民間文學版權制度構建思路范文
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一、民間文學藝術
在全球化語境中,西方文化通過理性擴張,正在利用一整套文化話語,全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統,使文化多樣性和國家文化安全陷入危機。保護民間文學藝術,守護精神家園,成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。許多知識產權都能在保護民間文學藝術中發揮獨特的作用,但對于民間文學藝術來源群體的直接保護,經適當改革后的版權制度是相對合理的選擇。在我國著作權法中,通過版權保護民間文學藝術有明確的法律依據,并且著作權法具有與時俱進的品質,可以克服或消除民間文學藝術版權保護所面臨的一系列障礙,如作者身份的可確定性要求、版權的個人主義私權屬性與有限制的保護期等。更重要的是,版權制度中人身權和財產權相結合的“二權一體”特點及有關權利內容,正好能迎合民間文學藝術來源群體的保護需求和保護目標。財產法的普遍性原則告訴我們,任何有價值的資源均須由特定的主體擁有。①在民間文學藝術版權保護制度中,權利主體制度構建是最大難點。由于現代版權制度以浪漫主義個人作者觀為基礎,個人作者身份的不確定性被視為民間文學藝術版權保護的重大障礙。歐盟及其成員國就認為:“版權的取得要求作品的創作者必須是能夠確定的,而民間文學藝術作品的特殊之處恰恰在于其創作者的身份不明,或是其傳統的群體歸屬特征。”②構建民間文學藝術版權制度必須進行制度創新,將民間文學藝術權利主體制度與現代私法主體制度進行整合,重新設計一種既能適應民間文學藝術保護的特殊需要、也能與現代私法主體制度吻合的特殊版權主體制度。
二、個人與集體:二元共生版權作者觀的嬗變
為了全面了解版權法的作者身份,有必要探究作者身份的歷史發展過程。“作者”的身份定位,經歷了從普通工匠到創作天才、從個人主義到集體主義與個人主義相結合的嬗變過程。集體主體和個人主體相結合的版權二元主體結構,為民間文學藝術版權保護提供了權利主體構建的適當路徑。在古希臘時代,哲學家大都將萬物唯一的原理歸于物質本性,人的活動及其創造都不過是順應自然、上帝或神靈的一種結果。蘇格拉底認為,每一個客體存在的形式有三個層次。比如床的概念,其一是關于床的抽象概念,涵蓋了上帝眼中床所應成為床的要素;其二是木匠所造的床;其三是藝術家所畫的床。在蘇格拉底看來,對于抽象的床的思想的掌握具有終極價值,藝術家、工匠不過是對這一抽象概念思想的臨摹。這種臨摹顯然比抽象的概念要低級。③在這種古典自然法哲學思想的影響下,“作者僅被看作是接納九個繆斯女神賜予的藝術、文學禮物的容器。因此,柏拉圖和亞里士多德并不認為自己是作品的創作者,而僅是加工者或臨摹者。即使在莎士比亞時期,對白、情節和臺詞都可以被他人隨便使用,而不是歸屬于其最初的創作者所有。”④那時沒有作品和作者的觀念。“作者”寫書以及其他“創作”活動,除被認為是復制或模仿神靈思想外,還被認為是對先前文化的記憶或利用的一種結果。如詩的形成不被認為是一種創造性勞動過程,而被認為是一種記憶活動。“可以說回憶具有詩的特點,因為想象本身就是進行回憶。我們想象的東西不會有我們不知道的東西。我們能夠想象就是因為我們能回憶起我們先前的經歷,并且在某些情況下會運用這種經歷,這樣最偉大的詩人就是具有驚人記憶力的人。”⑤18世紀著名作家GeorgeBorrow通過其小說《Lavengro》直白地表達了此思想:“我不斷發現,盡管我希望有創造性,但我始終寫出的是別人已寫過的東西。”⑥
