未成年人刑事政策分析范文
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《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2017年第2期
摘要：近代以來(lái)，未成年人刑事政策經(jīng)歷了從懲罰主義到保護(hù)主義的轉(zhuǎn)變。我國(guó)當(dāng)代未成年人刑事政策實(shí)際上是對(duì)保護(hù)主義的繼受，針對(duì)未成年犯罪人之特殊性而建立的特殊處置方式、特殊司法程序、獨(dú)立矯正機(jī)構(gòu)等都在不斷完善發(fā)展當(dāng)中。盡管當(dāng)前保護(hù)主義刑事政策面臨未成年人犯罪高發(fā)的考驗(yàn)，其有效性受到質(zhì)疑，甚至有的國(guó)家曾經(jīng)或者正在轉(zhuǎn)向懲罰主義，但是在歷經(jīng)幾百年形成的整體理性成果面前，這些質(zhì)疑都不足以動(dòng)搖我們對(duì)保護(hù)主義刑事政策觀的堅(jiān)持。
關(guān)鍵詞：未成年人；刑事政策；懲罰主義；保護(hù)主義
近年，校園暴力事件頻發(fā)，引發(fā)了社會(huì)輿論和理論界關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)當(dāng)予以降低的熱烈討論。而這一社會(huì)爭(zhēng)議的背后透露的事實(shí)是對(duì)我國(guó)當(dāng)代未成年人刑事政策的考量與反思。眾所周知，我國(guó)現(xiàn)行未成年人刑事政策是“堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針”“以教育為主，懲罰為輔”，而面對(duì)當(dāng)前未成年人犯罪高發(fā)的嚴(yán)峻形勢(shì)，上述刑事政策開始受到質(zhì)疑。但是在筆者看來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪的現(xiàn)行政策導(dǎo)向并不是某種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的治標(biāo)策略，而是在吸收了近代犯罪學(xué)思想精華的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)社會(huì)發(fā)展特點(diǎn)的產(chǎn)物。對(duì)于這種具有整體理性特點(diǎn)的思想和實(shí)踐存在，我們的理論檢討不宜將目光局限在當(dāng)下的某些偶發(fā)性事件上，而應(yīng)當(dāng)放眼于整個(gè)未成年人刑事政策思想的發(fā)展歷程。相對(duì)于個(gè)人智慧，整體理性的成果顯然更值得我們堅(jiān)守。經(jīng)過(guò)對(duì)近代以來(lái)保護(hù)主義未成年人刑事政策形成歷史的梳理，以及對(duì)其在當(dāng)代所受到的質(zhì)疑的反思，筆者認(rèn)為在當(dāng)下的中國(guó)，保護(hù)主義政策導(dǎo)向仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?jiān)持，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)相應(yīng)的制度體系予以完善，其中尤為重要的是處理好“保護(hù)”與“懲罰”的關(guān)系。
一、從“懲罰”到“保護(hù)”：未成年人刑事政策的演變與形成
所謂未成年人刑事政策，就是指特定法域應(yīng)對(duì)未成年人違法犯罪的指導(dǎo)性理念或者原則，往往通過(guò)具體的預(yù)防、矯正和規(guī)制措施得以整體性體現(xiàn)。作為當(dāng)代犯罪學(xué)和刑法學(xué)的理論創(chuàng)造，這一概念本身就蘊(yùn)含著對(duì)未成年人群體的特殊關(guān)切。然而，就連這個(gè)帶有特殊關(guān)切意味的概念也是經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的思想演進(jìn)過(guò)程才被人們接受的，更不用說(shuō)在這一概念所框定的思考方式之下得以發(fā)展起來(lái)的特殊未成年人刑事政策的內(nèi)涵了。概括地講，根據(jù)未成年人刑事政策這一概念是否具有實(shí)存性意義，我們可以將其思想發(fā)展史劃分為兩個(gè)階段，即前概念化時(shí)期的懲罰主義階段與后概念化時(shí)期的保護(hù)主義階段。
