票據質押范文

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一、《擔保法》第76條與《票據法》第35條的關系

《擔保法》第76條和《票據法》第35條究竟是什么關系,目前主要存在三種觀點:

第一,《擔保法》屬于民法,《票據法》屬于商法,兩者屬于一般法與特別法的關系。因此,根據特別法優于一般法的原理,票據質押應該適用《票據法》,票據質押的有效成立需要采用背書的形式。

第二,在票據質押背書的實踐中,往往先有出質人與債權人的質押合意,然后才有設定質押的背書,而出質人與債權人之間的質押合意屬于票據原因法律關系,不受《票據法》的調整,屬于民法的調整對象,應適用《擔保法》。至于設定質押的背書的成立及引發的法律關系則屬于票據權利義務關系,應適用于《票據法》。

因此,《擔保法》是調整票據質押原因關系的規范,《票據法》是調整票據質押中票據權利義務關系的規范。

第三,票據質押可以采用背書的形式,也可以不采用背書的形式,采用背書形式的則適用票據法,不采用背書形式的則適用擔保法。在這三種觀點中,第

一、二種觀點有個共同點,即均認為票據質押當然應該采用票據法規定的形式,即背書。不同點在于第一種觀點等于否決了《擔保法》的可適用性,而第二種觀點則承認《擔保法》的可適用性。認為票據質押當然應該適用票據法的規定,實際上等于認為票據質押是一種票據行為。與此不同,第三種觀點背后則隱藏著這樣的認知,即票據質押不當然是一種票據行為,既可以采用民法規定的方式,也可以采用票據法規定的方式。于是,究竟如何認識“票據質押”就成為了必須首先解決的問題。這恰恰反映了以涵攝為核心的大陸法系法律適用的特色。其實,上述問題的關鍵在于以票據設定質押,是否必須采用背書的形式？我們認為,票據質押不等于設質背書或者質押背書,以票據設定質押可以采取背書的方式也可以不采用背書的方式。從票據法的屬性來看,票據法具有強制性,但這種強制性和公法的強制性不同,票據法的強制性意味著要享受到票據法的特殊保護必須按照票據法設定的規則為票據行為,而是否采用票據法則完全取決于當事人之意愿。典型如票據權利的轉移,票據法規定了背書轉讓的方式,并且依據背書方式轉讓可以發生抗辯切斷、善意取得、資格授予的效力等對票據權利人特別的保護效果,但是票據權利的轉讓仍然可以不采用背書的方式,只不過當事人主張票據權利的方式比較復雜繁瑣而已,《票據法》第31條第1款即規定:“以背書轉讓匯票的,背書應當連續。持票人以背書的連續證明其匯票權利；非經背書轉讓,而以其他合法方式取得匯票的,依法舉證,證明其享有匯票權利。”從鼓勵交易的角度而言,一概要求以票據設定質押必須采用背書的形式,否定其他設定質權的形式將導致大量的票據質押協議無法實現,不利于債權的保障和資金融通的順暢,不符合鼓勵交易的立法目的。并且承認背書以外的方式設定質押,也不存在操作的障礙。

因而,我們認為,以票據設定質押,是指持票人為了擔保自己或者他人的債務,而在其持有的票據上設定質權的行為。在我國,以票據設定質押,既可以依據《擔保法》的規定僅采用質押合同的方式,也可以依據《票據法》的規定采用背書的形式。從解釋論上看,《擔保法》第76條與《票據法》第35條并不矛盾,也非分別適用票據基礎關系和票據法律關系,而是對以不同方式設定票據質押分別進行的規范。

二、票據質押的設立

（一）以質押合同設立票據質押

根據《擔保法》第76條的規定,票據質押的要件包括“質押合同+交付”,并且“交付”是質押合同的生效要件。有學者指出,該條混淆了質押合同生效和質權設定的區別,[1]我們持相同的看法,故不再贅述,著重從以下方面探討以質押合同設立票據質押存在的問題。

1.哪些票據可以入質

質權的標的應該具有可轉讓性,票據是當然的流通證券,從理論上講,票據當然可以成為質權的標的。《票據法》規定的票據包括匯票、本票和支票,《擔保法》也規定本票、匯票、支票可以入質。但是,由于在票據法理論上,出票人記載“禁止轉讓”的票據、被拒絕承兌或被拒絕付款的票據、背書人記載“禁止轉讓”的票據[2]等其流通性都受到一定的限制,因此這些票據能否入質,值得探討。