否認創作活動的必然結果是,作品的概念,被隱藏在物理意義的“書”之中,而書不過是記載著知識和真理的若干紙張編結起來的、便于閱讀的物件而已。“書”成為知識產品的代名詞。許多人為書的面世作出了貢獻,如紙張的制作者、打字者、校對者、出版者、印刷者、裝訂者等。創作者,不過是與其他工匠同等的一員罷了。而書中知識或真理的產生,一般被認為是協作的結果。⑦那時,“作者”作為一種個體,幾乎不被關注,不享有任何特殊的地位,除和其他普通工匠能獲得一定的報酬外,也不享有其他任何法定權利。18世紀興起了一種迥然不同的時代精神,這就是文學和藝術領域的浪漫主義精神。⑧浪漫主義(romanticism)的定義,雖然在學術界尚無定論,但其偏重于想象和理想、尋求思想和情感的自由、崇尚主觀和自我表現,以及個體性和個人主義的張揚還是得到了大致的認同。⑨浪漫主義的主要奠基人是盧梭。他建立了對抗絕對理性的人類情感的主張,倡導自由、平等、博愛和天賦人權,“是我們歸之于革命前的18世紀世界的形式化的、仿效古典的,以及貶抑人性的禮儀、藝術和文學的反叛者中的第一人。”○10德國古典個人主義哲學是浪漫主義的另一重要理論來源。康德認為,在人的“感覺”世界和“概念的”或“本體的”世界里,人是理性的生靈,“是一種自由且道德的能動力量”,“每個人都是獨立的并是它自己的主人”,使個人得到最大限度張揚的理性的理想是法律秩序存在的目的。○11康德在《判斷力批判》中更明確地指出,天才和模仿者、天才和工匠之間存在著根本的區別。通過天才的作品,普通人能夠了解天才的超自然人格,并從中獲益。○12康德的追隨者費希特也認為現實只是人的一種創造,強調天才、靈感的主觀能動性,把人的心靈提高到客觀世界創造者的地位。由于人們開始將作者看作是創造者,而不是工匠,因此,靈感也被認為是從作者內心激蕩出來的創作源泉,而且“作品被特別地看作是作者的產物和財產。”○13
總之,浪漫主義作者觀強調作品產生的個性化過程,以及創作作品過程中作者為知識領域做出突出貢獻的獨特天賦。個體主義作者觀的形成,促進了版權法的產生和發展。浪漫主義鼎盛的18至19世紀初時期,主要西方國家陸續頒布承認了個體主義作者觀的版權法。一般認為,現代版權法起源于英國1709年的《安娜法》,但實際上,該法案是對調整英聯邦圖書貿易的出版社和書商的倫敦貿易指南的法典化,因此其主要是繼續維持出版商的特權而不是“作者”的利益,“作者”仍被視為圖書生產流水線上的一個環節。直到1731年才將“鼓勵飽學之士創作有用的作品”等目的性文句納入條款中,該法才真正開始從保護出版商的權利轉向對作者權益的關注。○14美國于1790年通過了第一部《版權法》;法國于1791年頒布保護作者權利之一的《表演權法》,1793年頒布了全面的《作者權法》;德國于1837年頒布了第一部現代意義上的著作權法。不僅如此,個人主義作者觀,還成為近代和現代各國版權法的基本理念和立法指導原則。有學者指出:“個體的主體性和自我意識的生成或走向自覺,是全部現代文化精神的基礎和載體。”○15在TRIPS協定中,知識產權的個人主義屬性得到確認并趨向神圣化。“在TRIPS協定所明文昭示的知識產權制度中,知識產權以它們被個人化的事實為特征———它們依附于它們的所有者,存在于公民個人的浪漫的自由的傳統權利之中。”○16隨著科學技術的發展和社會的進步,知識產品的生產本質發生了變化。雖然個人創作或發明依然興盛,但現代社會已經進入合作時代,集體知識產權權利主體越來越多。作品創作雖然不像發明創造那樣更多地依靠集體合作才能完成,但以個人主義為核心的浪漫主義作者觀越來越受到集體創作實踐的強烈沖擊。在有的作品中,作品的內容和表達體現了集體意志,個人的意志并不起主要作用,完全否認集體創作的事實并否認享有相關的權利不能很好地平衡作品產生的利益沖突。
日本著作權法很早就將公司、團體等法人組織視為作者,法國1992開始承認法人可以成為集體作品的原始著作權人。○17早在1988年前,美國版權法就已經把雇傭狀態下創作作品的作者,統統認定為雇主。這是最典型的承認法人為作者的實例。○18我國《著作權法》第11條第3款也規定:“由法人或者其他組織主持,代表法人或者其他組織意志創作,并且由法人或者其他組織承擔責任的作品,法人或者其他組織視為作者。”這類作者也被有的學者稱為“準作者”○19、“法人作者”、“非法人單位作者”○20或“單位作者”、“集體作者”。○21是否承認集體創作,是否承認法人或其他組織成為作者,是我國版權法起草過程中爭議最激烈的問題之一,當時主要有肯定說、否定說和折衷說三種學說。