（一）前概念化時(shí)期的懲罰主義階段
在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，未成年人被視為成年人的私有財(cái)產(chǎn)或附屬物，成年人可以隨意處置未成年人。例如，在古代波斯，人們常常會(huì)活埋男孩子和女孩子，以向傳說(shuō)中的冥界之神表示謝意①。迦太基人也曾經(jīng)有祭祀時(shí)殺害子女做貢獻(xiàn)的習(xí)慣②。《十二銅表法》也規(guī)定：“父母可以立即殺死畸形怪狀的嬰兒；子女終身在家長(zhǎng)權(quán)的支配下，家長(zhǎng)可以毆打、奴役，甚至出賣或殺害他們?！雹墼谕硇r(shí)候，未成年人又被視為在本質(zhì)上與成年人“一樣”，只不過(guò)是身形和體重較小的“小成人”。例如，中世紀(jì)就有一種預(yù)成論的思想，認(rèn)為人在被創(chuàng)造出來(lái)之前，“一個(gè)極小的人形態(tài)在母體懷孕時(shí)就被植入精子或卵子中，至誕生時(shí)，只不過(guò)是身體長(zhǎng)大了而已”④。由此，未成年人一旦到了可以擺脫父母、保姆或者其他經(jīng)常性的關(guān)照（5—7歲）后，就必須進(jìn)入成年人的世界，分擔(dān)成人的工作并參加成人的娛樂(lè)活動(dòng)⑤。在未成年人被視為成年人的私有財(cái)產(chǎn)、附屬物，或是“小成人”的背景之下，人們根本不可能對(duì)未成年人犯罪有什么特殊的認(rèn)識(shí)，未成年人犯罪被認(rèn)為是與成年人犯罪完全相同的社會(huì)現(xiàn)象。作為結(jié)果，未成年人犯罪同樣也會(huì)遭受刑罰的處罰，其適用的刑罰種類或強(qiáng)度與成年人犯罪適用的刑罰種類或強(qiáng)度幾乎沒(méi)有什么區(qū)別。例如，在雅典，曾經(jīng)有一個(gè)兒童把自己養(yǎng)的小鳥的眼睛挖掉，最高裁判所的法官對(duì)其處以死刑⑥。1596年，英國(guó)捕獲106名未成年流浪者，全部判處死刑；在愛(ài)德華一世統(tǒng)治時(shí)期，犯夜盜罪的12歲少年曾被處以死刑；在1629年，8歲兒童約翰•丁尼曾因放火罪而被判處死刑⑦。以無(wú)差別于成年人的措施應(yīng)對(duì)未成年人犯罪，這種政策性導(dǎo)向一直延續(xù)到了刑事古典時(shí)期。按照刑事古典學(xué)派的看法，犯罪被認(rèn)定是人自由意志支配之下的理性選擇。按照這一邏輯，人既然有能力決意實(shí)施“惡”的犯罪行為，就理應(yīng)受到譴責(zé)，招致國(guó)家所組織的“報(bào)復(fù)”。這種由國(guó)家組織起來(lái)的“報(bào)復(fù)”犯罪的方式便是刑罰。
古典主義刑法理論認(rèn)為，人是具有自由意志的理性人，犯罪是理性之人“自由意志”的產(chǎn)物，實(shí)施了犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)道義的責(zé)任和刑罰的懲罰；為了公平起見(jiàn)，刑罰應(yīng)當(dāng)事先明確規(guī)定，刑罰的種類和強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會(huì)危害性程度相適應(yīng)，相同社會(huì)危害性的犯罪應(yīng)當(dāng)施以相同的刑罰。在處理未成年人犯罪的問(wèn)題上，古典刑法學(xué)家們堅(jiān)持的也是社會(huì)危害性決定刑罰適用的立場(chǎng)，只不過(guò)這里的社會(huì)危害性需要受到未成年人理性程度的影響。古典主義刑法學(xué)家將未成年人劃分為“非理性人”和“理性人”兩種類型。過(guò)于年幼的人被認(rèn)定是無(wú)異于精神病人的“非理性人”，不需要擔(dān)責(zé)；但是，達(dá)到一定年齡的、具有辨認(rèn)和控制能力的未成年人則被認(rèn)定為與成年人一樣的“理性人”，如果他們實(shí)施犯罪行為，刑法則給予他們與成年人同等的對(duì)待。