禁止轉讓票據。票據法理論中,禁止轉讓票據將導致票據的流通性喪失,票據變成一般的指名債券。

《票據法》也規定禁止轉讓票據不得轉讓。那么,是否意味著禁止轉讓票據不得入質呢？我們認為,無論是票據法理論認為禁止轉讓票據的流通性喪失,還是票據法規定禁止轉讓票據不得轉讓,都意指禁止轉讓票據背書轉讓不能發生票據上的效力,不受票據法的特殊保護,只受民法的調整,禁止轉讓票據作為有價證券,仍然可以進行轉讓。因此,從可轉讓性而言,禁止轉讓票據仍然具備質權標的的要求,因此可以入質。不過,在禁止轉讓票據入質的情況下,質權的標的究竟是一般的民事債權還是票據權利,下文再做探討。

被拒絕承兌或者被拒絕付款的票據。票據法理論中,當票據被拒絕承兌或者被拒絕付款后,持票人喪失了獲得付款的可能。如果再行背書,被背書人亦不能向背書人的前手行使追索權,也即除了背書人以外,票據上的債務人對被背書人不承擔權利擔保責任。《票據法》第36條規定,匯票被拒絕承兌或付款的,不得背書轉讓,背書轉讓的,背書人應當承擔匯票責任。可見,被拒絕承兌或者被拒絕付款的票據不僅流通性受到了限制,而且喪失了獲得付款或向其他票據債務人追索的可能性。質權的目的在于以某種特定的動產或權利保障主債權的實現,以一項新增的僅能向主債務人行使的債權為標的設定質權,與沒有設定質權并無差別,并且將徒增紛擾,因此,應該認為,被拒絕承兌或者付款的票據不能設立質權。禁止轉讓背書票據。禁止轉讓背書票據發生轉讓的,記載“不得轉讓”字樣的背書人對被背書人的后手不承擔擔保責任。我國票據法也作出了同樣的規定,《票據法》第34條規定,背書人在匯票上記載“不得轉讓”字樣,其后手再背書轉讓的,原背書人對后手的被背書人不承擔擔保責任。可見,禁止轉讓背書,只是背書人減輕其擔保責任的一種方式,并未剝奪票據的流通性。因此,禁止轉讓背書票據也可以入質。

支票是否可以入質？日內瓦統一票據法及受其影響的日本、德國等國家,在票據法中規定質押背書時,僅僅規定了本票、匯票可以設定質押,對支票的質押背書沒有規定。我國票據法和擔保法都規定了,除了匯票和本票外,支票也可以進行設定質押。對此如何看待？我們認為,應堅持我國的做法,允許支票入質。日內瓦統一票據法沒有規定支票的質押背書,可能的解釋即支票和匯票、本票不同,支票的功能主要是支付功能,支票一般限于見票即付,和現金具有很強的相似性,而以現金作質押標的,毫無意義。但是,票據實踐中,出票人把出票日延后記載的現象非常普遍,如此一來,就使得支票具有了事實上的信用功能,而一般票據法理論和立法都認可這樣的票據流通轉讓,所以以出票日期延后記載的支票也應該可以入質。如果固守日內瓦統一票據法的規定,顯然與實踐需求不符。

2.質權的標的是票據權利還是一般民事債權

在依據《擔保法》規定的方式設定質權時,質權的標的究竟是票據權利,還是一般的民事債權？存在兩種不同的觀點。我們的看法是,票據質押設立的方式不影響質權的標的,究竟是票據權利還是一般的民事債權,要具體分析。

第一,票據質押設立的方式并不影響質權的標的。

有人認為,依據《擔保法》規定的方式設立票據質押的,質權的標的是一般民事債權。[3]但作者并未對此觀點進行論證。不過從作者后文的論述中,卻發現了自相矛盾之處。作者在論述沒有采用背書形式設定票據質押的,當事人之間的質押合同依然有效時,引用了《票據法》第31條作支撐。第31條的內容是非通過背書獲得票據的權利人只要能夠證明正當權利人的資格,仍然可以行使票據權利。以此來論證沒有采用背書形式的票據質押,質押協議仍然有效,質權人仍然能夠行使相應的權利,前提應該是承認通過質押協議設立的票據質押,其標的仍然是票據權利。否則,第31條將無法作為論據予以援用。因此,至少就該學者而言,其觀點不足讓人信服。

