公私合作下創業投資的權利范文

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一、我國創業投資引導基金的權利分析

（一）參與治理權

1.參與治理權的含義1932年伯利和米恩斯在其不朽名著——《現代公司與私有財產》中提出了所謂的“伯利—米恩斯命題”。該命題指出，現代企業的發展使得公司從所有者控制轉變為經營者控制，發生了股東對公司的所有權與其對公司的控制權的分離，由此導致了“集中管理”現象的產生?！凹泄芾硎乾F代公司的首要特征”，其在給股東帶來有限責任和股權轉讓自由等優惠待遇的同時，也產生了委托問題，即“經營者可以利用信息優勢為自己謀取私利甚至損害股東利益”。為了有效地解決所面臨的委托問題，現代公司建立了公司治理結構。創業投資引導基金是子基金的股東之一，其參股投資的原則之一是“市場化運作”。該原則要求創業投資引導基金不參與子基金的日常經營管理，以保障子基金得以開展市場化的投資活動，但這并不意味著其對子基金的創業投資行為放手不管。相反，創業投資引導基金必須參與子基金重大投資事務的決策，以確保子基金的創業投資活動不背離創業投資引導基金的設立目的。這就要求創業投資引導基金應參與子基金的治理。所謂參與治理權是指創業投資引導基金享有的參與子基金治理的權利。

2.參與子基金治理的方式關于創業投資引導基金參與子基金治理的方式，《引導基金指導意見》等沒有涉及，只有一些地方性創業投資引導基金規章作了規定。該等規章的規定大體上有以下三種情況：其一是規定創業投資引導基金可向子基金派駐董事①或監事②；其二是規定創業投資引導基金可向子基金派駐董事和監事③；其三是規定創業投資引導基金可派員進駐子基金的投資決策委員會（以下簡稱投決會）④。可見，在我國，向子基金派駐董事或監事或者兼派駐董事和監事或者派員進駐子基金的投決會是創業投資引導基金參與子基金治理的主要方式。此外，一些地方性創業投資引導基金規章還對派駐董事或派駐投決會人員的地位和權利作了規定。（1）派駐董事的地位和權利。關于前者，一些地方性創業投資引導基金規章規定，派駐董事在子基金董事會中至少須有1個席位⑤。關于后者，一些地方性創業投資引導基金規章通常規定，派駐董事在子基金董事會決議中應享有一票否決權⑥。（2）派駐投決會人員的地位和權利。對此，有的地方性創業投資引導基金規章規定，派駐投決會人員應在子基金投決會中擁有不少于2席的投票權（投決會總席位7席以內為2席，超過7席按各方實際出資比例約定）⑦。很明顯，我國現行創業投資引導基金立法沒有規定派駐監事的地位和權利，也沒有規定派駐投決會人員的權利。不過，該等立法對派駐董事的地位和權利則作了較為詳細的規定，即不但明確了派駐董事在子基金董事會中的席位，而且規定了派駐董事在子基金董事會中的一票否決權。

（二）監督權從廣義上講，參與治理權也是創業投資引導基金對合作對象管理子基金投資事務的行為進行監督的機制。不過，就狹義而言，監督是指創業投資引導基金為確保其設立目的得以實現從外部對合作對象管理子基金投資事務的行為施加的監控。所謂監督權是指創業投資引導基金享有的監督子基金投資運作的權利，其實質是監督合作對象對子基金的管理活動。從大體上說，我國創業投資引導基金立法規定了兩種監督權：其一是直接監督權，包括審計權和查賬權；其二是間接監督權，即創業投資引導基金享有的優先分配權。

