傳統法律文化研究的困境與思考范文
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摘要：
“文化”一詞早已耳能詳熟。在理論研究方面，對“文化”一詞試圖進行完整闡釋的人也越來越多了，我們看到在學術或理論上對“文化”一詞的表述五花八門，真可謂“百家爭鳴”，但做到精準表述確非易事。“文化”一詞古已有之。“法律文化”的概念，最早在國外出現于上世紀60年代后期，在我國研究起步較晚，至今無統一定論，形成了對中國傳統法律文化研究的困境。中國傳統法律文化遭遇時代變革中的轉型期，筆者認為轉型應當是在優秀傳統文化基礎上的轉型，絕非是完全摒棄傳統而新立的文化。
關鍵詞：
文化；法律文化；中國傳統法律文化
一、中國文化研究的困境
“文化”一詞我們早已耳能詳熟了，特別在今天很多的場合下人們常常用“文化”來區分人的素質與水平，而且還常常以某人的行為表現來評判某人有文化或沒有文化、有素質或無素質。文化成了人人嘴上掛著的一個熱詞，好像不說“文化”自身就沒有文化般。正是這樣，才使“文化”一詞被濫用的簡直無法分辨。不同的人從各自不同的角度闡釋“文化”，有些場合“文化”被說的高深莫測；有些場合“文化”又被貶低的一文不值；甚至還有用某單一民族區分文化的，如中國的漢族文化、儒家文化。特別是在這些年國家提出大力發展文化產業以來，文化更成了熱議的話題，有些地方為發展旅游業促進地方經濟，更是提出了“打造文化”的口號。①順應市場的需求，使文化日益淺薄化已成為了一種趨勢。在理論研究方面，對“文化”一詞試圖進行完整闡釋的人越來越多了。由此，出現了聽聞“文化”二字便心生“望而生畏”、“望而卻步”、“望而霧里看花”的情景。面對這種現狀，我們倒是很懷念延安時期至解放后50-60年代，那時對文化的解釋或理解很淳樸，最能讓工農接受而無歧義。如最早由我國著名作曲家馬可創作于延安時期的秧歌劇《夫妻識字》，最后一句：“學習那文化最呀當緊呀么嗯哎喲”。這里所唱“文化”實際指的就是識字。那時不識字的人很多，掃盲是當緊的任務，所以“文化”就是一個非常簡單和樸實的詞。②
因此，提出文藝要面向工農兵，文化要讓百姓看明白，是最簡單的道理。如果“文化”搞成現如今這樣復雜而高深莫測，百姓又怎能接受？事實上至今坊間幾乎所有的父母還是從最簡單的意義上在教育著自己的子女：“好好學習，將來成為一個有文化的人”，學習（知識）=文化。特別是在我國西部廣大農村貧窮落后地區，文盲數仍占全國50％的情況下，這里的父母對子女的期盼就是能夠成為一個有文化的人。③我國80年代后，隨著改革開放，西方文化及各種文化襲來，文化便出現了“泛文化”的現象，諸如酒文化、飲食文化、影視文化、儒家文化、非物質文化、服飾文化、建筑文化、青樓文化等等舉不勝舉。總之“，文化”已成為了我們日常生活中使用頻率特別高的一個詞，也是一個越來越讓人看不懂的詞。如，最早我國廣泛使用的“民族民間文化”的概念，后來改用“非物質文化”一詞，恐怕至今很多人，特別是來自民間的“文化人”也說不清怎么“民間”的東西突然成為了“非物質”？事實上用中國文聯執行副主席馮驥才的話解釋文化，可能更易于讓人明白。他曾針對一些地方為發展旅游經濟，整合地方原有的特色文化資源，給予它商業包裝和市場化的改造后，將這一行為稱之為“打造文化”作為口號提出來的做法，提出了個人的見地和觀點，他認為，文化豈能打造？“文化是時間和心靈釀造出來的，是一代代人共同的精神創造的成果，是自然積淀而成的。”④因此，如何研究中國文化，面對我國的國情，給出一個能夠讓廣大人民群眾都能夠接受的文化概念，正是我們理論研究者與學者所面臨的一個困境。
