淺析企業在東盟投資的法律保護范文

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摘要：從國際層面、區域層面、雙邊層面、國內層面來看，已有多種規則、協議等為中國企業在東盟投資提供法律保護，但是目前仍存在多邊協議有缺陷、區域性投資保護機制不完善、雙邊協議滯后、海外投資保護法律不完善等問題。對此，應充分利用保護海外直接投資的多邊公約，完善區域性投資保護機制，更新升級雙邊投資協議，健全和完善我國的海外投資保護法律體系，從而為中國企業在東盟投資提供充分有效的法律保護。

關鍵詞：“一帶一路”；中國企業；投資；東盟；法律保護

隨著“一帶一路”建設與東盟發展戰略的有效對接，中國—東盟自貿區“升級版”談判的順利完成，“走進東盟”的中國企業越來越多，與此同時，中國企業在投資東盟的過程中也面臨著諸多的問題，如東道國對外資企業的不良管控和干預，本國法律保護的不到位，等等。如何完善現有的投資法律保護制度以最大限度地保護中國企業在東盟的海外投資利益，促進區域經濟一體化的發展已成為我們亟須正視和探討的問題。

一、中國企業在東盟投資的現有法律保護分析

（一）國際層面從國際層面來看，“走進東盟”的中國企業主要受到如下多邊協議的保護：《解決國家與他國國民投資爭議公約》《多邊投資擔保機制公約》以及WTO體系下一系列規則。其中，《解決國家與他國國民投資爭端的公約》又稱《華盛頓公約》，該公約以為解決東道國與外國投資者間的投資爭端提供便利為宗旨，依該公約設立的解決投資爭端中心（ICSID）作為解決爭端的專門機構，對國際投資爭端的妥善處理、國際投資環境的有序改善等起著不可或缺的作用。《多邊投資擔保機制公約》為向發展中國家的直接投資承保各種政治風險，因官辦的投資保險公司對海外投資保險要求較多、承保較嚴，很多海外投資企業沒法對其投保，而依該公約設定的保險機構（MIGA）擔保業務靈活，在一定程度上填補了國際投資保險市場的空白，為投資海外的企業提供了有效的救濟。WTO體系下的規則囊括了貿易、投資、爭端解決機制等諸多領域的協議，實則為一個綜合性協議群，其目的在于將投資行為規范化并配以爭端解決機制對投資的整個過程予以調整，創設良好的國際投資環境，促進投資自由化。

（二）區域層面從區域層面來看，規范和保護中國企業在東盟投資的法律制度主要有以下三個：一是《中國—東盟全面經濟合作框架協議》，其通過16個條款的設置，為中國—東盟發展的總體框架做出了設計，它確定了中國與東盟發展的總方向和路徑，也是中國與東盟投資合作發展的基石。二是《中國—東盟爭端解決機制協議》，共18個條款，通過設置爭端的適用范圍、具體解決規則、執行規制等程序使得中國企業在東盟出現爭端時有了明確而具體的法律解決途徑，為中國與東盟間的投資合作良性發展起到“安全閥”的作用。三是《中國—東盟投資協議》，其目的在于促進中國—東盟自貿區內的投資便利化、提高投資相關法律透明度，進一步保護投資者的利益。該協議為中國—東盟自貿區內建立一個自由、便利、透明及競爭的投資體系奠定基礎，且對投資過程中所涉及的投資者待遇、征收、損失補償、轉移和利潤匯回等予以了明確；此外，其第14條專門規定解決東道國與投資者有關投資爭端的具體解決方法。

（三）雙邊層面1985年至2001年期間，中國和東盟十國分別簽訂了雙邊投資保護協議，這也是中國可以援引保護“走進東盟”企業的依據。除中國與新加坡的投資保護協議共有16個條款外，其他雙邊投資保護協議基本為12個條款左右，這些協議雖然對投資所會涉及的事項如投資者和投資的定義、征收和補償、禁止和限制、投資的匯回、代位、投資者待遇、投資爭議解決等都有囊括，但是其規定較為簡單，不具體。雙邊協議的優點是：在締約方之間容易達成共識、能夠更好地兼顧締約國間的差異性等[1]，因此成為早期調整中國與東盟投資關系的重要法律依據。在《中國—東盟投資協議》生效后，這類雙邊投資保護協議并未失效，且根據《中國—東盟投資協議》的規定，若《中國—東盟投資協議》與雙邊投資保護協議有沖突時，雙邊投資保護協議應予以優先適用。

