民營企業的外匯管理論文范文

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一、民營企業“小紅籌”上市有關外匯管理政策沿革

(一)2005年1月—2005年11月2005年1月24日，國家外匯管理局《關于完善外資并購有關外匯管理問題的通知》(匯發〔2005〕11號，以下簡稱“11號文”)，規定以境內居民個人名義在境外設立企業要到外匯管理部門辦理審批、登記手續;境外企業并購境內資產，要經過商務部、發改委和外匯局的三重審批。同年4月8日，國家外匯管理局《關于境內居民個人境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知》(匯發〔2005〕29號，以下簡稱“29號文”)，細化了11號文的審批程序。但兩個文件都缺乏可操作的細則，其目的在于遏制民營企業外資化趨勢，對境內主體通過境外特殊目的公司進行的各類跨境投融資活動進行限制，民營企業境外上市之路暫時關閉。

(二)2005年11月—2011年7月2005年10月21日，國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發〔2005〕75號，以下簡稱“75號文”)，并于2005年11月1日實施。75號文廢止了11號文和29號文，將離岸融資與返程投資納入登記和監測，一定程度上認可了“小紅籌”方式的境外上市及返程投資行為。同時，也為防范跨境投融資的潛在風險奠定了一定的管理基礎。75號文的出臺推動相關部門進一步完善了外資并購和境外間接上市的管理政策②。之后，2007年5月29日的《國家外匯管理局綜合司關于印發＜關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知＞操作規程的通知》(匯綜發〔2007〕106號)，在統一、規范75號文具體操作的同時，將境內自然人以境外權益注入設立境外公司以及不進行境外股權融資的境外公司均納入了特殊目的公司登記范圍。

(三)2011年7月—2014年7月2011年5月20日，國家外匯管理局《關于印發＜境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規程＞的通知》(匯發〔2011〕19號)，并于2011年7月1日實施。該文件進一步簡化、明晰了境內居民個人境外設立特殊目的公司的外匯登記流程，按照分類管理的思路完善了對返程投資企業外匯收支的統計監測框架，為進一步有效發揮離岸金融的積極作用、控制其消極影響和潛在風險奠定了新的管理基礎。之后，相繼出臺的《國家外匯管理局關于進一步改進和調整直接投資外匯管理政策的通知》(匯發〔2012〕59號)、《國家外匯管理局綜合司關于印發＜資本項目外匯業務操作指引(2013年版)＞的通知》(匯綜發〔2013〕80號)則更進一步簡化、規范和完善了境內居民個人境外設立特殊目的公司、融資及返程投資等行為所涉及的業務操作問題。

(四)2014年7月—至今2014年7月4日，國家外匯管理局《關于境內居民通過特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”)，并于之日起實施。37號文在進一步簡化和便利境內居民通過境外特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易的同時，放寬了境內居民境外設立特殊目的公司外匯登記的條件限制，拓寬了資金流出的渠道。

二、民營企業“小紅籌”上市過程中的外匯監管困局

(一)“小紅籌”上市部分運作模式存在爭議，外匯監管邊界尚待厘清1．“協議控制”③。也稱為VIE結構，起源于因特網領域的重組，最著名的當屬“新浪模式”。該模式是境內企業資產注入境外特殊目的公司的途徑之一，其核心是采用合同控制而非直接持股或資產購買。眾多的民營企業在“小紅籌”上市過程中采用“協議控制”模式，既可以規避國內關于外資準入以及關聯并購的限制④，又可以符合境外會計準則關于報表合并的要求。從本質上說，“協議控制”模式是民營企業“小紅籌”上市過程中與政策監管相博弈的產物。雖然有關外匯管理政策曾經允許返程投資中采用“協議控制”的方式，但對其定義和內容規定還不夠明確。2．代持或信托。代持或信托是指委托人將股權委托給名義人持有，但代持相對于信托的概念外延要寬泛，如信托關注股權收益，代持關注持有方式隱蔽;信托注重管理運作，代持關注股權歸屬等等。民營企業“小紅籌”上市過程中，因境內企業與境外殼公司屬于同一控制人，為規避10號令關于“關聯并購”的限制，部分民營企業實際控制人通常與境外第三方簽訂代持或信托協議，由第三方直接控制境外殼公司，再以該境外殼公司名義直接或間接收購境內企業權益。75號文以及后來的37號文雖然都規定了代持或信托為控制境外特殊目的公司的方式，但對其監管沒有明確規定。同時，代持或信托模式下實際控制人并不出現在股權架構中，而只能依據其提供的有關協議來確定。3．控制人更改國籍。與“協議控制”、信托或代持具有明顯規避政策監管的目的不同，實際控制人更改國籍方式具有較強的隱蔽性。其主要做法是:境內企業實際控制人首先取得境外國籍或永久居留權，再以外籍身份在境外設立或控制特殊目的公司，并以該特殊目的公司名義直接或間接收購境內企業權益，從而實現境外上市目的。在此過程中，實際控制人作為真正的外國投資者，其“返程投資”行為順理成章。但對于其實際控制人的境外投資行為來說，37號文規定在其提供相關真實性證明材料如境內購買的房產、內資權益等相關財產權利證明文件，可為其辦理境外投資外匯登記。若其實際控制人不提供或不主動提供上述證明文件的話，則無需辦理境外投資外匯登記。