（一）文化的定義與分類的理論研究究竟什么是文化？目前在理論上觀點各異，不少專家學者都從各自專業領域的角度試圖給文化下一個準確的定義，但是，迄今為止也沒有形成一個統一的定論。如從文化研究的角度給予定義時，認為文化是一種意識形態，但也不是絕對排他的。實際上文化是一種意識形態，是人類不斷創新和傳承下來的產物，由此也可以說文化是歷史的積淀物。說到底，文化就是一種能夠被世代傳承和發展的、與各民族的歷史、地理、風土人情、傳統習俗、價值觀念等相關聯的意識形態。在眾多學者的研究中，文化被分成了廣義的文化和狹義的文化。所謂廣義的文化，也稱作“大文化”。如社會主義精神文明建設中涉及到的有關物質、制度和精神等宏觀性方面的內容時，應當均在“大文化”的范疇內。而狹義的文化因關聯到人們的衣食住行、風俗習慣、生活方式等具體而微觀的內容，所以統稱為狹義的文化。被視為文化進化論的代表人物泰勒，他給“文化”曾下過兩次定義：其一，1865年在《人類早期歷史與文化發展之研究》中，他認為文化是一個復雜的總體，是一種社會現象；其二，1871年他的《原始文化》一書，在原來定義的文化概念的基礎上再次給文化做出了補充性的定義：認為文化是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習俗和任何人作為一名社會成員而獲得的能力和習慣在內的復雜整體。文化的分類從不同的角度進行分類時，其最終的結果也是不相同的，對文化進行結構剖析后，理論上形成了“兩分說”“、三層次說”、“四層次說”以及“六大子系統說”等不同分類理論。但是，無論哪一種學說，都沒有脫離了文化的基本內核即文化的物質性、制度性和精神性。可以說這是“大文化”視野下對文化的分類。總之，我們看到在學術或理論上對“文化”一詞的表述五花八門，真可謂“百家爭鳴”，做到精準表述確非易事，據說目前關于文化的概念就有200余種，可見研究文化的困境有多大。文化不像民間使用的那樣自然與自如，使人能夠深切感受到文化的本真與現實性。如在西藏的公交車上年輕人為老年人爭著讓座，而老年人坐著接過抱小孩婦女手中的孩子，為其減輕負擔和減少危險，這看來非常正常的舉止，但在西藏這樣一個全民信教的社會中，人們對它的評價往往與宗教文化的本源聯系起來，認為是信仰文化傳承的結果。而在內地對同樣的舉止的評價總是與道德規范聯系在一起，認為是傳統文化“尊老愛幼”的文明表現。因此，文化作為一種意識形態在民間是最真實和最現實的讓人感受到它的存在的。但是，從事理論研究的學者又不能不去在理論層面上努力去解釋它，試圖給它一個“像樣”的說法，達到“標新立異”的目的。而這正是目前文化研究中所面臨的一個困境。
（二）“文化”詞源的歷史考證從上述對文化的定義與分類的分析，我們可以看出，由于文化的種類和層次的不同，所表述的概念和內涵也不同。然而，中國有著五千年悠久的民族文化，對“文化”的詞解或解字自古有之并形成了中華文化的重要組成部分。“文化”是中國語言系統中古已有之的詞匯。“文”的本義，是指各色交錯的紋理。《易•系辭下》載“：物相雜，故曰文。”⑤“化”古字為“匕”，會意。甲骨文,從二人,象二人相倒背之形,一正一反,以示變化。本義為改易、生成、造化。《黃帝內經•素問》：“化不可代，時不可違”。《禮記•中庸》：“可以贊天地之化育”。按照古人的釋義“，化”就是指事物形態或性質的改變。⑥“文”與“化”合并使用，最早見于戰國末年儒生編輯的《易•賁卦•象傳》：（剛柔交錯），天文也。文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變；觀乎人文，以化成天下。其中的“天文”是指天道自然規律；而“人文”是指倫理方面的社會規律。有“以文教化”的思想含義在其中。西漢以后，“文”與“化”兩個字合成了一個整詞，如《說苑•指武》中稱：“圣人之治天下也，先文德而后武力。凡武之興，為不服也。文化不改，然后加誅”。《文選•補之詩》稱：“文化內輯，武功外悠”。至此，在漢語語言系統中，“文化”的本義就真正變成了“以文教化”。“以文教化”作為一個獨特的事物，孕育于中國傳統文化之中。隨著時代的變遷，它已經成為了一個內涵、外延豐富而更加寬泛的詞語。之所以說它還是一個“詞語”，是因為至今它在理論上還是一個頗有爭議，難以形成統一定論的詞語，它還需要進一步被探索和研究，直至最終能有一個較為統一的定論或概念。