然而，過(guò)于年幼的人實(shí)施犯罪行為的可能性是極低的，僅對(duì)他們實(shí)施的犯罪與成年人犯罪作應(yīng)受刑罰程度上的區(qū)別，進(jìn)而予以寬宥的做法并不會(huì)改變社會(huì)應(yīng)對(duì)未成年人犯罪的刑罰政策的整體基調(diào)⑧。真實(shí)的情況是，在刑事古典時(shí)期，未成年人犯罪在絕大多數(shù)情況下都會(huì)被處以與成年人犯罪相同的刑罰。例如，此一時(shí)期，英國(guó)20多項(xiàng)可以被判處絞刑的罪行中，未成年人若犯了其中任何一條，都會(huì)被一視同仁地處以絞刑；在法國(guó)，1791年《刑法典》對(duì)未成年人、精神病人和智力發(fā)育遲滯者規(guī)定了與普通成人同樣的刑罰⑨。因此，盡管古典主義刑法理論占據(jù)主導(dǎo)地位的歷史時(shí)期，社會(huì)對(duì)未成年人犯罪的寬宥有了一定的理論基礎(chǔ)，這與罪刑擅斷期間統(tǒng)治者“隨意”的憐憫和施舍相比有了很大的進(jìn)步，但是未成年人犯罪刑罰政策仍然沒(méi)有擺脫成年人犯罪刑罰政策的窠臼。在這樣的刑法理念指導(dǎo)之下，犯罪人是抽象人，未成年犯罪人的特殊性并沒(méi)有得到重視，未成年人犯罪刑罰政策與成年人犯罪刑罰政策并沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。
（二）后概念化時(shí)期之保護(hù)主義階段
19世紀(jì)后半期，資本主義社會(huì)迅速進(jìn)行的城市化和工業(yè)化除了帶來(lái)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展外，在社會(huì)領(lǐng)域也制造了一系列問(wèn)題，其中最為突出的就是犯罪問(wèn)題。此一時(shí)期，犯罪數(shù)量急劇攀升，社會(huì)整體犯罪形勢(shì)十分嚴(yán)峻，其中尤以未成年人犯罪和累犯問(wèn)題最為嚴(yán)重。在這種背景下，越來(lái)越多的學(xué)者開始質(zhì)疑古典刑法理論支撐之下的應(yīng)對(duì)犯罪之法。同時(shí)，此一時(shí)期自然科學(xué)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，并開始將其影響力滲透于人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，以科學(xué)觀察為特征的實(shí)證主義研究方法逐漸發(fā)展成為主要的研究方法。具體到犯罪研究領(lǐng)域，采用科學(xué)實(shí)證的方法研究犯罪現(xiàn)象、探尋犯罪原因，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上尋找根治犯罪之法的刑事實(shí)證學(xué)派理論誕生并發(fā)展。刑事實(shí)證學(xué)派秉承“決定論”思想，否定古典學(xué)派的“自由意志論”，認(rèn)為犯罪并非是人“自由意志”決定之下的自主選擇，相反是行為人生理、心理及外界客觀環(huán)境綜合作用之下的產(chǎn)物。刑事實(shí)證學(xué)派主張：第一，既然人的行為是“非自由”的，那么刑事責(zé)任的根據(jù)便在于行為人而不在于行為。對(duì)行為進(jìn)行“報(bào)復(fù)性”懲罰是沒(méi)有意義的，只有專注于對(duì)行為人的教育和矯正才能夠取得良好的防控犯罪的效果。為此，刑事實(shí)證學(xué)派創(chuàng)造了“人身危險(xiǎn)性”的概念，并以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否應(yīng)對(duì)行為人施以矯正措施、施以何種程度的矯正措施以及施以多長(zhǎng)時(shí)間的矯正措施。第二，既然個(gè)人并非犯罪發(fā)生的唯一原因，那么沒(méi)有理由讓犯罪人個(gè)人承擔(dān)所有不利的后果，社會(huì)也必須負(fù)擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