票據是完全有價證券,證券和權利緊密結合,須臾不可分離。只要符合票據法關于票據要件的規定,票據權利就隨之產生,并與票據書面融為一體。一種證券所表彰的權利,究竟是不是票據權利,關鍵就在于是否符合票據法關于票據要件的規定。由于出票行為是基本票據行為,是創設票據的行為,因此,進一步講,一種證券是否是票據,就取決于作成該證券的行為是否符合票據法關于出票行為要件的規定。背書等都是附屬票據行為,其不創設票據,因此,證券上是否有背書行為,對證券的法律定性并無影響。故而,即便采用《擔保法》規定的方式設定質押,質權的標的仍不當然是一般民事債權,關鍵在于作為質押合同“標的物”的證券是不是票據。

第二,票據成為一般的債券時,質權的標的才是一般的民事債權。

證券發行人在作成證券時,雖然按照票據法規定的要件進行了出票行為,但是,該證券可能因其他的原因導致其性質變為一般的債券,典型情況是出票人記載“不得轉讓”字樣的票據。一般認為,這樣的票據在性質上等同于一般的指名債權證券。[4]因此,以禁止轉讓票據設質,簽訂質押合同的,質權的標的應為一般的民事債權。故爾,質權人只能向票據的付款人或者承兌人主張付款請求權,而不能行使追索權。但是,若禁止轉讓票據同時也是對己票據時,質權人如何行使質權呢？我們認為,仍應該允許質權人向出票人請求付款,這和出票人記載“不得轉讓”的目的并不矛盾,因為出票人記載“不得轉讓”只是免除了對收款人后手的擔保責任,在收款人通過質押合同的形式將“票據”入質時,由于不發生抗辯切斷,因此,凡是出票人得對抗收款人的事由皆能對抗質權人,出票人并不因質權的存在而加重負擔。

3.質押合同的成立與生效

《擔保法》規定,票據質押合同自交付之日起生效。一般認為,這一規定混淆了質押合同生效和質權生效的區別,受到頗多批評。[5]我們也認為,以票據設定質押的,票據質押合同自成立時生效,交付票據是質權成立的要件而非質押合同生效的要件。

（二）以背書方式設定質押

采用背書方式設定質押的,質押背書應符合票據法規定的背書形式要件,即記載被背書人名稱、記載“質押”字樣、由背書人簽章,并完成交付。以背書方式設定質押的,是否要求當事人之間簽訂質押合同呢？對此,我們認為,票據法不宜作出規定。質押背書是一種票據行為,質權產生于背書行為完成時,在此情形下,當事人之間是否存在設定質權的意思表示,或者是否存在書面的質押合同,都不影響質權的產生與效力。這也是票據行為無因性在質押背書中的體現。

有爭議的問題是,當事人之間簽訂了質押合同,但背書時未記載“質押”字樣,此種情形下應如何認定當事人之間的法律關系？我們認為,這時的背書不構成質押背書而屬于實質背書,當事人之間不構成票據質押法律關系,簽訂的質押合同是背書的基礎關系,在被背書人和背書人之間產生對人抗辯。這是因為:一方面,票據是文義證券,對票據進行解釋應嚴格根據票面記載的內容,凡是票面無記載的和票據外的內容,都不應作為解釋票據的依據；另一方面,“質押”是背書的絕對有益記載事項,絕對有益記載事項意味著通常的票據行為并不要求有此記載,如果不記載并不影響票據行為的效力,但一旦記載這些事項將發生票據上的效力,因此,背書時未記載“質押”字樣的,背書依然有效成立,只是不發生設定質權的效力。

四、票據質押的效力

（一）以質押合同設立票據質押

1.出質人對票據權利的處分權

以票據權利設定質押不同于轉讓票據權利,出質人的權利主體資格并沒有被剝奪,因此,出質人處分入質的票據權利,并非當然無效。但是,如果不對出質人的處分權加以適當的限制,任由出質人隨意處分該票據權利,質權人的利益顯然有受侵害之虞。因此,票據質押設定后,出質人的處分權應受到一定限制。

