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一、社會實(shí)效的佐證：欠薪仍層出不窮
從媒體的相關(guān)報道看出，惡意欠薪入罪以來實(shí)施的兩年期間“門可羅雀”。上海、廣東、四川，當(dāng)年12月出現(xiàn)了第一案，而遼寧、吉林、湖南、寧夏、重慶等省市則在2012年才出現(xiàn)相關(guān)案例。[4]據(jù)人民網(wǎng)5月10日報道，在2011年5月1日至2012年4月30日的一年中，深圳市檢察機(jī)關(guān)共受理了報請逮捕、審查起訴的拒不支付勞動報酬案件共9件9人。深圳的第一例拒不支付勞動報酬案判決，在2012年1月5日才做出。然而，僅深圳市龍崗區(qū)2011年9月份開展打擊惡意欠薪專項行動以來，發(fā)現(xiàn)企業(yè)主欠薪逃匿事件就達(dá)100余件，涉及員工1萬多人、欠薪金額4000多萬元。2011年，寶安區(qū)發(fā)生的30人以上的重大勞資糾紛就高達(dá)114件，含欠薪逃匿案件30件。[5]農(nóng)民工討薪事件并沒有隨著“拒不支付勞動報酬罪”的設(shè)立而消失，欠薪事件仍然層出不窮。今年1月，最高人民法院“拒不支付勞動報酬罪”的司法解釋，表明國家將加大查處欠薪犯罪的力度。然而最新數(shù)據(jù)表明，2012年全國各級勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)共辦理拖欠工資案件21.8萬件，較上年增長了7.5%。[6]惡意欠薪不僅起訴案件少，而且判刑也明顯偏輕，在為數(shù)不多的拒不支付勞動報酬罪案件中，像溫州首例拒不支付勞動報酬罪葉某惡意欠薪5.4萬僅判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金1000元。[7]寧波象山法院被告人黃某2011年3月至7月共拖欠104名職工工資22萬余元僅被處有期徒刑1年6個月，并處罰金2萬元。[8]低處罰率和寬緩的刑罰未必能有效遏制不良企業(yè)主惡意欠薪者的僥幸心理，正如有些欠薪者的答復(fù)“：法院的判決，就是一張廢紙！”“法律所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由三種，許多法律規(guī)范首先是以實(shí)用性、以獲得最大效益為基礎(chǔ)的”。[9]而且追究欠薪者的刑事責(zé)任并不是設(shè)置“拒不支付勞動報酬罪”的初衷，立法者將惡意欠薪行為入罪，無疑是企圖“借助公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入來平衡勞資雙方懸殊的地位差異，避免和預(yù)防欠薪現(xiàn)象的出現(xiàn)，改善勞動者的弱勢情況。但是“，惡意欠薪入刑不僅無益于改善勞動者的弱勢地位，還有可能讓他們的處境進(jìn)一步惡化。”[10]如果對拒不支付勞動報酬者判處有期徒刑、拘役或者管制，企業(yè)很有可能停產(chǎn)，勞動者要求支付勞動報酬的主張未能實(shí)現(xiàn)，不僅得不到薪金，還會失去工作。一旦欠薪者再來個“以刑抵債”，被欠薪的勞動者又將被甩向社會，成為引起社會矛盾的根源，立法者解決勞資糾紛的立法意圖仍然難以實(shí)現(xiàn)。
二、原因探究：刑法功能的有限性
拒不支付勞動報酬罪犯罪構(gòu)成表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付。在客觀方面它包含了三個要素：一是具有支付勞動者的勞動報酬義務(wù)；二是有能力支付勞動報酬；三是經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付勞動報酬。這就導(dǎo)致犯罪構(gòu)成的設(shè)置可操作性較低，使司法操作有諸多困境。
（一）罪名缺乏啟動主體
