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一、民間文學藝術的不同定義
對于什么是民間文學藝術,各國并沒有達成統一完整的認識。諸多國際條約或地區性條約對此給了詳略程度不同的定義。1976年,在聯合國教科文組織和世界知識產權組織協助下,為發展中國家制定的《突尼斯版權示范法》第18條規定,民間文學藝術是“在本國境內由被認定為該國國民的作者或種族集體創作,經世代流傳而構成傳統文化遺產基本成分之一的一切文學、藝術和科學作品”。1982年,聯合國教科文組織和世界知識產權組織在《保護民間文學藝術表達免被濫用國內立法示范法條》(以下簡稱《示范法條》)中則規定,民間文學藝術表達形式是“由傳統藝術遺產的特有因素構成的,由一國的某居民團體(或反映該團體的傳統藝術發展的個人)所發展和保持的產品”。非洲知識產權組織1977年頒布的《班吉協定》附件7第46條規定,受版權保護的民間文學是指“一切由非洲的居民團體所創作的,構成非洲文化遺產基礎的代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現形式與產品”。在我國理論界,有學者認為“,民間文學藝術是指來自于某個群體或者由某個群體的一些個體所表達并被認為是符合群體期望的文學或藝術創作,這些文學或藝術創作通過不斷模仿、口傳心授或者其他方式世代相傳,并為整個群體所保持和發展,從而成為該群體文化和社會特征的表現形式。”從以上的諸多定義我們可以得出這樣一個結論,民間文學藝術是來源于某個特定的群體,卻沒有固定的作者,由該群體在生產勞動或長期生活中共同創作,以口頭或書面形式在該群體世代相傳中不斷完善和發展,體現該民族生產、生活特征的傳統文化遺產的組成部分。因而民間文學藝術的表現形式具有口頭性、集體性、變異性和傳統性的特征。
二、民間文學藝術與其他文學藝術的不同
民間文學藝術與現行著作權法所保護的其他文學藝術有所不同,文學藝術作品是指文學、藝術領域的一切智力成果。我國著作權法采用分類的方式進行了列舉,主要包括:文字作品、口述作品、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品、美術、建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品等。從知識產權角度來說,民間文學藝術與其他文學藝術的差異性主要體現在:1.權利主體的不同。民間文學藝術來源于特定的群體,是一個民族或者國家甚至一個村落經過世代流傳下來的文化遺產,沒有特定的作者,是集體創作完成的,不能屬于某個個人所專屬。這種權利具有集體權利的性質。而現有的著作權法所保護的文學藝術作品是作者獨立創作完成的,強調作者個人的私權利,其核心價值在于界定作者基于該文學藝術作品所產生的各種利益關系,是對特定作者的權利保護。即使該文學藝術作品的權利主體是法人,也不能說其享有的是一種集體權利,因為在法律意義上的法人是同自然人一樣的獨立主體,其享有的權利并不具有集體權利的性質。雖然,隨著知識產權的發展,已經有類似著作權協會這樣集體對著作權進行管理的先例,但是它所管理的著作權依然是有明確作者的私權利,是在作品所有者的授權下對其作品的權利進行管理的一種形式,也不同于民間文學藝術這種沒有明確作者的作品,因而用傳統的著作權觀點無法確定民間文學藝術的具體作者,也就無法對這種集體權利給予切實的保護。2.保護的期限性不同。著作權法對文學藝術作品的保護具有法定的期限性,保護的期限是作者終身加上死后50年,超過法定保護期,受保護的文學藝術作品就進入了公有領域,為全人類所共有。但是民間文學藝術是經過世代流傳下來的,而且要通過后人的不斷創作、完善而繼續發展,無法界定一個有限的保護期限,每一個歷史單元都是民間文學藝術傳播和創新的時期,其展現出來的永遠只能是一個信息點或者一種版本,無法確定為最終的形式,因此如果給予特定的時間限制,不僅不符合民間文學藝術的保護初衷,而且對民間文學藝術也起不到保護的作用。3.保護的目的不同。文學藝術作品作為著作權法保護的對象最終是要進入公有領域的,其目的是通過對權利主體的保護鼓勵創新,從而促進整個人類文明的進步和發展。而民間文學藝術的保護是要對某個群體的歷史文化遺產進行保護,讓體現該民族或者國家特征的文學藝術得以不斷流傳下來,并通過口傳身授的方式得到不斷發展和強化,不至于消亡。通過維護民間文學藝術來源群體的經濟利益和精神利益,鼓勵來源群體積極創作,保持世界文化形式的多樣性。