權利質權中,出質人對入質權利的處分主要包括三種情形:（1）通過法律行為消滅入質的權利,如債權的免除；（2）轉讓入質的權利,如債權的轉讓、股權的轉讓；（3）變更入質的權利,如債權內容的變更。在票據質押中:

第一,通過法律行為消滅入質的票據權利不可能發生。因為票據是完全有價證券,只要票據有效存在,票據權利就當然存在,不因票據外的原因而消滅,只要被擔保的債權依然存在,質權人依然持有票據,就使得出質人和票據債務人無法銷毀或者繳回票據,消滅票據權利的行為也就不可能發生。

第二,變更票據權利的內容也不可能發生。因為票據是文義證券,票據權利的內容只能通過票據上的記載事項來確定,票據權利的變更,只能通過票據更改來實現,[6]而票據更改顯然需要更改人在票據上完成,質權人雖然現實地持有票據但卻不具備更改權,有更改權的票據債務人卻沒有持有票據,因此,在沒有出質人同意的情況下,更改票據權利也無法實現。

第三,轉讓票據權利,同樣在沒有質權人配合的情況下,也無法完成。票據質押需要出質人將票據交付給質權人占有,故從行為可行性而言,如果沒有質權人的同意,票據質押的出質人不可能對票據權利進行處分。而以股權、知識產權供作質押的,則完全具有不經質權人同意而徑直處分入質權利的可能性。正因如此,擔保法理應對股權質押、知識產權質押的出質人的處分權作出適當的限制,而無需對票據質押的出質人的處分權作出限制,實踐中的障礙自然會迫使出質人去事先征求質權人的意見。在這個意義上,我們認為,《擔保法》第78條、第80條對股權質押、知識產權質押的出質人的處分權作出限制,而沒有相應條文對票據質押出質人作出限制,是無可非議的。[7]

2.如何保全票據權利的價值

出質人以某種財產權來出質,其意在維護債權的安全,因此,出質權利的交換價值的保全事關質權人的切身利益。在某些情況下,當出質權利的交換價值有可能降低而危及質權人利益時,則出質人負有保全價值的義務。[8]票據質押中,票據被拒絕承兌或被拒絕付款、票據付款人或者承兌人破產或者死亡、下落不明,票據權利訴訟時效已過等,都將導致票據權利的價值受損,質權的擔保功能受到削弱。在這種情況下,質權人的利益如何保障,是擔保法應予以回應的問題。

《擔保法》第70條規定:“質物有損壞或者價值明顯減少的可能,足以危害質權人權利的,質權人可以要求出質人提供相應的擔保。出質人不提供的,質權人可以拍賣或者變賣質物,并與出質人協議將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償所擔保的債權或者向與出質人約定的第三人提存。”因此,票據被拒絕承兌或者拒絕付款以及票據債務人主體資格喪失或者下落不明的,質權人首先可以依據《擔保法》第70條規定請求出質人提供擔保。但應指出的是,在質權人明知供作質押的票據被拒絕承兌或者拒絕付款而仍接受質押的,如前文所述,由于該票據不能作為質押的標的,應認定質押未生效,受讓人不享有質權,亦不享有保全質物的權利。

除了要求提供擔保之外,質權人是否可以選擇其他的救濟方式呢？也即質權人在此情況下,能否行使追索權呢？這和質權人的法律地位有關,下文將做具體探討。

3.質權人的權利

有價證券的質權人的權利一般包括:留置有價證券的權利、孳息收取權、轉質權、權利保全權、證券質權的實行權。筆者認為,孳息收取權對于票據質押的質權人并無實益,因為票據權利的內容就是到期由票據債務人支付票據記載的金額,并不存在類似一般民事債權的利息、股票持有人的新股優先認購權等孳息,所以,討論票據質押的質權人的孳息收取權無實際意義。在此,筆者將重點討論轉質權和權利保全權。