現行著作權法采納了折衷說。該觀點認為,自然人才能成為真正作者是各國版權立法的普遍原則。但為了某種需要,在一定的社會條件下,法律也可以把某些作品的創作角色規定為社會組織,以體現單位的意志,并且提高作品的權威性。○22“視為作者”的含義是指本來不是實質意義上的“作者”,但法律上將其作為“作者”看待,享受“作者”待遇,即享有作者的權利,履行作者的義務。《著作權法》第11條第3款的規定,并非我國獨創,實際上是借鑒了日本《著作權法》第15條的規定。典型的單位作品或集體作品有政府作品○23、單位發展規劃、單位工作總結、單位聲明、社論、大型百科全書等。將法人或其他組織視為作者的規定,在一定程度上承認了集體創作的事實。雖然這種立法也受到了國內外部分學者的批評,但反映了文化創造的客觀事實,避免了復雜文化創造簡單化的趨向,并且具有法人可以成為民事權利主體的私法文化傳統的支持,是版權法與時俱進的又一進步體現。浪漫主義作者觀受到兩方面的嚴峻挑戰:一是版權法承認集體為作者或將集體視為作者,二是版權法將原作者獨享的部分權利甚至全部版權直接規定為屬于作者以外的集體單位,呈現出個人作者的權利弱化甚至虛化、集體權利主體的權利不斷擴張的趨勢。特別是將原作者獨享的部分權利甚至全部版權直接規定歸屬于作者以外的集體單位的情況在各國版權法中普遍存在。
除德國等少數國家堅持只有自然人才能成為原始版權主體的原則外,多數國家的版權法均將雇傭作品中的部分權利甚至全部權利規定屬于雇主享有。在英美法系國家,雇傭活動中創作的作品版權歸屬于雇主,而雇主既可能是自然人,也可以是公司、團體或其他組織。○24不少大陸法系國家,如法國、日本等,不僅承認集體創作,規定法人直接享有著作權,而且在雇傭活動中創作的版權可部分屬于雇主享有或歸雇主行使。如法國《知識產權法典》第113-2條規定了集體作品,第113-5條規定了集體作品的著作權由該法人享有。○25我國《著作權法》除規定了集體作品外,還規定了作者所在的單位對一般職務作品享有一定期限的優先使用權,對特殊職務作品享有署名權以外的其他著作權。總之,集體創作已在不少國家版權法中得到明確承認,集體單位享有全部或部分版權的情形更是不斷增加,浪漫主義作者觀中神圣的“作者”概念正在被外延更廣泛的“著作權人”所替代,浪漫主義作者觀完全否認作品創造活動的集體勞動性質應當得到修正。集體主義權利主體觀的勃興,并不意味著是對浪漫主義作者觀的徹底否定。文化創作的社會實踐反復向人們證明,人類社會已經進入了個體創作和集體創作并行、個人主義版權和集體主義版權共生的時代。
三、契合與沖突:民間文學藝術二元版權主體結構分析
民間文學藝術來源群體是浪漫主義作者觀的主要受害者。在漫長的產生、發展和傳承中,民間文學藝術以滾雪球的方式吸納了特定群體不同時代、不同地域、不同文化素養的創作主體和傳承主體的世界觀和價值觀,是集體智慧的結晶。個人貢獻在民間文學藝術的創作和傳承中具有十分重要的地位,但個人貢獻又通常是不可分辯、不可考證的。這成為堅持浪漫主義版權作者觀的西方學者反對民間文學藝術版權保護的重要理由。然而,民間文學藝術的創作和傳承規律,決定了民間文學藝術權利主體也是一種集體和個人并存的二元結構,與現代版權的二元主體結構具有契合性。民間文學藝術呈現出集體創作性的基本特征。在有關民間文學藝術保護的國際文件或國內立法中,民間文學藝術創作主體通常被稱為“群體”(community)。○26群體是指基于一定的種族、血緣、地域、信仰、文化特質、歷史習慣、生活習俗等自然因素和社會條件而形成的長期共同社會生活,并具有相對穩定的文化習俗傳統的一群人。