社會(huì)責(zé)任首先是教育和矯正犯罪人的責(zé)任，其次是消除和減少導(dǎo)致犯罪產(chǎn)生的因素的責(zé)任。基于上述觀點(diǎn)，刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，防控犯罪的最優(yōu)手段并非刑罰，而是針對(duì)具體犯罪原因和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的各種教育矯正措施和社會(huì)預(yù)防措施。他們聲稱：“為了保護(hù)我們免受犯罪侵害，最好……是利用比所有鎮(zhèn)壓措施都更有效的社會(huì)替代措施?！雹獯藭r(shí)的犯罪應(yīng)對(duì)策略已經(jīng)不是單純地借助報(bào)應(yīng)性制裁促使人們遵守法律，而是通過(guò)采取措施作用于引發(fā)犯罪的具體原因以遏制犯罪。人們刑法視野中的“人”也不再是千人一面的抽象人，而是具有各自具體特征的、有血有肉的具體人?，F(xiàn)代社會(huì)的刑事政策概念正是在這種走向具體化、個(gè)別化的思想轉(zhuǎn)變中得以確立的。相應(yīng)地，未成年人群體之自身特點(diǎn)及其與犯罪之間的聯(lián)系逐漸被納入人們的視野，未成年人刑事政策從此走向?qū)嵈妫藗儗?duì)未成年人違法犯罪的應(yīng)對(duì)也發(fā)生了根本性的改變：一是未成年人不再被視為“小成人”，二是社會(huì)中出現(xiàn)了專門指向未成年人犯罪的“少年罪錯(cuò)”一詞，三是獨(dú)立的未成年人犯罪應(yīng)對(duì)之策逐漸顯現(xiàn)。及至今日，國(guó)家以保護(hù)未成年人利益和防衛(wèi)社會(huì)為目標(biāo)，針對(duì)未成年人的特殊性，運(yùn)用有別于成年人的處理措施、矯正手段和司法程序應(yīng)對(duì)未成年人犯罪仍然是人們孜孜以求的體系性政策目標(biāo)，此即保護(hù)主義的未成年人刑事政策之內(nèi)核。
二、我國(guó)對(duì)保護(hù)主義未成年人刑事政策的繼受與發(fā)展
我國(guó)當(dāng)代的未成年人刑事政策，秉承對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)的基本理念，向著構(gòu)建針對(duì)未成年人犯罪的獨(dú)立處置體系、特殊司法程序和矯正機(jī)構(gòu)不斷推進(jìn)。這種對(duì)近代以來(lái)未成年人保護(hù)主義刑事政策的繼受主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）保護(hù)主義是一貫的頂層設(shè)計(jì)方針
1979年8月17日，中共中央轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于提請(qǐng)全黨重視解決青少年犯罪問(wèn)題的報(bào)告》，針對(duì)未成年犯罪人提出了“教育、挽救、改造”的方針。1991年的《未成年人保護(hù)法》和1999年的《預(yù)防未成年人犯罪法》，將上述方針完善為以“教育、感化、挽救”為內(nèi)容的“六字方針”和以“教育為主、懲罰為輔”為內(nèi)容的“八字原則”，并實(shí)現(xiàn)法定化。至此，“六字方針”和“八字原則”正式成為我國(guó)未成年人犯罪的基本刑事政策。以此為指導(dǎo)，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)和最高司法行政機(jī)關(guān)就建立少年司法制度，開展了系列和持續(xù)的探索、嘗試，初步建立了未成年人刑事案件偵查、檢察、審判和社區(qū)矯正制度。2006年修訂后的《未成年人保護(hù)法》，更是明確提出了針對(duì)未成年人的特殊和優(yōu)先保護(hù)原則。
（二）有別于成年人的刑事處置體系不斷推進(jìn)
新中國(guó)成立初期，我國(guó)雖然沒(méi)有具體的未成年人犯罪刑事政策，但對(duì)辦理未成年人刑事案件過(guò)程中應(yīng)貫徹“教育為主、懲罰為輔”的原則、未成年人刑事責(zé)任年齡以及適用死刑和逮捕措施等還是作出了一些特別規(guī)定。1995年最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問(wèn)題的解釋》，將“六字方針”和“八字原則”有效地融入司法實(shí)踐，對(duì)未成年人的出罪化、非刑罰化、刑罰個(gè)別化和緩刑適用等作了相關(guān)規(guī)定。2003年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》，將被宣告緩刑的未成年犯罪人列為社區(qū)矯正的重點(diǎn)對(duì)象。2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，在1995年司法解釋的基礎(chǔ)上，又補(bǔ)充規(guī)定了未成年人在財(cái)產(chǎn)刑、減刑、假釋適用上的適度放寬條件和標(biāo)準(zhǔn)。2012年《刑事訴訟法》規(guī)定了未成年犯罪人的前科消滅制度。《刑法修正案（八）》更是在原有對(duì)未成年人不適用死刑的基礎(chǔ)上，規(guī)定未成年人不構(gòu)成累犯。