從中國古人對“文”和“化”以及“文化”的整合使用與釋義中我們可以看到一點，“文化”一詞與“文明”是對應的一對兒關聯詞匯。文明與野蠻，是感性和理性的區別。文化和文明有包含和被包含的關系，所有文明都屬于文化的范疇，但所有文化不一定都是文明的。有些古文化就不是文明的，一些色情文化也不是文明的，戰爭也是一種文化現象，它也是不文明的。文化通過比較才有先進和落后之分，文明是對同一時空的文化現象而言的。近日網上看到葛兆光的一篇題為《中國文化在五個方面遭遇的危機》文章，其引用了德國學者伊里亞斯在《文明的進程》一書中的觀點。文化與文明同樣屬于社會意識形態，但是，伊里亞斯認為：文化是不需要特意傳授的，它通過耳濡目染即可獲得；而文明則相反，是必須通過學習才能獲得的東西。因此“，有教養”、“有知識”、“懂規矩”等詞語往往與文明相關連。在日常生活中，很多人是分不清這個道理的。特別是在當代大學生中我們缺少這方面的教育，致使一些大學生認為上了大學就有了文化，而有文化則必是文明的，分不清各種文化中的那些不文明的東西，被光怪陸離的淺薄文化所迷惑，有時還將不文明的東西反倒認為是文化去接受、標榜和宣揚，從而出現了價值觀的嬗變。
二、中國“法律文化”研究的現狀與困境
“法律文化”的概念，最早在國外出現于上世紀60年代后期，出于一種對于探求各種可能性的關注，美國法律社會學家勞倫斯.弗里德曼開始致力于詳盡闡釋并且應用這一概念，至1975年他正式出版了《法律制度》一書，該書較為全面的討論了法律文化這一概念。佛里德曼對法律文化概念的定義方式,對美國、日本等國的大多數法律文化研究者都產生了一定的影響。他的理論架構認為“:法律制度是由三塊構成的，即法律結構、構成要素以及法律文化。后來“法律文化”的概念“登陸”我國，我國一些學者也開始研究“法律文化”問題。最早見于1985年中央電視大學印發的孫國華教授主編的《法律基礎理論》，該書設專節討論了“法律文化”問題,由此“法律文化”研究便在中國法學界如火如荼的開展起來。其后，1994年8月武樹臣教授作為國家七五科學重點研究項目出版了《中國傳統法律文化》一書。該書試以法律實踐活動的總體精神和宏觀樣式為標準，對具有數千年歷史的中國傳統法律文化進行了時代劃分，借以探討中國傳統法律文化發展的階段性。他認為“:法律文化是支配法律實踐活動的價值基礎和該價值基礎社會化的過程或方式,前者稱為‘法統’,后者稱為‘法體’”。⑦同年10月，梁治平教授出版了《法律的文化解釋》一書，他是我國較早注意到法律與文化的關系并開始其法律文化研究的學者之一,他被學界譽為“法律文化論的開創者”。他對法律文化的解釋是：“把應用文化解釋方法的法律研究叫做‘法律文化’”。還有一位比較有影響的人物是劉作翔教授，在其1999年出版的《法律文化理論》一書中,他比較系統的闡述了自己在法律文化概念構建方面的理論觀點。⑧2011年2月由曾憲義教授總主編完成的教育部“哲學社會科學研究重大課題攻關項目”的課題成果《中國傳統法律文化研究（10卷本）》正式出版。但是，對這套卷本至今無人做出任何評價。因為我國對法律文化的研究起步較晚，又加之現代世界文化交流是如此的密切和頻繁，對“法律文化”給出一個準確的適格的定義也實非易事。單從法律文化的概念來講，在我國如同前面所述，對文化的定義無統一定論一樣，學術界直至今日也沒有對法律文化形成過統一的說法，眾說紛紜。我國約在2008年成立了中國法學會法律文化研究會，之后一些地方也隨之相繼成立了法律文化研究會。2012年成立了“中國民族法學研究會”，每年都在如期舉辦年會。但是，并沒有真正解決了中國法律文化的定義問題，多數情況下研討會都將民族自治權、民族地區的法治建設、民族習慣法與民間法、民族法制史等作為前沿問題，從實證角度進行研討。這種現狀為深入研究法律文化，特別是法律文化的基礎理論研究帶來了一定的困境。在法律的文化研究中，有一個問題應當在理論上有必要厘清，即究竟我們研究的是法律的文化，還是法律文化？筆者認為應當是法律的文化更為確切些。界定此定義的意義在于如何進一步界定法律的文化其研究范圍問題。