1.審計權審計權是指創業投資引導基金享有的委托社會中介機構對合作對象管理子基金的行為進行審計監督的權利。該權利對于創業投資引導基金監督合作對象和保障子基金投資運作的正常進行具有重要意義，與我國《合伙企業法》上不執行合伙事務的合伙人監督執行事務的合伙人執行合伙事務的情況具有同樣的意義。對于審計權，包括《引導基金指導意見》在內的規章沒有作出規定，只有一些地方性創業投資引導基金規章有所涉及。該等規章通常都規定，創業投資引導基金的執行機關可以委托社會中介機構對子基金進行年度專項審計①?？梢姡摰纫幷聦徲嫏嗟囊幎ㄊ潜容^簡略的。

2.優先分配權所謂優先分配權是指創業投資引導基金享有的在子基金清算時可以優先于子基金的其他股東分配剩余財產的權利。該權利的實質意義在于，將子基金經營失敗的風險分配給子基金的其他股東尤其是控股股東，激勵合作對象努力改善子基金的經營管理，從而間接地達到對合作對象管理子基金投資事務的行為進行監督的目的。對于該項權利，包括《引導基金指導意見》在內的創業投資引導基金規章均作了規定。大體上說，該等規章對優先分配權的規定有以下兩種情況：（1）規定可以在子基金章程中約定創業投資引導基金享有優先分配權②；（2）規定創業投資引導基金可以優先股、可轉換優先股等方式參股子基金，從而獲得優先分配權③。所謂優先股是指“在分取股息和公司剩余資產方面擁有優先權的股票”。可轉換優先股是優先股的一種，是指“股東可以按規定的條件將優先股轉換成普通股或公司債券的股票”。這兩種做法的差異在于，第一種做法僅規定創業投資引導基金可以獲得優先分配權，但沒有涉及創業投資引導基金獲得此項權利的方式。而第二種做法不但規定了創業投資引導基金可以獲得優先清償權，而且還明確了創業投資引導基金獲得此項權利的具體方式。在第一種情況下，從理論上看，創業投資引導基金可以通過兩種方式獲得優先權：其一是以優先股、可轉換優先股等方式參股子基金；其二是以附特別投票權的普通股的方式參股投資于子基金。所謂附特別投票權的普通股是指創業投資引導基金以普通股的方式將創業資本投入到子基金中，但創業投資引導基金除了擁有普通股股東權益之外，對子基金的某些重大決策還享有特別的投票權，即“一票否決權”。通常情況下，特別投票權所針對的事項都是關系到子基金投資導向的重大事項。

（三）違約救濟權違約的實質是侵害合同債權。救濟可分為公力救濟和私力救濟。所謂公力救濟是指在民事主體的合法權益遭受侵害時，由國家等公權力機關提供的旨在恢復被侵害的民事權利的措施。私力救濟是“糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下依靠自身或其他私人力量解決糾紛、實現權利”的措施。本文所稱的救濟是指私力救濟。因此，違約救濟權是指創業投資引導基金享有的在合作對象違反參股協議時④可以實施私力救濟的權利，以便對合作對象進行懲罰。賦予創業投資引導基金該項權利的意義是確保合作對象遵照參股協議的約定管理子基金的投資事務，進而實現創業投資引導基金的設立目的。關于違約救濟權，國家級創業投資引導基金規章沒有作出規定，但一些地方性創業投資引導基金規章則有所涉及。根據該等規章的規定，違約救濟權的內容包括以下四項：退出投資、中止注資、追回資金以及取消合作資格。

1.退出投資退出投資是指在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金采取的退出子基金的措施。這項措施存在兩種做法：其一是直接退出，即一旦合作對象違反了參股協議，創業投資引導基金就可以采取退出投資措施，不再有其他程序①；其二是緩期退出，即在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金不直接采取退出投資措施，而是先要求合作對象整改，如果整改無效，創業投資引導基金才采取退出投資措施②。當然，不管是哪一種方法，對于因創業投資引導基金采取退出投資措施而引發的損失問題，一些地方性創業投資引導基金規章通常都規定，創業投資引導基金不承擔任何責任③。

