低限度。而這恰是處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國所缺乏的。因此，對于中國而言，不是鞭撻國有企業(yè)行政型治理模式的問題，而恰是我國國有企業(yè)治理的邏輯前提的缺位以及國有企業(yè)外部治理環(huán)境的不足。

鑒于此，解決中國國有企業(yè)內(nèi)部治理問題，除了前已述及的國有企業(yè)治理的邏輯前提和外部治理環(huán)境外，我們不應苛求國有企業(yè)股東如同其他普通企業(yè)股東一樣，關鍵在于制約國家所有權，同時相對意義上改善企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構。具體包括如下幾個方面：

1.妥善處理好企業(yè)黨委會與董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層的關系，理順國有企業(yè)與納稅人的關系，取消企業(yè)行政級別，實現(xiàn)相對意義上的政企分開。

2.從董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層產(chǎn)生來看，首先，我國適當借鑒新加坡、法國和芬蘭等國的經(jīng)驗，推行國有企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人市場，面向國內(nèi)外網(wǎng)絡精英人士擔任國有企業(yè)董事、監(jiān)事和經(jīng)理等。雖然其產(chǎn)生方式具有行政色彩，但人才選擇渠道則推行市場化和職業(yè)化。比如法國董事會實行“三方代表制”原則，即國家代表、職工代表、專家代表，各占1/3。為做好董事會的提名工作，國家參股局按照職業(yè)化的原則建立了董事人才庫。又比如芬蘭國有和國有控股公司的董事都是從社會上選派或提名代表進入董事會的，可以是專職董事，也可以是兼職獨立董事。[1]其次，對國有股東推薦或任命的董事、監(jiān)事人選以及董事會聘任的經(jīng)理層除了遵循我國《公司法》等相關私法的一般規(guī)則，即力求實現(xiàn)私法領域的公私所有權一體化平等保護外，關鍵通過國有企業(yè)的外部治理環(huán)境，即通過市場的公民權利和積極憲政國家加以制衡國家所有權。對此，國外諸多經(jīng)驗值得我國借鑒。比如美國田納西河領域管理局（TVA）等國有企業(yè)董事會成員由總統(tǒng)提名，但必須得到參議院批準等的做法。對于我國國有企業(yè)由國有股東推薦或任命的董事會成員，根據(jù)！分級所有、分級管理？的原則，由出資人機構報請所在政府，并由政府報請所在人大常委會批準。同樣，對于我國國有企業(yè)由國有股東推薦或任命的監(jiān)事會成員和經(jīng)理層，也要由相應的公權制約機制。再次，對于國有獨資企業(yè)，在條件成熟時，盡可能改制為國有獨資公司或國有控股公司，建立董事會和監(jiān)事會制度，相對改善企業(yè)治理結(jié)構。

3.從董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層組成及其他制度來看，首先，從董事會來看，具體包括如下幾點：（1）針對國有企業(yè)，尤其要推行外部董事及獨立董事制度，拓寬外部董事及獨立董事的選擇渠道，提高董事素質(zhì)，明確其職責權限，提高其履責能力，加強對其的考核評價。（2）健全職工董事制度，尤其要完善職工董事履責的制度保障。德國的經(jīng)驗值得我們借鑒。（3）借鑒美國等國家董事會中各專門委員會的做法和經(jīng)驗，加強董事會各專門委員會建設，比如決策委員會、執(zhí)行委員會、審計委員會、提名委員會、薪酬委員會等，尤其要通過審計委員會強化對企業(yè)的監(jiān)督，以配合企業(yè)監(jiān)事會。同時，要細化各專門委員會的職權、職責及其履責程序，提高董事會的決策能力。

其次，從經(jīng)理層來看，廣義上的經(jīng)理層包括經(jīng)理、副經(jīng)理以及“四總”（即總會計師、總經(jīng)濟師、總工程師和總法律顧問）。具體包括如下幾點：（1）從體制上進一步突破企業(yè)用人制度，基于人性的視角確立“經(jīng)理內(nèi)閣制”，避免內(nèi)耗。（2）建立健全“四總”制度，在我國當前尤其要加強企業(yè)總法律顧問制度建設。（3）我國可以適當借鑒韓國的經(jīng)營評價委員會和新加坡對淡馬錫公司的考核經(jīng)驗等，改變傳統(tǒng)思維，通過人力資本產(chǎn)權理論、企業(yè)家市場競爭理論和公司價值理論等設計和構建國有企業(yè)經(jīng)理層的薪酬激勵機制。并借鑒國外一些國家以經(jīng)濟增加值（EVA）為核心的業(yè)績考核制度，引入經(jīng)濟增加值考核指標體系，改革和完善經(jīng)理層年薪制度。

再次，從監(jiān)事會來看，具體包括如下幾點：（1）我國既不要簡單照搬德國的雙重委員會的做法，也不要簡單照搬美國、英國的不設監(jiān)事會的做法，而是在我國現(xiàn)有的基礎上，既要借鑒美國的獨立董事制度和董事會各專門委員會制度，實現(xiàn)監(jiān)事會功能的互補，以彌補我國監(jiān)事會制度的不足；也要借鑒德國的銀行代表監(jiān)事制度。（2）針對國有企業(yè)，尤其要推行外派監(jiān)事制度建設。（3）借鑒德國的做法，擴大債權人尤其銀行在監(jiān)事會中的比例，實行主銀行監(jiān)督制度，提高監(jiān)事的監(jiān)督激勵動機。但不宜擴大職工監(jiān)事比例，否則陷入監(jiān)事被董事會和經(jīng)理層牽制的現(xiàn)象。（4）為監(jiān)事會履職完善制度保障。對于國有獨資企業(yè)和國有獨資公司，建立監(jiān)事會及監(jiān)事對出資人機構的直接匯報制度；對于國有控股公司，建立監(jiān)事會及監(jiān)事對股東（大）會的直接匯報制度，其中國有股東必須參加。

注釋:

[1]王冀寧、朱玲：《美英法德日芬的國有資產(chǎn)管理體制的國際比較》，載《求索》2007年第6期。