它是一個伸縮性很強的概念,可以是一個部落,一個民族,或者特定區域的族群。群體通常局限于以地域和生存環境劃分或者以宗教和血緣為紐帶的社區團體,但有不少民間文學藝術屬于一個民族、多個民族、一個國家甚至跨國家的特定族群。國家間以合作的方式將特定民間文學藝術成功申報非物質文化遺產的“跨國項目”由兩國或多國共享已有多例。截至2005年10月,非物質文化遺產中有三項民間文學藝術由三國共有、三項兩國共有。○27英國學者吉布森(Gibson)從所有制關系、資源、地域、傳統和歷史、社會認知等五個方面詳細分析了群體的特性,○28并認為群體必須被重新認識,為了能獲得有效權利在國際范圍內保護、管理和控制傳統知識,群體不只是獨特團體構成的地理或社會現象,還必須具有特定的身份,可以識別,具有顯著特征。換言之,它必須被賦予法律意義,成為權利主體,而不應只是歷史和地理概念。○29當前,國際上關于傳統知識、民間文學藝術等群體資源的法律上和政治上的討論,導致人們對“群體”觀念的認識發生了重大改變。我們必須意識到傳統群體或本土群體與其他“群體”不同,雖然其他“群體”由于具有共同的特征而統稱為“集體”(collective),但傳統知識保護語境中的群體是指傳統群體,它具有傳承祖宗傳統的穩定性,肩負講述傳統的歷史責任,并因此有權依據其共同價值進行“自我”表達(“self”-expression)。
群體對其傳統資源承擔責任,依據這些傳統資源來講述自己并確認自己的身份。正是對傳統的這種責任才使群體資源具有合法性。如果否定本土和傳統群體對資源的固有權利,就會危及到群體有效執行與資源有關的習慣法,會完全破壞群體作為法律主體的性質。○30承認民間文學藝術來源群體成為知識產權的權利主體對于民間文學藝術的保護具有特別重要的意義。傳統部落、土著民族或少數民族等群體在集體主義知識產權主體制度下,培育和滋養著集體創新機制,可以為人類創造更加豐富的民間文學藝術。從現代知識產權激勵理論角度看,能夠保障對個人創造性給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。○31另外,承認集體主義財產權,可以使傳統部族控制自己的文化遺產,減少對傳統文化的損害。傳統知識的集體主義知識財產權模式,不僅一般地保存了傳統知識,也保護了產生傳統知識的歷史文化背景。○32更重要的是,承認群體作為集體版權主體,可以通過版權特有的人身權制度從法律層面強制性要求民間文學藝術利用者表明特定民間文學藝術的創造者———民間文學藝術來源群體的身份,可以最大限度地增強特定群體的“文化自覺”和文化主體意識,并能把文化多樣性的道德義務上升為法律義務,把文化多樣性的政策性宣示轉化為制度層面的操作行動,提供一種文化多樣性的可持續保障機制,使世界各國人民能夠平等地享受到不同文化的滋養,公平地分享傳統文化的各種利益。世界知識產權組織1976年制定的《發展中國家突尼斯版權示范法》和1982年制定的《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范條款》等保護民間文學藝術的國際文件,都確認了集體權利制度,或者是集體版權,或者是集體特別權利。在突尼斯、尼日利亞、安哥拉、巴拿馬、印度尼西亞等發展中國家國內立法或實踐中,也承認了群體的集體版權主體地位。美國的立法和判例雖沒有承認傳統部族的版權主體單位,但卻承認了印第安部族是一個相對獨立的準主權單位,與美國政府構成一種特殊的政府與政府的關系,實際上承認了印第安部族集體權利的法律主體資格。○33
澳大利亞的土著習慣法確認了傳統文化的集體所有權,個人或組織可以成為群體遺產的管理人。管理人對社區的最佳利益負責。○34這無疑也承認了土著部落的集體知識產權主體資格。1997年9月,澳大利亞達爾文城的地方法院審理了著名的BulunBulun和MIlpurrurru訴R&TTexitilesBulun案。該案是土著藝術家BulunBulun和該藝術家所在的土著部落訴制造商和零售商侵犯版權的系列訴訟案件中最新的一件。第一被告是位于布里斯班的一家紡織品公司,該公司進口的一批紡織品上的圖案是摘自BulunBulun最有名的繪畫《MagpieGeeseandWaterliliesatetheWhitehole》,該作品現在由北部地區博物館和美術館永久性館藏。生產紡織品的公司從沒有找BulunBulun要求他給予作品使用許可,BulunBulun也沒有得到過任何費用。