（四）國內層面為加大中國企業“走出去”的步伐，適應中國海外投資的需要，同時也為更好地引導及保護中國海外投資企業，國家先后頒布了一系列的法規，如國有資產管理局、財政部、外匯管理局聯合《境外國有資產產權登記管理暫行辦法》（1992年）、《境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則》（1996年）等有關國有資產產權登記的規定，以加強國家對境外國有資產的管理、監督；國家發改委和中國信保頒布《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》（2005年）、中國信保頒發《投資指南》、中國保監會頒布《關于調整保險資金境外投資有關政策的通知》（2015年）等有關海外投資保險的規定，以減少海外投資者的損失；商務部頒布《境外投資管理辦法》（2014年）、國家發改委頒布《境外投資項目核準和備案管理辦法》（2016年）等關于境外投資的管理規定，以促進和規范中國在海外的投資，提高海外投資便利化水平；國務院頒布《外匯管理條例》（2008年修訂）、國家外匯管理局《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（2009年）等有關外匯制度的規定，在外匯管理方面對境外投資企業予以放寬管理；此外，商務部還制定了《對外投資合作境外安全風險預警和信息通報制度》（2014年）等有關境外風險防范的制度。雖然國內制定了一系列保護海外投資的規章制度，但至今關于規范中國企業在海外投資的法規尚未上升到國家制定法層面。

二、中國企業在東盟投資法律保護存在的問題

（一）國際層面：多邊協議有缺陷經過各成員國輪番多回合艱苦的談判，現今的多邊投資保護協議才得以達成，這些多邊協議的制定對規范國際投資環境的秩序起到至關緊要的作用。然而，隨著國際投資領域的日趨發展，部分多邊協議也顯示其不足。作為外國投資者與東道國爭端解決依據的《解決國家與他國國民投資爭議公約》仲裁裁決缺乏一致性，投資者與東道國雙方權責缺失平衡，且在當事人沒有選擇所適用法律的情況下，公約也并沒有解決東道國法律和國際法在適用上何者優先的問題，這種真空的存在使投資爭端的當事人對爭端所將適用的法律不能產生合理的預期[2]。《多邊投資擔保機構公約》承保的對象僅為流向發展中國家的投資，不利于海外投資的擴張。WTO體系下的《服務貿易總協定》（以下簡稱GATs），是該綜合性協議群中最直接處理投資問題的協定，作為服務貿易的其中一種形式——商業存在，它屬于國際直接投資的一種類型，然而GATs不僅對最惠國待遇原則設置了諸多的例外條款，且在界定國民待遇和市場準入問題方面也存在不明晰之處，這在一定程度上限制了國際投資業的發展。

（二）區域層面：區域性投資保護機制不完善現有的區域性投資保護機制為中國與東盟投資合作的進一步發展提供了較好的法律保護，但其不足也是顯而易見的。《中國—東盟投資協議》對投資者待遇原則規范的缺陷，即對公平公正待遇規定的標準模糊；國民待遇的范圍僅包含管理、經營、處置等環節，并未將準入、設立、獲得、擴大等環節囊括其中；雖對東道國的行為有所規范，但其能約束的國家行為范圍較窄。《中國—東盟爭端解決機制協議》中規定了解決國家與國家爭端的程序，但該機制的設置脫離于實踐，致使其不具有實用性，自該機制2005年生效以來，從未被使用過，當中國與東盟國家發生糾紛時，一般采用的還是國內的救濟途徑[3]。此外，根據《中國—東盟投資協議》第14條規定，國家與投資者發生爭端時可選擇《國際投資爭端解決中心公約》《國際投資爭端解決中心仲裁程序規則》《國際投資爭端解決中心附加便利規則》《聯合國國際貿易法委員會的規則》等多種規則來解決爭端，但是這些可選擇性規則基本為發達國家所制定，并未充分考慮發展中國家的權益，也未考慮中國—東盟自貿區特殊的區情。