針對(duì)未成年人犯罪的特殊司法程序不斷發(fā)展，如在未成年人犯罪司法過(guò)程中的法律援助政策方面，2012年《刑事訴訟法》第二百六十七條規(guī)定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)”，將未成年被告人獲得法律援助的權(quán)利擴(kuò)大到了偵查和審判階段。同時(shí)，針對(duì)未成年犯罪人的特殊矯正機(jī)構(gòu)趨于完備。我國(guó)專門的未成年犯監(jiān)禁機(jī)構(gòu)在早期被稱為少年犯管教所，現(xiàn)在被稱為未成年犯管教所。未成年犯管教所在性質(zhì)上是監(jiān)獄，是國(guó)家的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)關(guān)押未滿18周歲、被判處有期徒刑或無(wú)期徒刑、執(zhí)行刑罰時(shí)余刑超過(guò)三個(gè)月的罪犯。我國(guó)最早對(duì)未成年犯監(jiān)禁機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)定的是1954年的《勞動(dòng)改造條例》，其第三條第三款規(guī)定：“對(duì)少年犯應(yīng)當(dāng)設(shè)置少年犯管教所進(jìn)行教育改造?！倍?，多部法律文件都對(duì)這種專門監(jiān)禁機(jī)構(gòu)進(jìn)行了確認(rèn)，如1982年《監(jiān)獄、勞改隊(duì)管教工作細(xì)則（試行）》、1991年《未成年人保護(hù)法》、1994年《監(jiān)獄法》、1997年《刑事訴訟法》、1999年《預(yù)防未成年人犯罪法》、1999年司法部《未成年犯管教所管理規(guī)定》等。2012年修改的《刑事訴訟法》第二百五十三條又重申了“對(duì)未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”的規(guī)定。然而，當(dāng)前我國(guó)未成年人保護(hù)主義刑事政策的落實(shí)毫無(wú)疑問(wèn)存在很大問(wèn)題，其總體的政策貫徹容易受到社會(huì)形勢(shì)和臨時(shí)性司法運(yùn)動(dòng)的影響。
如自1983年開始、持續(xù)20余年的“嚴(yán)打”及其所蘊(yùn)含的強(qiáng)烈犯罪化和重刑化觀念，就在一定程度上造成了未成年人犯罪保護(hù)主義刑事政策虛位化。就未成年犯罪人的刑事處置措施體系而言，我國(guó)既沒(méi)有專門的未成年人犯罪刑罰法，新中國(guó)成立后的兩部刑法典也沒(méi)有設(shè)置專門的章節(jié)對(duì)未成年人犯罪與刑罰的相關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，有關(guān)未成年人犯罪與刑罰問(wèn)題的規(guī)定散落于成年人犯罪與刑罰法規(guī)的各個(gè)部分；同時(shí)，未成年人犯罪的刑罰種類及幅度并沒(méi)有從成年人犯罪的刑罰種類和幅度中獨(dú)立出來(lái)，使得保護(hù)性的“從寬”更多地依賴于實(shí)踐當(dāng)中的具體把握。就特殊的未成年人刑事程序構(gòu)建而言，盡管我國(guó)2012年《刑事訴訟法》設(shè)“未成年人刑事案件訴訟程序”專章，但由于未成年人司法機(jī)構(gòu)亦缺乏相對(duì)于成年人司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，缺乏以保護(hù)處分為內(nèi)容的實(shí)體性立法，使得對(duì)未成年人的正當(dāng)程序保障成為無(wú)根之水，對(duì)未成年人的特殊保護(hù)并不能真正實(shí)現(xiàn)。同樣是在這個(gè)方面，針對(duì)未成年人犯罪的專門調(diào)查機(jī)構(gòu)尚未形成，這不僅與未成年人身心特點(diǎn)、未成年人犯罪狀況與偵查活動(dòng)本身的重要程度并不吻合，而且與未成年人檢察和審判機(jī)構(gòu)的建設(shè)相比也是極為不協(xié)調(diào)的。