2.中止注資中止注資是指在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金采取的不再按照子基金章程的規定向子基金注資的措施④。一般來說，這種措施只有在創業投資引導基金采取分階段注資策略的情況下才有適用的余地，且該措施的采取不需要其他先決條件，即一旦合作對象違反了參股協議，創業投資引導基金就可以采取該措施。

3.追回資金、取消合作資格這兩項違約救濟措施通常是一起使用的。追回資金是指在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金有權將其所投創業資本予以追回。取消合作資格是指在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金可以將合作對象獲得創業投資引導基金參股投資的資格予以取消。根據一些地方性創業投資引導基金規章的規定，創業投資引導基金可以采取以下兩種做法：（1）一旦發現合作對象違反了參股協議，創業投資引導基金就可以采取追回資金、取消合作資格措施。這種做法既沒有規定其他程序，也沒有規定取消合作資格的年限⑤。（2）在發現合作對象違反參股協議后，創業投資引導基金可要求合作對象整改，若后者拒不整改或反復整改后未達到規定要求，則創業投資引導基金應采取追回資金、取消合作對象特定年限的參股合作資格等措施⑥。

二、境外創業投資引導基金的權利考察

在境外，一些國家或地區設立了不少旨在引導創業投資基金投資于科技型實體產業的“基金”或“計劃”。如美國政府推出的“小企業投資公司計劃”，以色列政府設立的“YOZMA基金”等。盡管其在稱謂上沒有采用“創業投資引導基金”這一術語，但就其制定或設立的目的以及運作機制而言，這些“計劃”或“基金”與我國所稱的“創業投資引導基金”并無本質差異，因而本文將其統稱為創業投資引導基金。根據境外一些國家相關立法的規定，其創業投資引導基金也享有監督權和違約救濟權等權利。

（一）監督權關于監督權，可以澳大利亞和美國相關立法的規定予以說明。在澳大利亞和美國，其創業投資引導基金立法僅規定了查賬權。所謂查賬權是指創業投資引導基金享有的隨時查閱子基金有關賬簿的權利。該項權利產生的原因是，為了掌握子基金的投資運作情況，創業投資引導基金立法通常都要求合作對象定期將子基金的投資運作情況提交給創業投資引導基金的執行機關。但合作對象可能會出于某種原因不將子基金投資運作的真實情況報告給創業投資引導基金的執行機關，當這一情況發生時，規定合作對象定期向創業投資引導基金的執行機關提交報告就起不到監督合作對象管理子基金投資運作的作用。為了防止出現這種情況，加強對合作對象管理子基金投資事務的監控，澳大利亞和美國創業投資引導基金立法規定了創業投資引導基金的查賬權。在澳大利亞，創新投資基金的合作對象不但應向澳大利亞工業研究與發展委員會提交有關該基金運作狀況的財務報表，而且還必須根據財務制度設立有關賬目并做好相應的記錄以備該委員會隨時查賬。在美國，《1958年小企業投資公司法》授權小企業管理局對每一個小企業投資公司進行檢查，重點是檢查小企業投資公司的賬簿。

（二）違約救濟權此項權利可以美國和澳大利亞兩國創業投資引導基金立法的規定為例進行說明。在美國，發行參與證券的小企業投資公司如果違反《1958年小企業投資公司法》的規定向不符合法定規模標準的創業企業投資，并且也未按小企業管理局的要求采取合適的行為予以改正的話，小企業管理局有權在所有的杠桿資金獲得清償之前禁止該公司向小企業管理局之外的第三方進行分配，也有權要求審查和重新核準管理費用①，甚至還有權命令其下屬的小企業投資公司清算辦公室采取法律行動以索回其向該公司提供的一切資金②，通常的途徑是要求該公司從小企業管理局回購參與證券③。在澳大利亞，如果創新投資基金的合作對象違反了有關基金投資者指導方針的條款，澳大利亞工業研究與發展委員會將與民間投資者一道共同發出警告，甚至作出撤銷合作對象管理創新投資基金權限的決定。可見，在違約救濟權問題上，我國、美國和澳大利亞等三國創業投資引導基金立法的規定相差較大。我國創業投資引導基金立法對違約救濟措施的規定主要是從公司法的角度進行的；美國創業投資引導基金立法對違約救濟措施的規定不僅限于公司法的范圍內，還涉及合同法；澳大利亞引導基金立法對違約救濟措施的規定則僅限于合同法。