轉質權。動產質的質權人可以依法將質物轉質于第三人,這是民法理論的共識和民事立法的通例,至于具體的制度設計則有承諾轉質和責任轉質的區別。權利質權的質權人能否將設質的權利轉質于第三人呢？一般認為,轉質不限于動產質權,以財產權利為標的而設定的權利質權,亦有轉質的適用。[9]目前的《擔保法》無論是對動產質還是權利質的質權人的轉質權都沒有明確規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）對質權人的轉質權作出了非常有限的承認,《擔保法解釋》對動產質僅僅規定了承諾轉質,而未規定責任轉質[10]；對權利質尤其是有價證券質權人的轉質權更是一概否定,《擔保法解釋》第101條規定:“以票據、債券、存款單、倉單、提單出質的,質權人再轉讓或者質押的無效。”由此,從解釋論上看,票據質押的質權人不享有轉質權。但從立法論上考量,應該承認質權人的轉質權,理由如下:（1）質權設定后,票據從出質人轉移至質權人,如果不允許質權人轉質,無疑將使得入質的票據權利無法再流轉,票據權利是一種財產權利,財產權利在流動中才能發揮更大的作用,禁止質權人的轉質權是沒有效率的；（2）允許質權人轉質,并不會當然加重出質人的負擔。轉質的效果是轉質權人取得了較質權人對入質的權利更優先的支配力,實際上等于限制了質權人的權利,對出質人的利益并無大的影響,更何況,立法在規定轉質權的同時都規定了質權人對質物因轉質發生損害的賠償責任,這樣也就使得出質人的利益一旦受損,還可以尋求救濟補償。當然,前述主要是基于責任轉質而言的,對承諾轉質,因轉質獲得了出質人的同意而更應該被承認。

權利保全權是質權人一項重要的權利。質權人的權利保全權和出質人保全出質權利的義務,都是為了保障入質權利的價值,防止因入質權利價值的減少而導致危及質權人的權利。在票據質押中,質權人的權利保全權,主要發生在出現期前追索事由的情況下,質權人能否行使期前追索權？采用質押合同方式設立的票據質押,質權人能否行使追索權,關鍵在于質權人是否具備行使追索權的主體要件。票據法理論一般認為,追索權人就是持票人,包括票據上所記載的收款人、依背書取得票據的現實持票人、履行了追索義務而取得票據的再追索人。[11]據此,采取質押合同設定的票據質押權人不具有行使追索權的資格。但這樣的邏輯推演似乎說服力不足,如果從追索的性質來分析,同樣可以得出結論。票據法理論認為,追索權是票據權利逆向行使的方式,毋庸多言,行使追索權的前提必須是追索權人是票據權利人。

而在通過質押合同設立的票據質押中,質權人能夠最終行使票據權利,獲得票據權利人資格,是附有條件的。

這和質押背書不同,因為質押背書的被背書人可以通過背書連續證明自己的權利主體資格,票據付款人并沒有審查質押所擔保的權利是否到期的義務。而在通過質押合同設立的質押中,質權人只能通過質押合同以及主債權到期未獲實現的事實證明自己的權利,在質權實現的條件未具備的情況下,質權人并不當然取得票據權利,因此,也就不能行使追索權。這時候,為保全入質的權利,只能請求出質人另行提供擔保,或者請求出質人行使期前追索權,并將出質人獲得的追索金額提存或者用來提前清償。當然,在質權實現的條件具備而票據仍未到期時,因為質權人成為真正的票據權利人,故在發生期前追索事由的情況下,可以行使期前追索權。

（二）以背書形式設立票據質押

以背書方式設定質押的,作為出質人的持票人應該在票據背面或者粘單上記載“設定質押”或者“質權”等字樣,并在完成簽章后交付給被背書人即質權人。通常認為,質押背書行為完成后,產生的效力包括:設定質權的效力、權利證明的效力、抗辯切斷的效力、權利擔保的效力。[12]

質押背書屬于形式背書之一,但比較而言,在效力方面,與同屬于形式背書的委托取款背書差異較大,而與實質背書即轉讓背書則比較近似。一般轉讓背書的效力包括權利移轉效力、權利證明效力、權利擔保效力,至于抗辯切斷效力則當然發生。那么“設定質權效力”和“權利移轉效力”到底差異何在？

從語義學角度來看,“設定質權”與“權利移轉”差別是顯而易見、毋庸多言的。但是學者們對“設定質權”的解釋,在實際上和“權利移轉”并無二致。通常認為,“權利移轉效力,是指持票人在完成一般背書后,即將全部的票據權利轉移給被背書人。”[13]“設定質權,即被背書人經質押背書即可取得質權,取得質權的意義在于,被背書人有受領票據金額的權利,無論該質權擔保的主債權是否到期,設質的票據一旦到期,持票人（質權人）有權受領票據金額,有權行使票據上的其他權利,如付款的提示、請求作成拒絕證書、行使追索權及提起訴訟等。”[14]因此,筆者認為,質押背書的“設定質權效力”與轉讓背書的“權利移轉效力”并無實際的差異。但同時需要指出的是,即便如此,質押背書仍具有實質背書所不具備的效力,而使質押背書制度有其存在的必要性。