從土著習慣法角度看,此種侵權不僅傷害了BulunBulun,而且傷害了他所屬的部落,因此第二原告GeorgeMilpurrurru實際上是代表土著部落Ganalbingu的部落高級官員。○35該案的審理引起了社會各界甚至政府官員以及美國人的高度關注,因為以前的澳大利亞法律及其判例所確認的土著集體權利僅指土地,從土地延伸到民間文學藝術將會引起敏感的土著權利擴張問題。法學家FrankBren-nan贊同原告律師及其激進主義者的觀點,他堅持認為土著藝術對其創造者來說是“通過理解和尊重方式分享土地的另類方式”。他還說,訟爭的“那幅油畫既在講述故事又激活了人們的記憶;它是一本教科書,也是對土地權利主張的生動援助;它是一張地圖,也是一部法律規則,一張地形圖代表人們未說出來的意思表示。”○36該案的判決結果是第一原告的訴訟請求基本得到滿足,第二被告即土著部落沒有獲得救濟。形式上看,土著部落好像完全敗訴。但事實并非如此,主審法官VonDoussa在判決中說,盡管藝術家和他所屬的部落就Waterhole繪畫并不享有同等權利,但他們確實就此畫共同享有信托權益———換言之,他們就此畫享有相互信任、彼此負責的權利。VonDoussa法官還認為,“藝術家有權考慮和追求自己的利益,譬如他們可以出售藝術作品,但藝術家擺脫需要應隨時隨地采取行動保護Ganalbingu文化完整性的重要責任是不被許可的。”在其他情況下,“如果包含土著部落宗教知識的藝術作品權利人沒有或者拒絕采取適當的行動保護版權,澳大利亞法律制度將允許土著部落向法院申請救濟。”
最后這一點最為重要,正是因為該點,部族獲得了保護傳統藝術的權利,因而該案贏得了土著保護組織的好評。○37該案對民間文學藝術的保護具有重大意義:其一是認為傳承民間文學藝術的權利人與民間文學藝術來源群體之間具有一種自然法意義上的信托關系,負有“按照群體最佳利益行動”的職責;其二是創造民間文學藝術的傳統部族在判例上,首次被確認為可以成為維護傳統文化權利的集體權利主體和訴訟主體。個人能否成為民間文學藝術的權利主體值得深入討論。在世界民俗學界,民間文學藝術的創作主體是否只認定為集體并沒有獲得一致認識。美國俄亥俄州立大學厄特利教授考察了不同流派的學者們對包含民間文學藝術的民俗的21種定義,其中有6個定義強調民俗的集體性,博特金、哈蒙、利奇和泰勒等四位學者的定義則特別提到民俗是個人創造的。○38民間文學藝術在漫長的歷史傳承中,吸納了不同時代、不同階層、不同地域、不同文化素養的創作主體和傳承主體的世界觀和價值觀,呈現出時代變異性。這種變異性在民俗學理論中被描述為“活態”。在任何一個“活態”現場,都是作為表演者的個人占據中心位置,這樣的表演需要特殊的能力,并不是一般人所能代替的。○39在一件民間文學藝術的具體傳承過程中,雖可能有基本主題和程式,但沒有固定的書面文本,每次表演都會建構新的文本。瑞典的馮•賽多是民俗學歷史中最偉大的理論家之一,他的主要研究興趣集中在民俗的傳播方面,提出了傳統的積極攜帶者、傳統的消極攜帶者和“衍生型(oicotype)”理論。馮•賽多認為,傳統的積極攜帶者是那些講故事、唱歌的人,消極攜帶者僅僅聽積極攜帶者的表演。民間故事和其他民俗形式不是通過超有機體的波浪或河流作神秘的自動遷徙而傳播的,而是由一位積極攜帶者傳承給另一位積極攜帶者進行傳播。“衍生型(oicotype)”是植物學術語,馮•賽多借用該術語的目的是想用植物遺傳過程中,植物體為適用自然環境而出現的變體現象解釋民俗在不同地域傳播而出現的變異問題。○40馮•賽多所稱的積極攜帶者就是指民間文學藝術的傳承人。