三、我國創業投資引導基金立法的不足與完善

（一）我國創業投資引導基金立法的不足

1.有關參與治理權規定的不足創業投資引導基金向子基金派駐人員的目的是通過參與子基金的投資決策來控制子基金的投資方向，防止其偏離引導基金的設立目的。由于子基金的投資決策通常是由其投決會作出的，因而創業投資引導基金實現前述目的的有效途徑便是派員進駐子基金的投決會，而不應是子基金的董事會或監事會。這是因為，子基金作為一個創業投資公司，雖然依據公司法的規定其應設置董事會或執行董事，但一般來說，該董事會或執行董事的主要職權并不是就子基金的經營管理事務作出決策，而是對合作對象管理子基金的行為進行監督。至于監事會，其主要功能是事后監督，不是事前決策。同時，規定創業投資引導基金有權派員進駐子基金的董事會，這種做法有時也是很難操作的。原因在于，派駐人員進駐子基金董事會本身不是目的，其實質意義是控制子基金的重大投資事務?！坝捎谝龑Щ鹣騿蝹€所扶持創投企業的投資有限，一般為20%左右，其能向所扶持創投企業選派的董事數量受限，難以占到董事會的多數，因而單純通過他們對董事會決策施加影響的效果難以預測”。于是問題就歸結為，如何設計子基金董事會的表決機制，以便派駐人員能控制子基金的重大投資事務。實務上的通常做法是，約定派駐人員享有一票否決權。應該說，這種做法在子基金為有限責任公司時是可行的，因為在此種情況下，子基金完全可以在其章程中規定，創業投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。但該做法在子基金為股份有限公司的情況下是很難操作的，或者即使可以操作，其實踐意義也不大。這是因為，我國《公司法》規定股份有限公司董事會的表決機制是一人一票，因而無法保證創業投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。而在無法確保創業投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權的情況下，創業投資引導基金向子基金派駐董事的意義并不大。或許，子基金可以在其章程中規定，在某些投資事務上董事會作出決議必須經全體董事一致同意，從而在事實上使得創業投資引導基金派駐的董事在某些投資事務上享有一票否決權。但這必然是以降低子基金的運作效率為代價的，因而其實踐價值也會大打折扣。上述分析表明，創業投資引導基金派員進駐子基金董事會或監事會的做法是無法達到控制子基金投資事務的目的的，也是難以操作的。而我國創業投資引導基金立法卻規定，創業投資引導基金可以通過向子基金派駐董事或監事的辦法來參與子基金的治理。這顯然沒有實際意義。毫無疑問，規定創業投資引導基金可以通過派員進駐子基金投決會的辦法來行使參與治理權是可行的。原因在于，現行立法對投決會的表決機制并無限制性規定，子基金章程和參股協議可以自由約定。但這并不意味著，創業投資引導基金派駐子基金投決會的人員可以在所有投資事務上享有一票否決權。實際上，這種否決權應該受到一定限制，以免出現“法之極害之極”的現象。遺憾的是，我國創業投資引導基金立法并沒有規定創業投資引導基金參與子基金治理的范圍。顯然，這是一個立法疏漏。