惡意欠薪入罪的本意是為了保障勞動者的薪酬，但對于大多數(shù)被欠薪者而言，一旦欠薪者被追究了刑事責(zé)任，他們的薪水可能更難得到。其實(shí)，討薪者的目的只是想追回自己被拖欠的工資報酬，而非追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，所以，他們更愿意通過相關(guān)主管部門的協(xié)調(diào)、監(jiān)督來解決自己的問題，除非迫不得已，不會選擇報案。而且司法實(shí)踐中被欠薪的勞動者一般并不清楚如果想使用刑法討回勞動報酬保障自己的合法權(quán)益，還必須要先申請“政府有關(guān)部門責(zé)令支付”，這導(dǎo)致罪名缺乏啟動主體。
（二）支付能力的證明責(zé)任難
社會保障部門和人力資源據(jù)此對用人單位進(jìn)行勞動保障監(jiān)察，然后根據(jù)調(diào)查結(jié)果作出相應(yīng)的行政處罰或行政處理決定或者依法移送司法機(jī)關(guān)。這就要求查明用工單位是無能力支付還是有能力支付而不支付。目前現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)，無論是勞動法、勞動合同法，還是勞動監(jiān)察條例，都沒有賦予人力資源和社會保障部門調(diào)查、核實(shí)企業(yè)資產(chǎn)狀況的職權(quán)，至于欠薪者的逃匿行為、去向，更因缺乏刑偵技能和司法權(quán)限無法跟蹤。擁有該項職權(quán)的公安機(jī)關(guān)行使該項職權(quán)依賴刑事立案程序的啟動，刑事訴訟法規(guī)定只有有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任時，公安機(jī)關(guān)才能啟動立案程序。人力保障部門無職權(quán)查實(shí)欠薪單位的支付能力，擁有該項職權(quán)的公安機(jī)關(guān)只有在欠薪單位有能力支付而不支付才能行使職權(quán)，這就使該刑法條文在司法實(shí)踐中喪失其現(xiàn)實(shí)的可操作性。而且涉嫌拒不支付勞動報酬罪的公司企業(yè)或者個體工商戶往往存在實(shí)際經(jīng)營者和工商登記不一致的情況，在欠薪單位通過銀行轉(zhuǎn)賬方式逃避支付勞動者報酬時，銀行賬面顯示的企業(yè)名稱與實(shí)際欠薪的企業(yè)并不一致，這就使用人單位掩蓋了自己實(shí)際的支付能力，也決定了司法機(jī)關(guān)就企業(yè)支付能力取證存在諸多困難。
（三）“責(zé)令支付仍不支付”不易實(shí)現(xiàn)
“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”是構(gòu)成本罪的必要條件。行為人除要求客觀上實(shí)施了“逃避支付”和“拒不支付”兩種行為，還必須經(jīng)有關(guān)主管部門調(diào)查后，認(rèn)定欠薪單位存在拖欠、克扣工資并責(zé)令其支付而拒不支付的，才能構(gòu)成本罪。這是拒不支付勞動報酬罪具有行政法性質(zhì)的突出體現(xiàn)，即本罪是在違反行政法及行政命令之后，才可能成立犯罪。也就是說，欠薪者必須首先到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門舉報，如情況屬實(shí)，有關(guān)部門下達(dá)支付令，欠薪者仍拒不履行，公安機(jī)關(guān)才能立案，隨后進(jìn)入司法程序。被拖欠薪酬的主體大多是農(nóng)民工，很多既沒有書面的用工合同，也沒有欠條，很多欠薪方就不承認(rèn)自己欠錢，勞動者又難以提供有效證據(jù)證明用工關(guān)系存在。勞動者即使到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門舉報，勞動行政或者勞動監(jiān)察部門會因為無法認(rèn)定是否存在勞動關(guān)系或者無法確定勞動報酬的數(shù)額而告知欠薪者到法院起訴。“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的構(gòu)成要件便無法實(shí)現(xiàn)，想追究欠薪逃匿者的刑事責(zé)任非常難。這就有可能使拒不支付勞動報酬罪反倒成了為勞動者維權(quán)設(shè)置的一道門檻，而且還有可能導(dǎo)致部門之間相互推諉、逃避責(zé)任的現(xiàn)象出現(xiàn)，引發(fā)勞動監(jiān)察等部門“懶政”的現(xiàn)象，并使得勞動仲裁、勞動爭議訴訟等機(jī)制進(jìn)一步喪失效力。刑法既沒有成為犯罪人的大憲章也沒有成為被害人的大憲章，反倒成了政府管理部門逃避管理失職或不當(dāng)?shù)葐栴}的避雷針。