在他看來,民間文學藝術的創作和流傳,有無數投入了智慧勞動的個體的積極參與,機械的傳播不能解釋民間文學藝術的變異或活態現象。除少數宗教類民間文學藝術通常必須嚴格進行復制性的機械傳承外,多數民間文學藝術的傳承都是一種變異的、活態的傳承。正因為如此,有學者稱民間文學藝術的創作“永遠不可能完成”。○41民俗學理論研究成果是構建民間文學藝術版權權利主體制度的重要理論依據。任何對民間文學藝術的創造和傳承做出實質性貢獻的群體和個人,都應當成為民間文學藝術的權利主體。世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文化/民間文學藝術表達草案:政策目標與核心原則》在第1條對民間文學藝術的定義中揭示,民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。WIPO在對該條的評論中,更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”○42。個人對民間文學藝術的發展和再創作主要是通過傳承人的活動來體現。民間文學藝術傳承人是指遵循民間文學藝術傳統,通過再現、模仿、表演或改編等智力勞動傳播和發展民間文學藝術的自然人或單位。傳承人即可能是單位,也可能是自然人,○43但以自然人為主。傳承人的法律地位十分重要。民間文學藝術有“口傳心授,人在藝在,人亡藝亡”的特點。民間文學藝術的傳承活動絕不能簡單等同于版權法意義上的表演活動或機械復制活動。民間文學藝術的傳承活動屬于民間文學藝術創作活動的一種具體形式,是民間文學藝術再創作鏈條中的必要環節。我國理論界過去在解釋民間文學藝術“集體性”的時候,往往忽視個人的作用,認為其作用就是一種版權法意義上的表演或機械復制,沒有客觀、公正地評價傳承人的作用,不利于充分調動傳承民間文學藝術的積極性、主動性和創造性,最終危害民間文學藝術本身。根據傳承人在民間文學藝術傳承過程中所付出的創造力的多寡,民間文學藝術的傳承活動可以區分為再現式、模仿式、表演式、匯編式和演繹式五類。傳承人應當獲得與其智力勞動付出的多寡相應的回報。換言之,傳承人對其再現、模仿、表演、匯編或演繹傳承活動形成的民間文學藝術有權主張適當的權利。
民間文學藝術的創作和傳承十分復雜,傳承與創作的界限十分模糊,多數民間文學藝術的傳承活動都是民間文學藝術的發展或再創作形式。必須區別情況,客觀公正地評價傳承人的勞動,視其付出創造性勞動的多寡分別賦予其版權人、鄰接權人的法律地位。對于匯編式、演繹式、表演式民間文學藝術,由于其符合演繹作品、匯編作品等普通作品的要件,或傳承人具備表演者、錄制者的特征,因而應當受我國現行著作權法的保護,傳承人有權獲得普通版權或鄰接權。此外,傳承人傳承民間文學藝術的成果還可以通過商標法、專利法和反不正當競爭法等傳統知識產權法保護。對于被排除在現行著作權法和其他知識產權法之外的傳承民間文學藝術活動成果,如再現式或模仿式民間文學藝術傳承活動成果,則應當通過民間文學藝術的特別版權立法保護,所取得的權利應當是一種特殊鄰接權。現代版權主體制度是一種集體和個體二元共生的體制,而民間文學藝術也是一種集體和個體二元共生的權利主體結構,因而構建民間文學藝術版權的集體主體制度的障礙不是應否承認集體權利主體這種特別的主體類型,而是現代版權制度已經認可的集體主體單位與創作民間文學藝術的來源群體無論在機構設置還是在集體意志體現方面,都有重大的差別。在我國現行版權法所承認的集體版權主體中,不管是針對集體作品還是其他職務作品,集體權利主體都是“法人”或“其他組織”。民間文學藝術來源群體不管是特定的部落、民族還是特定地域的族群,多數群體都是松散的團體,沒有統一而健全的管理機構,沒有代表群體表達意志的代表,也沒有獨立承擔責任的經費,在行使權利、簽訂合同、請求司法救濟等方面存在著嚴重障礙。簡言之,民間文學藝術的來源群體多數都不具備完全的民事行為能力,很難被現代民法、版權法、訴訟法認可為“法人”或“其他組織”。因而民間文學藝術版權主體與現代版權主體制度既有契合性,也存在著一定的沖突。構建民間文學藝術的版權制度必須進行制度創新,通過適當方式解決因民間文學藝術來源群體民事行為能力欠缺帶來的權利主體虛位的世界性難題。
四、信托與:民間文學藝術集體權利行使模式選擇
