水產養殖領域發明專利申請范文

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摘要:

水產養殖領域的發明專利申請中經常涉及注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術手段，上述技術手段在審查實踐中與專利法規定的實用性相關。文章通過對比我國和歐洲關于專利申請實用性的法律法規以及審查實踐演進的過程，結合對實用性的法理剖析，探討了涉及上述技術手段的水產養殖領域發明專利申請的實用性問題審查，并提出了適當的判斷方法。

關鍵詞:

水產養殖;發明專利;實用性;外科手術;再現

我國是水產養殖大國，近年來隨著水產養殖技術的不斷發展和知識產權保護意識的日益增強，水產養殖領域的專利申請量呈逐漸上升趨勢。在中國專利文摘數據庫(CNABS)中檢索A01K61/00(魚類、貽貝、蜊蛄、龍蝦、海綿、珍珠等的養殖)下的專利申請量達到了8978件，其中發明專利申請數量為5177件。水產養殖領域包含多個技術分支，如珍珠插核、魚蝦育種、魚蝦養殖和水產品運輸等。在這些不同技術分支的專利申請中，經常涉及注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術手段。一方面，這些技術手段與《專利審查指南(2010)》［1］(下稱“指南”)列舉的不具備實用性的幾種情況中的“人體或動物體的非治療目的的外科手術方法”以及“測量人體或動物體在極限情況下的生理參數的方法”相關;另一方面，這些技術手段已經廣泛應用于水產養殖業并實現產業化。因此，涉及這些技術手段的水產養殖領域發明專利申請的實用性審查存在一定的爭議。近年來，針對上述問題已經開展了一些研究。本文試從實用性的審查實踐演進和法理兩個角度出發，探討水產養殖領域專利申請的實用性審查。

1中國與歐洲關于專利申請實用性的法律法規和審查實踐比較

歐洲專利公約(EPC)第57條規定:“能在各種產業，包括農業中創造或使用的發明，應為能在產業上應用”［2］。由此可以看出，歐洲專利公約強調的是發明能夠在工業上的適用性。歐洲專利公約第52條規定了可授予專利權的條件以及不屬于發明主題的幾種情況，其中第4項指出:在人體和動物體上實施的外科手術治療方法或治療和診斷方法不應被認為具有工業實用性［2］。在具體審查實踐中，歐洲專利局并沒有采取把外科手術方法區分為治療目的還是非治療目的來判斷是否具有實用性，而是通過判例的形式對其內涵進行不斷解釋。歐洲專利局上訴委員會的T182/90、T35/99、T383/03決定分別形成于1993、1999和2004年，這3份決定分別對EPC第52條第4項的外科手術方法作了逐步深入的解釋。其中T383/03決定明確指出，只有治愈性治療活動被排除在專利之外。由此可以確定，水產養殖領域中的注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術手段不屬于治愈性治療活動，其目的并非用于治療，因此相應的處置方法不屬于EPC排除的能夠授權的專利主題，同時由于其能夠在水產養殖業中使用，因而也不違背實用性的授權標準。

我國專利法第22條第4款規定:“實用性，是指發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果”。根據上述法律條款的內容可知，我國專利法中對于實用性的規定與歐洲專利公約相比均要求在產業中應用、制造或使用，還增加了關于積極效果的要求。此外，在我國的審查實踐中，外科手術方法被劃分為以治療為目的的外科手術方法和非治療目的的外科手術方法，其中以治療為目的的外科手術方法屬于專利法第25條第1款第3項規定的不授予專利權的主題，而非治療目的的外科手術方法則被認定為不具備專利法第22條第4款規定的實用性。“指南”第二部分第五章第3．2．4指出:非治療目的的外科手術方法，由于是以有生命的人或者動物為實施對象，無法在產業上使用，因此不具備實用性。同時“指南”第二部分第一章給出了外科手術方法的定義，是指使用器械對有生命的人或動物體實施的剖開、切除、縫合、文刺等創傷性或者介入性治療處置的方法。