(二)境內居民個人境外權益監管缺失，外匯監管模式尚待完善1．境內居民境外權益滯留。民營企業“小紅籌”上市成功以后，境內居民個人可通過上市主體獲得股息、紅利以及通過股權減持或轉讓等途徑取得大量收益。現有政策框架下，對境內居民個人取得的此類境外資金不再有強制性調回要求，導致其以各種形式滯留境外，也導致其長期游離于外匯監管視線之外。因此，如何通過有效手段來實現有效監管，成為當下外匯管理部門需要解決的問題。2．“私有化”⑤退市的問題。隨著民營企業“小紅籌”上市數量的不斷增多，部分企業面臨著市值被嚴重低估、交投清淡、無法有效融資、境外維護成本高等諸多問題，不得不通過“私有化”的途徑終止上市，以另覓新的融資途徑。境外上市公司“私有化”進程伴隨著大量外匯資金的跨境流動，帶來一定的外匯收支風險。首先，“私有化”進程的真實性難以保證;其次，在形勢發生逆轉時可能會出現資本集中外逃風險;最后，可能出現資金在外匯監管體系之外流動的現象。3．境外公司轉為“現金公司”。受歐美債務危機蔓延、境內外資本市場持續低迷的影響，部分境外上市主體通過出讓境內企業所有股權，使得境外上市公司成為所有資產以現金方式存在的純“現金公司”。這種運作模式將境內資產徹底的轉移至境外，短期內帶來巨額跨境資本的流動，對現行的外匯管理政策提出新的挑戰。

(三)“小紅籌”上市造成部分跨境資本無序流動，外匯監測體系尚待強化1．通過跨境擔保實現資金自由流動。在現行的外匯監管體系下，民營企業搭建“小紅籌”架構后，其境內、外母子公司資本項下的跨境資金流動只能通過股權或債權方式進行流動。但是為實現跨境資金的自由流動，民營企業往往選擇與金融機構合作，以“外保內貸”或“內保外貸”方式規避現有政策監管。“外保內貸”即境外上市主體以所募集資金做抵押，由金融機構向境內子公司發放人民幣貸款，間接實現募集資金回流境內。“內保外貸”即境內子公司以境內資產做為抵押，由金融機構開立保函或簽署四方協定，向境外母公司發放貸款，該筆貸款資金再以股權或債權方式回流境內。雖然外匯管理部門對“內保外貸”資金回流有嚴格的限制，但因境外資金來源及用途難以監測，外匯管理部門難以真正限制內保外貸資金回流境內。2．跨境資金無序流動帶來外匯收支風險。民營企業“小紅籌”架構下，原來的民營企業受控于境外的特殊目的公司，境內資產或權益實現了外部化。境內外公司之間所具有的股權關聯關系使得二者之間的資產跨境轉移變得更為便利:境內企業可以通過向境外匯出利潤、境外投資、境外放款等方式將資產轉移至境外，境外特殊目的公司也可以通過股權和債權等方式將資金調回境內。在當前外匯管理體制不變的情況下，民營企業“小紅籌”架構下的跨境資本流動不受國內宏觀經濟政策的調控。一旦國際、國內經濟金融形勢發生較大波動，部分短期性、逐利性較強的資金就可通過“小紅籌”架構實現大規模的無序流動，從而影響我國的國際收支平衡，帶來外匯收支風險。