（三）雙邊層面：雙邊投資協議內容滯后由于中國與東盟各國簽訂的雙邊投資協議簽訂的年代較為久遠，受到當時的社會環境、國際環境的影響，對于有關海外投資的規定較為粗淺、模糊和不全面。如在投資準入方面規定得較為籠統；在投資待遇方面，除中緬協議中規定有國民待遇外，其他雙邊投資協議都沒有此待遇。顯然，這類雙邊投資協議內容落后于時代，有些條款已經無法適應當今中國—東盟投資合作快速發展的需要，然而，這類協議自簽訂后至今仍沒有更新修訂，在與2009年簽訂的《中國—東盟投資協議》有矛盾時，還得優先適用雙邊協議。可見，此類雙邊投資協議不僅不利于雙方投資領域的進一步擴大，更不利于中國—東盟自貿區“升級版”建設下的區域投資規則的升級。

（四）國內層面：海外投資保護法律不完善1.保護海外投資的立法滯后。雖然國家在保護海外投資方面制定了諸多規范性文件，但此類規范性文件多為部門規章，位階不高，不利于保護海外投資。首先，缺乏有序的管理。由于此類規范性文件由眾多部門根據其職能頒布，零散而不成體系，不能形成有機的統一，甚至出現過新法頒布生效了，舊法卻依然未失效的情況。其次，內容的局限性。不同行政機關部門依其特定的管轄權制定相應的規章制度，導致制度與制度之間相互重疊或相互沖突，甚至缺位的現象，如2008年國務院頒布的《外匯管理條例》允許個人向境外投資，然而，根據2014年商務部頒布的《境外投資管理辦法》規定境外投資的主體只能為企業，這是否意味著企業向境外投資需依《境外投資管理辦法》向有關機關辦理備案和核準手續，而個人向境外投資卻無須辦理這些手續？這個問題在規定中沒有明確答案。最后，國內法與國際法銜接不到位。中國是多邊投資擔保機構（MIGA）的成員國，然而在實踐中，中國海外投資者能利用MIGA機制投保的少之又少，其很重要的緣由在于對于如何申請MIGA投保，國內尚未制定相應的程序及配套的指導，也沒有相應的機構予以對接。2.海外投資保險制度的缺陷。我國至今仍沒有一部完整、系統的海外投資保險法規，作為指導海外投資保險操作重要依據的《關于建立重點境外投資項目風險保障機制有關問題的通知》及有關海外投資保險的《投保指南》不僅位階不高，還存在著較大的缺陷：首先，中國出口信用保險公司被指定為國內唯一一家為海外投資提供保險服務的機構，但因其審批權與經營權集于一身、承保險別有限、對合格東道國無明確的審查標準等不足的存在，難以滿足我國現今境外投資的發展需要。其次，因我國法律法規及規范性文件缺少代位求償權的規定，中國出口信用保險公司在賠付了投保人損失后，無法取得代為求償權進而向東道國索賠。

三、完善中國企業在東盟投資法律保護的具體建議

（一）國際法層面：充分利用保護海外直接投資的多邊公約中國參加的多個國際性多邊投資協議，其或多或少都存在著些許不足與缺陷。對此，中國一方面應積極推動國際多邊投資協議的修改完善，發揮中國的作用，提供中國智慧；另一方面要靈活運用現有協議規則來維護本國投資者的合法權益，規范其投資活動。例如合理利用《多邊投資擔保機構公約》來彌補中國關于海外投資保險方面的空白，切實降低中國的海外投資者在東盟國家遭受投資風險所帶來的損失。此外，當中國企業與東道國發生投資爭議時，無論是選擇WTO爭端解決機制，還是通過ICSID或其他仲裁機構，不僅需投資者根據實際案情來定奪，還需熟知以上各類爭端解決機制規則及其存在的優劣勢，對爭端的解決方式應多方面比較并對其篩選，從而選取最有利的解決方式。