在應用上述相關規定進行專利申請的實質審查時，存在爭議較大的是水產養殖領域中常見的注射、導入、簡單介入性處置方法是否屬于非治療目的的外科治療方法，是否適用專利法第22條第4款的規定對專利授權的主題進行限制。實際上，在審查實踐的早期，由于相對機械的理解專利審查指南的上述相關規定，因而在審查實踐中常把水產養殖領域的這些方法簡單歸為非治療目的的外科手術方法，進而依據專利法第22條第4款提出不具備實用性的審查意見。但隨著時間的推移，上述方法被廣泛應用于水產養殖業，因而對專利審查指南的上述規定逐漸產生了不同的理解。為了解決審查中存在的疑惑，2009年11月27日，專利復審委員會與專利局各審查部門就這一問題進行了業務研討，并達成如下一致意見:對有生命的動物體使用器械實施創傷性或介入性處置步驟的方法，一般屬于外科手術方法。但是，對于因個體差異小、不必依靠醫護人員的專業技能就能實施的包含有注射等簡單的介入性處置步驟的方案，例如包括對動物體實施注射步驟的抗體制備方法，如果從保護的主題或技術方案的整體以及發明要解決的技術問題上判斷其不屬于非治療目的外科手術方法，則盡管所述技術方案中包括了注射等這類簡單的介入性處置，也不宜將要求保護的技術方案認定為非治療目的的外科手術方法。2011年9月19日，專利局各相關審查部門再次對水產養殖領域專利申請中某些方法的實用性問題進行了研討。研討會最終認為:“對于水產養殖領域中類似于珍珠貝插核或插片、對蝦剪除眼柄、魚類注射催熟、活魚取精或取卵之類的非治療目的的一般創傷性或介入性處置方法，以及向食用活魚所在的水體中施加活魚能夠承受的最大限度量的臭氧以去除積存在食用活魚體內的有害物質的方法，不適于將其確認為非治療目的的外科手術方法。因此，判斷這類方法的實用性時，不適用“指南”第二部分第一章第4．3．2．3節、第二部分第五章第3．2．4節和第3．2．5節的相關規定。”由此可見，我國專利審查實踐對水產養殖領域的實用性判斷問題經歷了從簡單到深入，從模糊到清晰的過程，對實用性法理方面的探討一直在繼續。

2專利申請實用性的法理剖析

“指南”對專利申請的實用性作了明確規定:發明或者實用新型申請的主題必須能夠在產業中制造或者使用，并且能夠產生積極效果。在如何確定能夠在產業中制造或使用的問題上，“指南”給出了進一步的規定:滿足實用性要求的技術方案不能違背自然規律并且應當具有再現性。專利局學術委員會2009年一般課題《從實用性的法理淵源看水產養殖類申請的審查標準》中指出，從歐洲的工業應用性標準和美國的有用性標準來看實用性，都要求尋求專利保護的對象必須有在現實實踐中重復實施或應用的可能性。由此可見，專利保護對象的再現性是實用性的本質要求。那么如何認定再現性，實現再現性的主體和客體又是什么呢?“指南”第五章指出，再現性是指所屬技術領域的技術人員，根據公開的技術內容，能夠重復實施專利申請中為解決技術問題所采用的技術方案。這種重復實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結果應該是相同的。也就是說，再現性的主體是所屬技術領域的技術人員，客體是組成技術方案的技術手段及其技術效果，即再現性是指所屬領域的技術人員可以重復地實施專利申請中的技術方案(技術手段的再現)，并得到相同的實施結果(技術效果的再現)。下面將從技術手段的再現以及實施效果的再現兩方面分別加以討論。