在未成年犯罪人的教育矯正方面，我國(guó)未成年人犯罪監(jiān)禁刑的矯正人員無(wú)論在專業(yè)化程度還是在整體素質(zhì)上，都與世界發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)有一定的差距，這在相當(dāng)程度上影響了我國(guó)未成年人犯罪監(jiān)禁刑矯正工作的順利開展。未成年犯管教所是一個(gè)小社會(huì)，其中所涉及的矯正工作多樣且性質(zhì)各不相同。矯正工作的多樣性決定了矯正隊(duì)伍的多樣性。但我國(guó)當(dāng)前未成年人犯罪監(jiān)禁刑的矯正工作人員主要由監(jiān)獄警察來(lái)兼任。單一的警察構(gòu)成模式難以滿足多樣化的需求；同時(shí)，單一警察矯正模式的發(fā)展方向不是專業(yè)化，而是標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化，這導(dǎo)致很難對(duì)他們提出不同的任職要求，不利于建成專業(yè)化的矯正隊(duì)伍；此外，在單一警察矯正模式下，警察與罪犯之間不可避免的隔閡造成教育矯正渠道并不通暢。綜上所述，就我國(guó)未成年人犯罪的應(yīng)對(duì)而言，保護(hù)主義刑事政策的貫徹實(shí)際上還存在不少障礙，進(jìn)而影響到此刑事政策的功能發(fā)揮，而未來(lái)針對(duì)未成年人犯罪相關(guān)制度的建立和完善將是一項(xiàng)長(zhǎng)期而重要的任務(wù)。
三、保護(hù)主義未成年人刑事政策觀面臨的當(dāng)代挑戰(zhàn)及其駁論
盡管新中國(guó)成立以來(lái)我國(guó)社會(huì)政策制定者一直堅(jiān)定貫徹并且不斷推進(jìn)未成年人保護(hù)主義刑事政策的落實(shí)，但是我們也不能對(duì)其所面臨的來(lái)自理論和實(shí)踐的各種挑戰(zhàn)置之不理。根據(jù)我們所掌握的材料，保護(hù)主義刑事政策觀面臨的挑戰(zhàn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）當(dāng)前未成年人犯罪的浪潮催生了回歸懲罰主義的思想傾向
二戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，世界各國(guó)的刑事政策趨向于兩極分化——“寬松”和“嚴(yán)厲”，此即所謂“輕輕重重”。所謂“輕輕”，就是立足謙抑主義、特別預(yù)防和刑罰寬和，強(qiáng)調(diào)對(duì)輕微犯罪及主觀惡性小的罪犯進(jìn)行矯正和教育，主要體現(xiàn)為非犯罪化、非刑罰化、輕緩化、程序簡(jiǎn)易化、非監(jiān)禁化；所謂“重重”，就是立足于社會(huì)利益保護(hù)，強(qiáng)調(diào)對(duì)重大犯罪及危險(xiǎn)犯罪者的懲罰和報(bào)應(yīng)，基本措施是入罪化、從重或加重處罰、長(zhǎng)期隔離或監(jiān)禁。“輕輕重重”是西方國(guó)家面臨爆發(fā)式增長(zhǎng)的犯罪態(tài)勢(shì)而推行的抵制犯罪的基本刑事政策，是對(duì)長(zhǎng)期堅(jiān)持的輕緩刑事政策的某種修正。面對(duì)近年未成年人犯罪數(shù)量與日俱增的態(tài)勢(shì)，報(bào)應(yīng)主義、威懾理論再次受到青睞，少年責(zé)任理念應(yīng)運(yùn)而生。這種理念認(rèn)為，少年司法制度的主要任務(wù)在于使少年對(duì)其不法行為后果承擔(dān)認(rèn)知、消除甚至接受懲罰的義務(wù)。相較于以往少年保護(hù)理念重視少年利益與特殊的人格特征，責(zé)任理念更加關(guān)注少年的行為和后果特征，強(qiáng)調(diào)社會(huì)、社區(qū)的安全利益以及對(duì)受害人的保護(hù)和補(bǔ)償。
（二）保護(hù)主義刑事政策觀在一些國(guó)家已經(jīng)被懲罰主義取代