三、研究中國傳統法律的文化的現狀與困境
談到中國法律的文化，勢必就會談到中國傳統法律的文化。談及中國的傳統文化很多學者自然都從中國5000年的歷史開始探源，但凡涉及傳統文化的轉型，都會談到中國歷史上“五•四”新文化運動，甚至有人指責“五•四”運動摧毀了中國的傳統文化，使中國的國學淪喪，出現了倒退的現象。筆者不敢妄加評論這種觀點的正誤性。但是，我國的傳統文化出現滅失的情況是不爭的事實，如我國諸多非物質文化遺產在逐漸消亡，致使我們正在為之拯救付出艱辛的努力。當然傳統文化也在面臨著一個轉型的問題。如何轉型，舍棄哪些傳統文化？保留什么樣的優秀文化？這是值得研究的重大課題。轉型應當是在優秀傳統文化基礎上的轉型，絕非是完全摒棄傳統而新立的文化。在這樣一個理念下討論中國傳統法律的文化，筆者認為，中國傳統法律的文化，應當是指人們對中國幾千年法律實踐活動及其成果的認知、觀念、意識等的統稱。說到中國傳統法律的文化，就自然會聯想到一些有關法的文化的傳說、古體字以及它們與法的文化的關系。在這方面，武樹臣教授撰寫了不少的文章并有深入的研究，如：《尋找遠古的法———古文字與法文化》、《尋找最初的德-對先秦德觀念形成過程的法文化考察》、《尋找最初的律———對古律字形成過程的法文化考察》、《尋找最初的刑-對古刑字形成過程的法文化考察》、《尋找最初的禮-對古禮字形成過程的法文化考察》、《尋找最初的法-對古法字形成過程的法文化考察》等。這些文章對我們認識我國傳統法律的文化大有裨益。
（一）關于“獨角獸”的傳說和它的文化寓意“獨角獸”對于學法的人來講應當不陌生，但是，說到其中的文化寓意可能極少有人問津。有關“獨角獸”的傳說，中西方自古均有之，但其文化寓意卻大不相同。傳說，很久以前的獨角獸出現在希伯來人的《圣經.舊約》中，這種額頭長有一只角的馬叫做“re'em”，最初被譯作“monokeros”，后來才演變成英文中的“unicorn”。公元前398年，古希臘的歷史學家克特西亞斯（Ctesias）在他的書中將獨角獸描述成一種野驢，非馬。這種野驢的前額有一只獨角，約有半米長。這只帶有神秘獨角的野驢從此流傳了幾個世紀。在歐洲大陸的傳說中，獨角獸是純潔的化身，更被蘇格蘭選為王室的象征，它有時被描繪成雌性，而其角具有解毒的作用。到了中世紀的時候，獨角獸才成為“權利”、“高貴”和“純潔”的象征，它的角象征著“精神之箭”、“上帝之劍”、“陽光”和“神的啟示”。這與當時的宗教文化有著很大的關聯性。現代故事中人們常把獨角獸簡單地描寫為長有獨角的白馬。當獨角獸從歷史的迷霧里顯身于文學的領域時，它還是保持了它的純潔性。里爾克（1875－1926），作為20世紀最有影響的德語詩人專門為《致奧爾弗斯的十四行詩》第二部第四首詩歌里寫下了如下注釋“：獨角獸具有古老的、在中世紀一直備受推崇的貞節含義：據說它（對于凡夫俗子是非存在物）一旦出現，它就在處女為它捧著的‘銀鏡’中，也在‘她心中’，亦如在第二個同樣純凈、同樣隱秘的鏡子中。”⑨中國神話中的“獨角獸”與歐洲不同，它是一只在履行重要使命時才出現的吉祥之物，傳說有6種形態，比較著名的有麒麟和獬豸（xiezhi）兩種。
（二）古文字“灋”所體現的法文化在東漢文字學家許慎的《說文解字》中有這樣一個字“灋”，它通常被解釋為古體“法”字，其讀音為fan，在這個字中有一個部分，即“廌”（zhi），被解釋為：“廌，解廌，獸也，似牛，一角，古者訴訟，令觸不直者”。即在古代進行神明裁判時，以被廌觸者為敗訴者。“法”常和“律”聯系在一起，組成“法律”一詞。清朝段玉裁著《說文解字注》說“：律者所以范天下之不一而歸一，故曰均布也。”《唐律疏議.名例篇》指出“律之于法，文雖有殊，其義一也。”“法”和“律”都有“公平”、“正直”、“齊一”的意思。在外文中，拉丁文jus，法文droit,德文recht,俄文JIPaBo，也都兼有“公平”、“正義”的含義，有時又同權利的概念聯系在一起。⑩獬豸、解廌的原意即用角抵。廌與法關聯之意，為“公正不阿”。法字的偏旁“氵”，被解釋為“法平如水”。自許慎《說文解字》對古文字“灋”作出如此解釋后，我國在法學教育以及許多《法學詞典》或《法學辭海》中都沿襲了這種解釋，作為中國傳統法律的文化內容被傳承和保留了下來。