三、要界定民間文學藝術的含義應該區分幾個概念
首先,民間文學藝術不同于民間傳統文化,英國著名學者愛德華•B•泰勒指出“:從廣義的人種論的意義上說,文化或文明是一個復雜的整體,它包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所具有的其他一切能力和習慣。”1989年在巴黎召開的聯合國教科文組織大會第25屆會議把傳統的民間文化定義為“:傳統的民間文化是指來自某一文化社區的全部創作,這些創作以傳統為依據、由某一群體或一些個體所表達并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特征的表達形式;它的準則和價值通過模仿或者其他方式口頭相傳。它的形式包括:語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工藝、建筑藝術及其它藝術。除此之外,還包括傳統形式的聯絡和信息。”從這個定義我們可以看出,民間傳統文化是一個十分寬泛的概念,民間文學藝術應當屬于民間傳統文化的一種。也就是說,民間文學藝術僅限于具有藝術特征的文學或者藝術創作的傳統表達形式,并不是所有的以傳統為依據的表達形式都是民間文學藝術。如生產、生活習俗、宗教儀式、游戲規則等民間習俗、各類風俗習慣應該屬于民間傳統文化的范疇,而不是民間文學藝術。這些生產、生活習俗等風俗習慣與民間文學藝術的主要差別就在于是否具有藝術特征。國內民俗研究學者鐘敬文先生認為“,民俗可以分為:(一)生產習俗:包括漁獵、農業、畜牧業、手工業、建筑業、商業等方面的內容;(二)生活習俗:包括衣、穿、住、行、醫、用、語言、產育、婚姻、喪俗、禮儀、節目等方面的習俗;(三)文化習俗:包括民間之口頭文學、民間美術、舞蹈、音樂、游藝、競技等方面的習俗;(四)組織制度:包括村落、家族、社團的組織制度以及姓氏等方面的習俗;(五)信仰與迷信:包括圖騰崇拜、神靈信仰、詛咒、禁忌、占卜等反面的習俗。”
雖然宗教儀式、禮儀還有各種組織制度等也是經過世代以口傳身授的方式流傳下來的,體現了特定文化群體的特征,但它們只是特定群體在共同居住過程中,在生產、生活方面所形成的特定觀念的體現,很難說具有審美性和藝術價值,所以不能說宗教儀式、禮儀是民間文學藝術而受到相應法律的保護。此外,有的國家認為在歷史傳統中研究發現的科學知識及作品(包括傳統醫藥品及診療法知識、物理、數學、天文學方面的理論與實踐知識)和技術知識及作品(如冶金、紡織技術知識、農業技術、狩獵、捕魚技術知識等)也納入民間文學藝術的范疇通過版權法進行保護。對此,筆者認為,傳統知識、工業技術(如傳統編織、蠟染、冶金技術)是傳統民間技藝,屬于民間傳統文化,但這類手工或者工業制作方法、技巧并非都是民間文學藝術,只有采用這種技藝制作出來的作品具有藝術性才能屬于民間文學藝術。對于該類技術應該通過專利法或者技術秘密法保護更為合適。而民間傳統的捕魚技術、物理、數學、天文學方面的理論與實踐知識則不宜劃入專利法的保護范圍。其原因在于物理、數學、天文學方面的理論知識應該屬于人類公有領域的范疇,是為全人類服務的,不宜用知識產權加以保護,不利于人類的進步和發展。我國《專利法》第二十五條對此也有所體現“:對下列各項,不授予專利權:(一)科學發現;(二)智力活動的規則和方法;(三)疾病的診斷和治療方法;(四)動物和植物品種;(五)用原子核變換方法獲得的物質。對前款第(四)項所列產品的生產方法,可以依照本法規定授予專利權。”例如,我國中醫的望聞問切的手法,雖然具有民族特征,但也不能因此取得專利權的保護。所以,確定我國科學、技術領域的傳統知識是否屬于民間文學藝術的范疇不能一概而論,要區分情況來判定,首先要看其是否屬于公有領域,其次還要看其是否具有藝術價值。