民間文學藝術來源群體民事行為能力的欠缺是構建民間文學藝術知識產權保護制度的一大障礙。為了解決此難題,有種觀點認為,由國家直接享有民間文學藝術版權或特殊權利,由國家版權行政主管部門或文化行政主管部門具體行使權利,民間文學藝術來源群體不是權利人而是受益人或民間文學藝術的持有人。如蘇丹法律規定,民間文學藝術屬于國家所有,國家有責任“像它的作者一樣,在對民間文學藝術破壞、貶損或商業性利用的情況下,通過各種法律途徑”保護它。○44還有一種觀點認為,由民間文學藝術來源群體享有版權或特別權利,由具備法人資格的信托公司、民間團體或其他集體管理機構根據委托授權的信托模式代為行使和管理權利。○45《太平洋地區保護傳統知識和文化表達的框架協議》推薦該模式。○46巴西的傳統知識保護法律草案也采取此模式保護傳統知識。以上兩種觀點或做法都有嚴重缺陷,至少均不適合我國。民間文學藝術的權利全部確定給國家所有,最直接的后果是剝奪或削弱了民間文學藝術來源群體相對獨立的私權利益,而特殊的私權利益是民間文學藝術存在和發展的最重要原因,也是國際上保護民間文學藝術的主要動力源泉。民間文學藝術來源群體的私權利益主要表現為民間文學藝術來源群體的精神利益,如民族感情的連接、文化身份的認同、文化完整性和真實性的維護,以及民間文學藝術來源群體的經濟利益,如利用民間文學藝術特別是傳統手工藝獲得經濟收益、從他人對民間文學藝術的商業使用中合理分享財產利益等。
在民間文學藝術的歷史發展過程中,國家有時還會成為促成民間文學藝術瓦解的首要力量,政府部門有時甚至還會與傳統部族發生直接對抗和沖突。將民間文學藝術權利授予國家更容易導致國家和民間文學藝術來源群體特別是和少數民族群體產生緊張關系甚至對抗關系。因而前述第一種構建民間文學藝術權利主體的觀點是不可取的。第二種觀點將民間文學藝術權利確定給民間文學藝術來源群體而不是國家是合理的,但通過信托關系由其他機構代為行使和管理權利的主張雖一定程度上解決了民間文學藝術來源群體自己行使權利的困難,但可操作性差,理論障礙大,在我國推廣更難。我國民間文學藝術資源十分豐富,分布地域廣泛,老、少、邊、窮地區通常就是民間文學藝術資源豐富的地區,重新組建具備法人資格的遍布全國的信托公司、團體或其他機構將耗時費力,社會成本投入過大。更重要的是,信托理論并不完全適用于行使和管理權利單位與民間文學藝術來源群體之間的關系。信托是19世紀末為了克服合同的相對性規則給交易帶來的嚴重不便而從英美法系國家衡平法中逐漸發展起來的一項法律制度,○47不少大陸法系國家也采納了此制度,但信托制度只適用于財產權的管理,○48并且信托關系基于委托人與受托人簽訂合同或通過其他書面文件設立,委托人還必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。○49
而民間文學藝術來源群體享有的權利不僅有財產權,還有精神權利,并且大部分缺乏自己簽訂委托合同的能力,因而不能適用信托制度解決民間文學藝術來源群體行為能力欠缺的問題。相對合理的做法是,法律明確規定由民間文學藝術來源群體享有版權,通過引進并適當改造民事制度中的法定制度來解決權利主體的行為能力障礙,可以具體規定:由國家各級政府中的文化行政主管部門或版權行政主管部門作為法定機構代表民間文學藝術群體具體行使有關民間文學藝術商業性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權利并承擔相關義務。對于具備“法人”或“其他組織”主體資格的部分民間文學藝術來源群體,以及對于享有民間文學藝術權利的具備完全民事行為能力的自然人,則由其自己或其授權的他人管理或行使版權,不實行法定制。民間文學藝術來源群體的集體版權實行法定制的理由如下:第一,這種做法可以最大限度地維護民間文學藝術來源群體的私權利益。規定民間文學藝術來源群體享有版權,可以全部實現民間文學藝術來源群體的私權利益。政府機構管理和行使權利是基于法定的職責代為行使權利,而非自己為自己行使權利,可以要求義務相對人在有關民間文學藝術的利用中注明真正的權利人是民間文學藝術來源群體,保證其精神權利的實現,克服了將版權直接歸屬于國家或政府部門而使民間文學藝術來源群體標明其主體身份的請求不能在法律上獲得支持的缺陷。此外,政府部門機構設置健全,管理規范,可以最大限度地維護被人的利益,實現法定的制度價值。在我國民間文學藝術資源極其豐富的少數民族聚居地區,在經過“改土歸流”○50等政治改革后,少數民族的內部治理結構已發生了實質變化,基本上不存在國外那種部落首領、族長等土著民族或少數民族的管理機構,而是由政府機構進行管理。新中國成立后,實行了民族區域自治,有十分健全的管理機構,自治區、自治州、自治縣的人民代表大會和人民政府是自治機關。○51自治機關的主要領導人由實行區域自治的民族的公民擔任。○52