2．1技術手段的再現通常認為技術手段的再現不是概率事件，它必須是明確的，并且確定無誤。一方面它受到技術方案本身的影響，更多地是技術手段的實施主體“所屬技術領域的技術人員”能否確認無誤地實施技術手段，尤其涉及到水產養殖領域專利申請的實用性審查中，例如激素注射、剖腹取精、芯片置入等非治療目的的外科手術方法以及極限情況下生理參數的測量是否可以由本領域技術人員重復操作，即能否在水產養殖領域重復實施這些技術手段。雖然根據“指南”第3．3．2．3節中對外科手術方法的定義傾向于認定上述技術手段屬于外科手術方法，但是由于這些技術手段僅涉及簡單的激素注射、剖腹取精、芯片置入等，其在水產養殖行業已經廣泛使用，該領域的一般技術人員均知曉如何來穩定地實施這些技術手段，即技術手段可以穩定再現。因此，這些水產養殖領域常用的激素注射、剖腹取精、芯片置入等能夠滿足技術手段的再現，進一步說，包含這些技術手段的技術方案也應當是能夠再現的。

2．2實施結果的再現與技術手段的再現相比，實施結果的再現相對不容易辨識。實施結果的再現性不僅與實施方案的主體有關，更多地與技術方案本身有關。“指南”指出，這種重復實施不得依賴任何隨機的因素，并且實施結果應該是相同的。“實施結果相同”的要求并非要求每次重復實施的結果完全一致，達到百分之百的成功率。換言之，重復實施時的成功率較低或者實施結果程度上的差異并不意味著技術方案必然無再現性。只有影響因素與實施結果之間不存在必然的因果關系時，使得即使能夠保證實施條件，但實施結果的出現仍然是偶然的，才能夠認為實施結果的獲得依賴于隨機因素。根據實用性的法理來看，實施結果再現的標準是:能夠獲得統計學意義的實施結果就能夠保證發明創造在實踐中使用，就應當認為實施結果相同。也就是說，技術方案中存在某些影響技術效果的因素沒有涉及或還未被發現，只要通過技術手段達到某種技術效果，即便得到技術效果的機率較低，只要能夠獲得統計學意義上的實施結果，就認為其實施結果相同。通常，許多科學領域中產生P值的結果≤0．05被認為是統計學意義的邊界線，但是這顯著性水平還包含了相當高的犯錯可能性。結果0．05≥P＞0．01被認為是具有統計學意義，而0．01≥P≥0．001被認為具有高度統計學意義。這個分類也并非是正規研究基礎上的分類。由于不同領域解決技術問題的層面不同，判斷什么樣的顯著水平算是具有統計學意義也具有差別。水產養殖學尚屬實驗科學，效果基本是通過大樣本試驗得到統計學意義上的結果，內在機理及影響技術效果的因素不能一一確定。涉及到激素注射、剖腹取精、芯片置入等技術手段的專利申請，相當一部分是為了滿足繁育、養殖等需求，根據實踐經驗推斷，其實施結果與技術手段應該具有關聯，且符合統計學意義上的相同。

3水產養殖領域專利申請的類型以及實用性的判斷

3．1涉及非治療目的的外科手術方法如果外科手術方法是發明請求保護的主題，那么通常情況下，該主題所采用的方法不是本領域的常規技術手段，需要技藝高超的醫師進行操作，即本領域普通技術人員無法保證其技術手段的再現性，需要長期的經驗積累才行。如果外科手術方法并非發明請求保護的主題，僅僅是技術方案中存在諸如注射這類簡單的外科手術操作步驟，通常情況下則認定本領域技術人員可以重復實施，且技術方案也可以再現。就注射而言，魚類注射通常是在胸鰭基部、腹腔基部或者背鰭肌肉處，注射角度45°左右。根據具體魚的種類，深度選擇為1～2cm。在魚類繁育、養殖過程中需要對魚類催產而進行注射，這種行業常規的方法不會造成結果無法再現，則不應當將該類發明排除在實用性之外。如果就注射方法本身作為請求保護的主題(發明點)提出，如進針角度、進針深度、推液速度，或者進針位置，例如鼻孔的嗅窩通孔，這類主題明顯為外科手術的申請與審查“指南”中規定的為美容而實施的外科手術方法類似，其發明點均在于外科手術本身，需要有經驗的醫師或工作人員進行，因此本領域的技術人員不一定可以重復該技術手段，結果也不具備再現性，因此不具備實用性。