因此,我們所說的受保護的民間文學藝術應該是具有藝術性的民間傳統文化。其次,民間文學藝術不同于民間文學藝術作品。民間文學藝術應該是沒有固定作者,沒有固定載體的傳統藝術形式,但可以通過某種有形的載體表現出來或者通過人們口傳身授的方式世代流傳的思想和信息。這種思想和信息永遠處于不斷更新的狀態,沒有最終的形式。而以這種思想和信息為實質內容的民間文學藝術,一旦以某種方式表達并固定下來就成為民間文學藝術作品或者具有民間文學藝術特征的再創作作品。根據北京市中級人民法院在白秀娥訴國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯剪紙作品著作權一案中,法院認為“,民間文學藝術作品應為民間世代相傳的、長期演變、沒有特定作者,通過民間流傳而逐漸形成的帶有地域色彩、反映某一社會群體文學藝術特性的作品。”民間文學藝術作品只是以有形形式固定下來的民間文學藝術發展歷史上的一個點。筆者認為,民間文學藝術應該是指那些沒有固定的形式載體、不能被稱為作品的民間文學藝術素材、片段或者傳統工藝手法、制作技巧等。雖然目前對于民間文學藝術采用著作權進行保護是我國的基本態度和主要方式。但是現有著作權法對此并沒有規定。
WT《O與貿易有關的知識產權協定》第9條2款規定“:版權保護的應延及表達,而不延及思想、工藝、操作方法及數學概念之類的。”這樣如果僅依靠著作權對民間文學藝術進行保護,則會使得很多構不成作品的素材、工藝游離在法律保護的范圍之外,容易導致大量民間文學藝術流失的現象,所以用現有著作權體系對民間文學藝術進行保護存在困難,得不到應有的效果。再次,民間文學藝術作品不同于借鑒民間藝術表達形式創作出來的新作品。含有作者獨創性的作品即使具有民間文學藝術的特征,也不是民間文學藝術作品,而是借鑒民間文學藝術表達形式創作出來的新作品。如果將具有民間文學藝術特征的再創作作品視為民間文學藝術作品,那么民間文學藝術傳承人就會因為其權利得不到保護而失去了發展民間文學藝術的動力。例如剪紙,雖然制作工藝技巧和原理是一樣的,但是剪紙作品所表達的信息是不同的,不同的傳承人可能根據自己的理解所創作出來的圖案、花樣甚至包括裁剪手法都是不同的,這樣不同的傳承人制作出來的剪紙作品就具有了作者的獨創性。我國《著作權法實施條例》第2條規定“著作權法所稱作品,是指在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。
這類有特定作者并且以民間文學藝術表現形式表達出作者獨創性思想的作品實際上是再創作作品,是在現有民間文學藝術思想和信息的基礎上,經過作者自己的獨創性思維加工制作完成,是采用民間文學藝術手法創作出來的新作品,是對民間文學藝術的繼承和發展,不同于采用特定法律手段保護的民間文學藝術作品,而屬于現有著作權法上的作品。其作者的權利可以通過著作權法加以保護,并且要受到民間文學藝術權利主體的限制。北京市高級人民法院在上述白秀娥一案中指出“:該剪紙作品雖然采用了我國民間傳統藝術中的“剪紙”的表現形式,但并非是對同類題材作品的簡單照搬或模仿是借鑒民間文學藝術表現形式創作出來的新的作品,是對民間文學藝術的繼承和發展,應受著作權法保護。”只有那些僅僅是在前人的基礎上收集整理產生的成果或者簡單模仿前人已經固定下來的工藝技巧制作出來的成果才屬于民間藝術作品,而不是現有著作權法上具有獨創意義的作品。如,紅雙喜字的剪紙手法已經有了固定的模式,簡單模仿制作出來的剪紙就是本文所說法律意義上的民間文學藝術作品。
綜上所述,筆者認為,民間文學藝術應該是指由某個特定的群體集體創作,在世代流傳過程中不斷完善和發展,體現該群體的文化和社會特征的,能夠以某種形式體現其藝術價值的文學、藝術、技術等領域的傳統思想和信息。具體來說,其表現形式主要包括:1、文學表現形式,如神話、民謠、民間故事等;2、音樂表現形式,如民歌、民間戲曲、民間樂曲等;3、動作表現形式,如民間舞蹈、民間雜技藝術等;4、其他用物質材料體現的表現形式,如民間美術,包括剪紙、木刻、泥人、根雕等等。鑒于民間文學藝術表現形式的多樣性和復雜性,現有著作權法無法對民間文學藝術給與全面的保護。因此,我國應該制定專門的法律并采用多種方法加以保護,而不是單一依靠著作權法進行保護。