除自治機關外,我國還建立了民族鄉,作為少數民族基層政權的組成部分。○53自治機關和民族鄉是維護少數民族文化利益、經濟利益和政治利益的代表,能有效維護民間文學藝術來源群體的合法權益。第二,這種做法最符合效益原則,既可以有效維護民間文學藝術來源群體利益,又能最大限度地減少民間文學藝術保護的資源投入。在機構設置上,這種做法可以利用現行政府部門的機構設置進行權利管理,而不必像前述第二種觀點那樣需要重新設置大量的新機構。以少數民族的機構設置為例。我國現在共有5個自治區、30個自治州、120個自治縣(旗),共155個民族自治政府,另外還有1200多個民族鄉。○54要設置能夠替代這些政府部門的信托機構花費的社會成本必然是巨大的。此外,政府文化管理部門同時還肩負文化遺產管理、促進傳統文化交流和發展的行政職能。它們可以充分利用文化遺產和文化管理的優勢和便利條件妥善行使法定職責,減少文化遺產管理制度和版權制度運作之間可能產生的沖突,有效地協調相關關系,促進各項制度最大限度地發揮作用。第三,這種做法雖需適度創新法定制度,但不存在不可逾越的制度障礙或理論障礙。制度萌芽于歐洲中世紀的封建社會,產生于1896年的德國民法典,其基本功能就是擴張主體的行為能力和彌補主體行為能力之欠缺。○55法定是指權基于法律的特別規定而非基于本人意思的。
傳統的法定制度通常只適用自然人不具備完全民事行為能力的情形,如父母基于對未成年的親權及監護責任而被法律規定為法定人。但是,被人為單位或團體時,法定是否適用應當說并不存在嚴重的制度障礙。我國《民法通則》并未對此作出禁止性規定。在德國民法學說中,破產清算中破產清算管理人就被視為被破產企業的法定人。○56民間文學藝術來源群體通常欠缺相應的行為能力,最適合具有彌補行為能力缺陷功能的法定制度的適用。將法定制度對欠缺行為能力的自然人的適用,引進到對欠缺行為能力的民間文學藝術來源群體的適用,是民事制度在知識產權保護領域中的一種創新和有益嘗試,將有效解決民間文學藝術來源群體權利主體的“虛化”問題,明顯優越于信托制度的適用。2002年12月,北京市第二中級人民法院對黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛的判決具有典型意義。被告的抗辯理由之一是原告無資格和理由代表全體赫哲族人提起訴訟,但該判決從“民族鄉政府既是赫哲族部分群體的政治代表,也是赫哲族部分群體公共利益的代表”的角度,分析論證了原告饒河縣赫哲族鄉政府具有《烏蘇里船歌》來源群體———赫哲族的合法原告主體資格,實際上就是利用了法定理論,妥善解決了民間文學藝術來源群體的權利主體和訴訟主體資格問題。
五、結語
民間文學藝術的創作和傳承規律,決定了民間文學藝術版權也是一種集體和個人相結合的二元主體結構。承認民間文學藝術來源群體的版權主體地位,創設區別于以浪漫主義作者觀為基礎的現行版權制度的一種新型集體版權制度,不僅可以使傳統部族控制自己的文化遺產,減少對傳統文化的損害,而且可以通過版權的激勵功能培育和滋養一種集體創新機制,為人類創造更加豐富的民間文學藝術。法定制度是解決民間文學藝術來源群體民事行為能力欠缺的相對理想的辦法。在各國開始關注民間文學藝術知識產權保護的早期,通常只將民間文學藝術納入版權保護視野,但隨著對民間文學藝術認識的深入以及更多的國家參與民間文學藝術保護的討論,民間文學藝術知識產權保護的視野被不斷拓寬,特別權利保護、商標權保護、專利權保護、反不正當競爭保護都被認為是可行的保護角度和保護方式。民間文學藝術的版權主體制度構建,對民間文學藝術的其他知識產權保護主體制度的構建具有借鑒意義。