三、結(jié)語：刑法之外的思索
有效地應(yīng)對日益增多的勞動爭議是構(gòu)建和諧社會的重要環(huán)節(jié)。刑法作為各種法律部門的“保障法”，在消解勞動爭議方面也應(yīng)當(dāng)有所作為。但“惡意欠薪”入罪化并沒有完全解決勞動者“討薪難”問題，寥寥無幾的刑事判決與仍然存在的大量討薪現(xiàn)象就是很好的說明。勞動者關(guān)注的主要是能否及時有效追回自己的勞動報酬，而不是對欠薪者“一抓了之”。即使惡意欠薪者被追究刑事責(zé)，受到刑罰的制裁，但對于其個人而言，短期的有期徒刑甚至緩刑相比數(shù)額較大的勞動報酬仍不失為理性的選擇。對于整個社會而言，國家既要替欠薪者承擔(dān)支付勞動報酬的責(zé)任，又要投入成本對其實(shí)施刑罰處罰，設(shè)置拒不支付勞動報酬罪毫無效益可言。
實(shí)踐證明，刑法對治理惡意欠薪行為并不是一劑“靈丹妙藥”，在惡意欠薪的犯罪化問題上，我們要避免無法可依的疲軟現(xiàn)象，但也不能把刑法干預(yù)視為解決此問題的“緊箍咒”，而是需要在刑法管制與其他制度之間尋求一個最佳平衡點(diǎn)。畢竟，雇傭社會是一種“沉重的”現(xiàn)代性，“沉重的現(xiàn)代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脫的鐵籠之中。”[11]在現(xiàn)代刑法理論創(chuàng)新的指導(dǎo)下，刑法是應(yīng)發(fā)揮其民生保障功能，現(xiàn)代民主法治國家也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化刑法對勞動者之社會權(quán)的民生保護(hù)。但民生保護(hù)首先應(yīng)該落實(shí)為一種社會權(quán)，再由社會權(quán)延展出國家有關(guān)社會權(quán)保護(hù)的立法與司法。其中，那一部分最為重要的內(nèi)容，才會進(jìn)入到刑法的保護(hù)規(guī)范之中。當(dāng)立法者、司法者、執(zhí)法者過于關(guān)注和用盡刑罰這一最后手段時，只會誤導(dǎo)人們把遏制犯罪的希望傾注于懲罰手段而疏于從制度上堵塞漏洞。而節(jié)制刑罰的濫用，或許能夠促使人們更多地關(guān)注制度的缺陷彌補(bǔ)[12]。中國的絕大部分欠薪行為具有相當(dāng)無奈的社會背景。惡意欠薪的大多是一些中小企業(yè)，一旦經(jīng)營不善發(fā)生債務(wù)危機(jī)，就關(guān)門大吉、金蟬脫殼。這同中小企業(yè)主自身不誠信、社會誠信體系不健全有關(guān)，但相關(guān)行政部門注重招商引資多，對企業(yè)運(yùn)行情況監(jiān)督管理少；不良企業(yè)主重新關(guān)閉舊企業(yè)、設(shè)立新企業(yè)的約束少。同樣是政府托底、社會解決，與其事后為惡意欠薪者買單，不如事先設(shè)置行之有效的欠薪預(yù)防機(jī)制，加強(qiáng)對勞動者工資的“債權(quán)”的保護(hù)，更能保障勞動者的切身利益。
刑法保障法的這一本性就決定了需要進(jìn)一步完善其他法律法規(guī)及其司法執(zhí)行逐步健全來共同解決惡意欠薪問題。我們不能期望設(shè)立拒不支付勞動報酬罪就能一勞永逸，而恰恰應(yīng)當(dāng)更加重視綜合運(yùn)用民事、行政等不同效力等級的社會控制手段，重視更深層次制度性問題使得勞動權(quán)益保障法律制度逐漸得以更加完善。（本文作者：姜敏單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)）