三、完善民營企業“小紅籌”上市外匯管理的對策建議

(一)完善有關政策、法規，重新界定監管邊界1．對現有制度進行修訂和完善。在國內上市資源較少的情況下，10號令的出臺對民營企業境外上市起到了一定的抑制作用。但隨著國內經濟的持續高速發展，經濟形勢和資本市場發生了巨大的變化，國內的資本市場已無法滿足民營企業融資的需求。在這種大背景下，外匯局應聯合商務部等六部委盡快對10號令進行修訂，適當放開民營企業海外上市通道，以改變當前眾多民營企業曲線海外上市的現狀。2．重新界定“小紅籌”上市監管邊界。建議建立由各部門共同參與、分工合作的統一的特殊目的公司監管體系。具體來說，由商務部門負責境外特殊目的公司的身份認定，國家稅務機關監管境內個人境外資產、權益狀況，證監部門負責境外上市監管，外匯管理部門負責境外上市過程中的跨境資金流動監管。此外，對于“協議控制”、代持或信托以及控制人更改國籍等外匯管理不甚明確的問題，應重新厘定其監管邊界，并明確監管內容。

(二)構建完善的監管模式，加強個人境外權益管理1．建立涵蓋整個上市流程的監管模式。37號文規定，外匯管理部門只對境內居民個人持有的第一層境外特殊目的公司的設立或變動進行外匯登記，該特殊目的公司以外的境外企業設立、變動、融資及返程投資等不再納入外匯登記范圍。這給予了特殊目的公司登記更大的便利，建議在簡政放權的同時，建立以境內居民個人為主線的監管體系，將民營企業“小紅籌”上市過程中所涉及的境內資產的注入、境外私募、IPO上市、境外公司股權變動及注銷等過程中的跨境資金流動實行全口徑監測，特別是要加強對境內居民個人境外資產變現、境外上市公司“私有化”、境外公司轉為“現金公司”等可能涉及跨境資金大規模流動情況的監測，并根據外匯形勢的變化，對其變動趨勢進行“窗口指導”。2．建立特殊目的公司年度申報制度。每年4－6月，以境內居民個人為主體，向外匯管理部門申報其所最終控制的境外特殊目的公司和境內返程投資企業情況，包括持股比例、持有資產賬面及市面價值、已調回資金、留存境外資金等情況。外匯管理部門將其申報數據與登記備案信息進行核對，對于核對不一致的，應要求實際控制人說明情況，并補辦變更手續;如有重大違規嫌疑的，應移交檢查部門。通過完善民營企業“小紅籌”上市過程中的事后核查機制，以進一步了解境內居民個人境外權益存量及滯留情況。

(三)完善跨境監測體系，防范跨境資金流動風險1．建立“小紅籌”上市企業樣本庫。以境內居民個人已登記的境外特殊目的公司及其控制的境內返程投資企業為樣本，建立以股權為紐帶的關聯企業監測樣本庫。對樣本庫內所有的跨境資金流動進行全口徑監測，特別是要加強對跨境資金流動過程中所出現的“內保外貸”資金違規調回境內、短期逐利性資金大規模集中同向流動情況的監測，并及時進行預警，防范異常資金跨境流動風險。2．設計異常監測預警指標體系。針對民營企業“小紅籌”上市過程中的跨境資金流動情況設計異常監測指標體系，監測異常情況并及時預警。指標體系主要包括兩個異常監測指標，一是超限額流入指標，二是超限額匯出指標。前者主要監測的是:當樣本庫內的境內返程投資企業接受境外特殊目的公司的股權和債權性資金流入總額大于境外融資總額時，對該樣本庫發出預警，以審核樣本庫內企業有無外匯違規行為發生。后者主要監測的是:當樣本庫內的境內返程投資企業歸還外債和股權性資金流出合計大于其投注差額度和外方所有者權益合計時，對該樣本庫提出預警，以審核樣本庫內企業有無外匯違規行為發生。

作者：胡俊偉孫凱單位：國家外匯管理局江蘇省分局國家外匯管理局無錫市中心支局