2.有關監督權規定的不足我國立法有關監督權的規定存在兩個不足之處：其一是立法層次較低。這體現在，只有一些地方性創業投資引導基金規章規定了審計權。其二是沒有規定查賬權。不過，對于此項不足，我國《公司法》第34條的規定似乎可以彌補這一缺陷。然而，細究起來，該規定的實質意義并不大。原因在于：第一，子基金可以“股東查閱會計賬簿有不正當目的”為由而拒絕提供查閱；第二，創業投資引導基金只能查閱子基金的會計賬簿。就第一點而言，雖然創業投資引導基金可以訴訟的方式要求子基金提供查閱，但這與監督權的行使目的不符。就第二點來說，在我國當前信用環境下僅查閱會計賬簿而不查閱原始會計憑證是很難發現子基金的真實運作情況的。這使得審計權難以真正發揮作用?？梢姡覈豆痉ā返?4條的規定難以滿足創業投資引導基金參股投資的需要。

3.有關違約救濟權規定的不足從形式上看，我國創業投資引導基金立法所規定的違約救濟權包含的措施比較完備。但就實質而言，該等措施對合作對象所施加的違約成本很低，因而不能有效地阻止其實施違約行為。這是因為，該等措施要么未給合作對象造成實質性負擔，要么給其造成的負擔很小，甚至根本就不是負擔。同時，這些措施也與合同法和公司法的原理不符。首先，退出投資不是法學概念，其在公司法上可作兩種解釋。第一種解釋為退股。然而，我國《公司法》第36條規定：“公司成立后，股東不得抽逃出資。”從該條使用“不得”一語可以看出，該條為禁止性規定。這就意味著，創業投資引導基金在參股設立子基金時即使在子基金章程中約定了退股條款，該條款也是無效的，因而也是無法執行的。這一點也同樣適用于追回資金這種措施。因為所謂追回資金在公司法上只能理解為退股，而退股就意味著創業投資引導基金“抽逃出資”。第二種解釋為轉讓股權，這種解釋在理論上是可行的?？墒?，問題在于，創業投資引導基金轉讓其所持子基金股權本來就是自由的，很難說成是對合作對象的懲罰。其次，就中止注資而言，這種措施也是不符合公司法原理的。創業投資引導基金一旦參股子基金，即成為子基金的股東，不管子基金章程規定的出資繳納方式是分期注資還是一次性注資，創業投資引導基金都負有繳納出資的義務，這是其法定義務，是公司資本充實和資本不變原則的要求，因而其不能以合作對象違反參股協議為由而拒絕履行出資義務。因此，即使參股協議或子基金章程中載有關于合作對象違反參股協議或子基金章程時創業投資引導基金有權中止注資的條款，該條款也是無效的，因而也是無法執行的。如果創業投資引導基金果真采取了該項措施，其將面臨法律責任的追究。因為根據《公司法》第28條的規定，股東如不按期繳納出資，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。再次，取消合作資格的實質是懲罰失信的合作對象，使其在將來一定時間內無法獲得創業投資引導基金的參股投資。這實際上是一種隱性激勵機制。該機制的實質意義在于迫使行為主體基于維持長期合作關系的考慮而放棄眼前利益，從而保障協議能獲得自動執行。應該說，這一措施頗具積極意義，但仍有不足。主要體現在兩個方面：其一是取消合作資格的年限；其二是取消合作資格的適用范圍。關于第一點，有的地方性創業投資引導基金規章沒有規定，有的地方性創業投資引導基金規章雖有規定，但規定的年限有僵化之嫌①。關于第二點，有的地方性創業投資引導基金規章規定創業投資引導基金在將來一定期限內不再接受失信合作對象的參股投資申請。