（三）獬豸與“獬豸冠”所體現的法文化獬豸，（xièzhì；豸字同猘）又稱任法獸，古代傳說中的異獸，相傳形似羊，青毛，四足，頭上有獨角，善辯曲直，見人爭斗即以角觸不直者，因而也稱直辨獸，觸邪。實際上這是中國古代神明裁判的做法。王充在《論衡.是應》中說：“皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之。有罪則觸，無罪則不觸。”輯訛輥在古代，獬豸是執法公正的化身，古代法官戴的帽子又稱“獬豸冠”。形制成冠戴于頭上后，上行下效，獬豸冠在楚國成為時尚。秦代執法御史帶著這種冠，漢承秦制也概莫能外。到了東漢時期，皋陶像與獬豸圖成了衙門中不可缺少的飾品，而獬豸冠則被冠以法冠之名，執法官也因此被稱為獬豸，這種服飾形制一直被延續下來至清代，御史和按察使等監察司法官員都一律戴獬豸冠，穿繡有“獬豸”圖案的補服。皋陶，是上古傳說中的人物。傳說他是虞舜時的司法官，后常為獄官或獄神的代稱。相傳皋陶養有一只獬豸，能知道誰是有罪的人，皋陶審理案件，遇到疑難，就牽來獬豸，獬豸只觸有罪的人。所以，衙門中懸掛著他的圖像。顯然，獬豸形象是蒙昧時代以神判法的遺跡。進入近代，仍將其視為法律與公正的偶像。現在很多法院的門前都有一只獨角獸的雕塑。但是，這種圍繞古文“灋”的結構和語源來揭示其遠古文化內涵的做法，并不是不存在任何爭論的。這些爭論可以集中為一個核心問題：“灋”字是否與公平正義有關？有學者認為，中國傳統乃至于今天法觀念中并不存在公平與正義，許慎的“平之如水”之說，不過為“后世淺人所妄增”。從人類學的角度上看，“氵”的含義不是象征“公平”，而是表達一種功能。它指把有罪者置于水上，隨流漂去，即今天所謂放逐。還有學者認為，許慎的解釋在詞源學上是值得懷疑的。因為，水的特征很多，為什么單單水“平”的自然特征被抽象出來組成了這個法字，并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社會特征和維度呢？該學者認為，在先秦的文獻中，強調水自上而下流動的文字更多。故此“，灋”的“氵”旁，更有可能意味著古人強調法是由上向下頒布的。輰訛輥甚至武樹臣教授在其《尋找最初的法-對古法字形成過程的法文化考察》一文中也提出了“平之如水”，并非是“灋”的原意之說。而固守傳統意義“法”字含義的學者則認為：古人為什么把法比作水呢?《荀子•宥坐》篇有一段記載孔子與他的學生子貢談水的故事。孔子說:水“,主量必平,似法。盈不求概,似正。”這里是指用水作為衡量地平的標準,水盛滿了用不著拿概去刮平。“概”是古代量米、麥時刮平斗斛的工具。古人之所以把“法”比作水,是說明“法”不是從有人類社會時就有的,而是人類社會發展到一定階段后,社會上出現不公,是為了強“不公”以為“公”,調整這種“不公”的社會關系而使之“公”才出現的。古人認為“水”最能表現公平,這是古人長期對事物觀察實踐的結果。在當時的條件下,只有水最能顯現絕對“平”的自然表象,因為水不平則流,所謂“平之如水”是也。上述爭論不僅與“灋”這個字的所指有關，而且更關乎到我們如何理解中國古代最早的法的觀念以及這種觀念的變遷問題。在至今仍然影響著中國傳統法律的文化中，法僅僅代表著以刑罰為基本手段推行的某種規則體系嗎？除此之外，法是否還具有某種正當性或者說某種可以被人們接受、可以獲得傳承的屬性？這些問題都值得我們進一步思考。
總之，研究中國文化、中國法律文化及中國傳統法律文化都離不開對它們定義的界定問題。不能從基礎理論上給予文化相應的定義，就很難能夠深入研究法律文化、傳統法律文化的內涵、研究對象以及研究范圍。這正是研究中國傳統法律文化的最大困境。
作者：包桂榮 單位：赤峰學院 政法學院