美國(guó)較早適用教育矯正原則，但近年，其少年刑事司法經(jīng)歷了從“福利型控制”到“通過(guò)懲罰的控制”的模式轉(zhuǎn)變。1970年代以來(lái)，美國(guó)少年司法日益強(qiáng)硬化，“嚴(yán)懲思想”逐步占據(jù)政策上的主導(dǎo)地位，1978年紐約州《少年犯罪法》就是這一轉(zhuǎn)變的典型例證。該法基本上抹除了少年司法與刑事司法之間的差異，降低刑事責(zé)任年齡，加重對(duì)少年犯罪的刑罰。無(wú)獨(dú)有偶，日本2000年《少年法》也表現(xiàn)出同樣的嚴(yán)厲化傾向。美國(guó)和日本這兩個(gè)國(guó)家違法未成年人刑事政策的“懲罰回歸”，可以解讀為人們逐漸認(rèn)識(shí)到片面強(qiáng)調(diào)教育矯治的政策性缺陷，并試圖予以修正。
（三）教育矯治效果本身就是可質(zhì)疑的根據(jù)
相關(guān)研究結(jié)論，教育矯治的現(xiàn)實(shí)作用存在大局限性。在社會(huì)學(xué)意義上，教育矯治的具體成效會(huì)在相當(dāng)程度上受到特定社會(huì)的“群體性共識(shí)”程度的影響。“群體性共識(shí)”程度越低，針對(duì)違法未成年人的教育矯治的預(yù)期成效也就越低，這是因?yàn)樯鐣?huì)意識(shí)多元化程度越高，教育矯治越難以獲得共識(shí)支撐。就此而言，中國(guó)目前正處于社會(huì)變革期，社會(huì)群體性共識(shí)程度較低，單純的教育矯治難以取得實(shí)質(zhì)成效。
（四）過(guò)分強(qiáng)調(diào)教育矯治會(huì)帶來(lái)負(fù)面效應(yīng)，而懲罰卻可以最大限度地取得社會(huì)同一性效果
如果過(guò)于強(qiáng)調(diào)教育矯治，會(huì)使違法未成年人在沒(méi)有進(jìn)行深刻反省之前就認(rèn)為其已經(jīng)得到了社會(huì)的諒解，造成他們對(duì)自己違法行為的社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)嚴(yán)重不足，不利于其社會(huì)同一性的取得。對(duì)未成年犯罪人的有效應(yīng)對(duì)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)“再社會(huì)同一性”的問(wèn)題。而如果說(shuō)社會(huì)同一性的本質(zhì)在于構(gòu)建共同的行為準(zhǔn)則，那么其最有效的實(shí)現(xiàn)方式就是公正的懲罰。筆者認(rèn)為，保護(hù)主義未成年人刑事政策經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)幾百年的演變發(fā)展。美國(guó)和日本從20世紀(jì)70年代開始的懲罰主義傾向的確引人關(guān)注，但我們也必須注意到，并非任何法域都作出了走向懲罰主義的反應(yīng)。更值得關(guān)注的是，美國(guó)未成年人犯罪刑事政策雖然經(jīng)歷了自1970年代、1980年代的嚴(yán)苛化歷程，但自1990年代中期以來(lái)，“嚴(yán)苛主義”就再次受到?jīng)Q策者以及學(xué)術(shù)界的嚴(yán)厲批判，許多人又開始建議重新肯定傳統(tǒng)少年司法的康復(fù)主義、福利理念，再次重視保護(hù)少年的最大利益，并以此來(lái)決定對(duì)其采用何種處理措施，而不是主要根據(jù)其行為及后果來(lái)衡量其刑罰量。
至于教育矯正與懲罰的實(shí)際效果對(duì)未成年犯罪人而言孰優(yōu)孰劣，這本身就是一個(gè)難以證明的問(wèn)題。而我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況是，針對(duì)未成年犯罪人的特殊處置方式和處置措施之實(shí)效均未得到有效的發(fā)揮，因此更不能斷言當(dāng)前的保護(hù)主義未成年人刑事政策已然失效并尋求所謂的“轉(zhuǎn)變”。我國(guó)犯罪學(xué)界的有識(shí)之士仍然堅(jiān)持立足于未成年犯罪人的特殊性，強(qiáng)調(diào)在堅(jiān)持保護(hù)主義政策的前提下，對(duì)我國(guó)未成年犯罪人的特殊處置措施、特殊司法程序和獨(dú)立矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行完善。
作者：王曲 單位：中國(guó)政法大學(xué)