（二）我國創業投資引導基金立法的完善

1.對參與治理權規定的完善根據上文的分析，我國創業投資引導基金立法應從以下兩方面進行完善：（1）規定創業投資引導基金有權派員進駐子基金的投決會，同時刪去有關創業投資引導基金可以向子基金派駐董事或監事的規定。這種做法的優點是，“一方面能夠保證創業投資引導基金在投資項目選擇上的影響力，另一方面又能避免其陷入不熟悉的創投企業專業管理事務中去”。（2）規定創業投資引導基金派駐子基金投決會的人員在某些投資事務享有一票否決權。創業投資引導基金對子基金治理的參與是一種有限度的參與，其目的是控制子基金的投資方向?！澳康氖莾仍诘纳詈捅谎谏w的靈魂，但它卻是一切權利的源泉?！辈粌H如此，目的也是對權利的限制?；诖?，應從創業投資引導基金參與子基金治理的目的出發確定其參與子基金治理的范圍。具體地說，只有當合作對象管理子基金投資事務的行為違反了參股協議的約定或者子基金章程的規定時，創業投資引導基金的派駐人員才可以在子基金的投決會中對合作對象違反參股協議的約定或者子基金章程的規定的具體投資行為行使一票否決權①。顯然，這是一個抽象的范圍確定標準。毫無疑問的是，當事人應根據前述規定在參股協議中對創業投資引導基金的參與治理權作出明確約定。

2.對監督權規定的完善根據上文的分析，可以從以下兩個方面對我國創業投資引導基金立法有關監督權的規定進行完善：（1）在國家級創業投資引導基金規章層面對審計權作出規定。（2）為了全面地掌握合作對象管理子基金投資事務的真實情況，我國創業投資引導基金立法還應借鑒澳大利亞和美國創業投資引導基金立法的經驗，明確規定創業投資引導基金享有查閱子基金會計賬簿的權利，并排除我國《公司法》第34條有關“公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱”規定的適用。原因在于，創業投資引導基金是一種政策性基金，代表的是社會公共利益，子基金不得以任何理由拒絕創業投資引導基金的查賬要求。考慮到創業投資引導基金的政策性及其運作的特殊性，我國創業投資引導基金立法還應規定，創業投資引導基金有權委托會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構查閱子基金的原始會計憑證。之所以如此是因為，原始會計憑證承載著子基金的商業機密信息，如果允許創業投資引導基金親自查閱，可能會造成該等商業信息的外泄，這對于視投資信息如生命的子基金來說將是不測的打擊。但如果不允許創業投資引導基金查閱子基金的原始會計憑證，則創業投資引導基金的查賬權將不能得到保障。可見，查賬權的背后隱藏著創業投資引導基金的個體權利與子基金的權利和子基金其他股東的集體權利的沖突。如何協調這種沖突呢？本文認為，可行的辦法是規定創業投資引導基金可以委托會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構查閱子基金的原始會計憑證。此辦法的好處是既可以保障創業投資引導基金的查賬權得以實現，又可以最大限度地防范子基金的商業信息外泄。原因有二：其一是會計師事務所、審計師事務所等社會中介機構具有相對超然的地位；其二是相對于創業投資引導基金而言這些中介機構更加珍視自身的信譽。

3.對違約救濟權規定的完善退出投資、中止注資以及追回資金這三種措施都是不可行的，只有取消合作資格這一項措施具有可行性。不過，該項措施仍有不足之處，即過于機械，需要予以完善。具體來說，我國創業投資引導基金立法應規定，在合作對象違反參股協議時，創業投資引導基金可以根據合作對象的失信程度、所造成的后果等因素分別確定取消合作資格的具體年限，同時應擴大取消合作資格的范圍，比如規定失信的合作對象在一定年限內無權享受稅收優惠等其他優惠措施②，以加強該項措施的震懾力度。然而，我們應該認識到，取消合作資格對合作對象的制約力度是有限的。為了更有效地懲罰合作對象的失信行為，需要采取更有力的措施。在這一方面，澳大利亞創業投資引導基金立法的前述規定值得借鑒。這是因為，管理子基金并獲取管理費和業績報酬是合作對象申請創業投資引導基金參股投資并設立子基金的根本目的，因而解除其管理子基金的權限對合作對象來說是致命的，也是最為有效的懲罰措施。有鑒于此，我國創業投資引導基金立法應規定，一旦合作對象違反了參股協議，子基金即應根據創業投資引導基金的要求召開董事會，并作出解除子基金與合作對象所簽訂的委托管理協議的決議，以此來加大合作對象的違約成本。

作者：李紅潤單位：桂林電子科技大學法學院