3．2涉及動物體在極限情況下生理參數的測量“指南”第二部分第五章第3．2．5指出，對于測量人體或動物體在極限情況下的生理參數需要將被測對象置于極限環境中，這將會對人或動物的生命構成威脅，不同的人或動物個體可以耐受的極限條件是不同的，需要有經驗的測試人員根據被測對象的情況來確定其耐受的極限條件，因此這類方法無法在產業上使用，不具備實用性。由此可見，審查指南的上述解釋強調極限測量主要因為被測個體的差異而必須要求有經驗的測試人員，即本領域技術人員不能很好地實施技術方案，以保證其再現性。在極限情況下生理參數的測量是不具備實用性的。究其原因，筆者認為，認定普通技術人員無法根據個體差異作出測量的原因的前提在于動物保護主義。也就是普通技術人員容易判斷動物的死亡，但是卻不能精確判斷死亡的臨界值而保證動物的存活狀態。通常動物在極限狀態下均會產生不可逆的生理損傷，很容易導致死亡。從人道主義精神來講，普通技術人員在實施方案的過程中判斷極限的能力顯然不足，而經驗豐富的技術人員則能夠盡量避免動物死亡的發生。當然，如果撇開動物生命問題，普通技術人員完全可以判斷極限條件下動物耐受的臨界值。通過雙殼貝類測定污染水質環境，通過在極限情況下測定活魚生存狀態決定運輸方式等極限測量方法普遍應用于水產養殖領域。水產養殖業尤其是活魚運輸方面，往往會涉及在不同水溫、水質、水體溶氧量等條件下，對特定魚類群體的呼吸、運動、代謝等生理參數實施測量的方法，目的是為了水產運輸的普通從業人員據此獲得某種魚類群體在活體運輸中所需要滿足的最低條件，從而解決運輸中面臨的種種技術問題。由于在水產養殖中涉及的并非大型哺乳動物，因此與人類的倫理道德、相應的國家法律不相違背，與動物保護主義也不相沖突。上述相關水產領域測量生理極限參數的方法有助于提高相應產業的科學技術水平，因此從鼓勵發明創造、推動發明創造的應用、提高創新能力、促進科學技術進步和經濟社會發展的角度考慮，是應該給予專利保護的。

4總結和建議

通過對比歐洲專利局與我國的法律法規和審查實踐，以及對實用性法理的簡單梳理，筆者認為，水產養殖領域中，判斷含有注射激素、剖腹取精、芯片置入、極限測量等技術手段的專利申請是否具備實用性的根本標準在于判斷其技術方案的再現性。如果請求保護的技術方案中所包括的處置方法、步驟本身屬于本領域簡單常規的步驟，具有再現性，則并不導致請求保護技術方案不具備實用性;如果請求專利保護技術方案的關鍵在于創傷性或介入性處置方法本身如何操作，則該技術方案通常不具備實用性。針對本文第3部分討論的在極限情況下測定生理參數的方法，由于其具備再現性，加之水產動物為非哺乳動物，不受倫理道德的約束，因此應當認定其具備實用性。上述處理方法既不違背我國對專利法實用性的約束，同時與國際發展趨勢保持一致，能適應我國水產養殖行業的發展和創新需求。

參考文獻

［1］中華人民共和國國家知識產權局．專利審查指南(2010)［M］．北京:知識產權出版社，2010:185．

［2］李春華．談非治療目的的外科手術方法的實用性問題［J］．審查實務，2010，16(2):30－35．

［3］高德．歐洲專利公約手冊［M］．北京:知識產權出版社，2008:57．

作者：孫瑞峰 靳瑩瑩 陳紅奎 蘇聃 單位：國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心