（二）區域層面：完善區域性投資保護機制首先，完善《中國—東盟投資協議》，修訂投資待遇規則，明確模糊的待遇原則，擴大國民待遇的適用范圍以期與國際社會接軌；擴大約束國家行為的范圍，對規范國家行為的“構成措施的行為”應擴大解釋，國家行為不僅應涉及政府抽象的行政行為，且應包括具體行政行為以及司法裁決。其次，構建專門的投資爭端解決機制，雖然在中國—東盟自貿區內存在著多種解決投資爭端的方法，但是其并未考慮中國與東盟特殊的國情及區情，也并非是針對投資爭端而設定的，因此專門解決投資爭端的解決機制的構建是必要的，該機制受案范圍應為國家與國家的投資爭端、國家與投資者的投資爭端，主要程序包括：爭端多主體多層次的協調程序—磋商程序—調解程序—仲裁程序—上訴審程序—執行程序。這一整套程序的設置既考慮中國及東盟傾向“以協商方式”解決問題的國情、區情，也明確若以協調或協商的方式解決爭端不成，仲裁可作為解決投資爭端的最佳途徑。此外，為避免案件的錯判及判決的有效執行，還設置上訴程序及執行程序，較為可行、有效地解決中國—東盟自貿區內的投資爭端。

（三）雙邊層面：更新升級雙邊投資協議首先，修訂與《中國—東盟投資協議》有矛盾、有沖突的條款，使其內容與《中國—東盟投資協議》相符。其次，吸收國際投資法的新理念，根據新形勢、新變化對條約內容及時更新，如國民待遇、最惠國待遇、公平待遇等應有所明確，使其內容具有彈性。再次，明晰雙方的具體權利與義務，改變以往模糊、大致的規定，以期在實踐中具有可操作性。最后，重視平衡東道國與投資者的利益條款，基于協議簽訂前締約國大都是資本輸入國，協議也較為側重保護東道國權益，中國既是資本輸入國又是資本輸出國，在協議升級更新的修訂中應加強重視東道國與投資者利益的平衡。

（四）國內法層面：健全和完善我國的海外投資保護法律體系1.完善中國海外投資保護法律制度。首先，制定《中國海外投資法》，該法作為規范海外投資關系最基本的依據，不僅有必要對海外投資、境內投資者等一些在以往文件中規范不統一的基本概念予以明確，還須設置專門的海外投資管理機關，對海外投資活動統籌規劃，同時明確其他行政機關對海外投資的管理分工，明晰權責，避免出現重復管理、交叉管理、缺位管理的現象。其次，修訂現行的海外投資管理法規，有了專門的海外投資法，并非意味著以前頒布的有關調整海外投資的規范性文件都可以廢除，不同部門根據其職能制定較為翔實、有針對性的規范性文件還是非常有必要的，但須對其進行修訂與完善，已經制定的規范性文件不僅要修訂其與海外投資法不符的內容，而且對規范性文件之間存在的沖突、重疊、不協調的內容應予以修訂或廢止，同時，還應對這些規范性文件歸類整理，匯編成冊，改變以往無序、混亂的局面。最后，做好國內法與國際條約的有效銜接，不僅國內法要與國際條約接軌，而且要有充分利用國際條約的配套措施及對接機關。2.構建海外投資保險制度。為更好保護中國企業在東盟投資的需要，同時，也為順應中國海外投資蓬勃發展的需求，我國應抓緊制定一部關于海外投資保險制度的法律規范，從法律層面規范海外投資保險制度以減少企業的損失。該部海外投資保險法規應圍繞海外投資保險流程設置，具體而言主要包括以下內容：（1）合格的投保人。現行《投保指南》對合格投保人的規定還是比較合理的，包括企業、社團、自然人，對此可以借鑒。（2）適格的投保項目。投保項目只要符合我國經濟發展且不違法并獲得東道國批準即可投保，適格投資項目范圍較之前的《投資指南》有所擴大，這有利于更多的海外投資企業投保。（3）投保范圍。限于政治風險（匯兌限制及延遲險、直接或間接征收險、戰爭及政治暴亂險、政府違約險），商業風險不納入投保范圍。（4）合格的東道國。該東道國須與中國簽訂雙邊投資協議或雙邊投資保險協議，這不僅有利于此后程序保險審批機構對投保項目風險的核查，且有利于保險機構理賠后順利獲得代為追索的權力。（5）保險機構。分別設置兩個機構——保險審批機構和保險經營機構，這樣的審批和經營分離制度，不僅可確保權力分散、有效規避腐敗的產生，也有利于我國的保險機構與國際社會接軌。（6）代為求償權。明確規定保險機構在賠償投保人損失后可直接代為行使向東道國的追償權。

參考文獻：

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[3]蔣德翠.區域貿易爭端解決機制探析[J].商業經濟研究，2013（5）：45-46.

作者：蔣德翠 單位：廣西財經學院