一方面,質押背書為當事人意欲通過票據行為的方式設定質權提供了渠道,通過背書的形式設定質權,質權人可以減輕質權存在的證明責任、可以受到抗辯切斷制度的保護等更有力的保護,進而可以更好地保障債權的實現和促進資金的流通。另一方面,在主債權消滅而質權人濫用質權行使票據權利時,“質押”字樣的記載,使得出質人可以通過提出反證和異議,證明持票人（質押背書的被背書人）不享有實質的票據權利,這時的證據是“質押”記載和出質人提供的其他證據；如果沒有“質押”記載,根據票據的文義性,票據上不存在質押行為,背書人能否阻卻被背書人實現權利,關鍵在于被請求付款的人是否有權利拒絕付款,即被請求付款的票據義務人有無相應的抗辯權。而票據義務人的這種抗辯,顯然既不是原因關系抗辯,也不是無權抗辯,更非惡意抗辯,因此,至少在我國票據義務人不存在這樣的抗辯權,[15]背書人不能有效阻止被背書人實現其權利。故欲通過票據行為的方式設定質押,是否記載“質押”字樣意義相差甚大。

從國外立法例看,質押背書的被背書人不具有轉讓背書被背書人再行轉讓背書或者質押背書的權利。

《日內瓦匯票和本票統一法公約》第19條規定:“如背書載有“擔保價值”、“抵押價值”,或任何其他抵押的聲明,持票人得行使匯票上所有的一切權利,但只能以人資格背書。”《德國票據法》第19條規定:“

一、如果背書載有“擔保金額”、“抵押金額”字樣或其他明確表示抵押的批語,則持票人得要求行使所有的匯票權利；但持票人所作的背書只能起全權委托背書的效力。”日本票據法、法國票據法的規定與德國基本一致。質押背書的被背書人顯然不能再行轉讓背書和質押背書。

我國《票據法》沒有類似的規定,但是《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（下稱《票據案件的規定》）似乎企圖采取日內瓦統一票據法的做法,但出現了前后矛盾。《票據案件的規定》第47條規定:“因票據質權人以質押票據再行背書質押或者背書轉讓引起糾紛而提起訴訟的,人民法院應當認定背書行為無效。”從效果上觀之,產生了與日內瓦統一票據法相同的后果。但是,第51條又規定:“依照票據法第34條和第35條的規定,背書人在票據上記載“不得轉讓”、“委托取款”、“質押”字樣,其后手再背書轉讓、委托收款或者質押的,原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任,但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據責任。”依此規定,質押背書的被背書人再行轉讓背書或者質押背書的,只是發生了免除原質押背書背書人對后手被背書人的擔保責任,質押背書被背書人的背書行為仍然有效。對此,有學者已經恰當指出了第51條的不合理與混亂之處,[16]我們也持相同的看法。但是,對于《票據案件的規定》第47條該否堅持,該學者持肯定觀點,理由是:其

一、質押背書表明票據權利并未直接轉讓,該票據仍有可能收回,在此情況下應有對背書人的利益予以必要的保護；其二,被擔保的債權履行期限何時屆滿,從票據上無法得知,第三人在受讓票據或接受再行質押時,背書行為是否有效取決于上一次質押中主債權的履行期限,這樣使權利處于不明確狀態,在操作上存在難度。[17]對此,我們認為值得商榷:

第一,雖然質押背書的被背書人可能需要在條件成就時收回票據,但禁止被背書人再行背書轉讓或者設質并非解決問題的唯一途徑,通過記載“不得轉讓”可以實現禁止被背書人再行背書轉讓的目的。而如前文所述,在我國,轉質權均為承諾轉質,如果出質的背書人不予承諾,就不會發生質押背書的被背書人再行設質的情形；

第二,禁止質押背書人再行轉讓背書或者質押背書,實際上限制了質押背書被背書人行使質權的途徑,因為“出質后的票據在質權行使時,則可由質權人以背書的方式轉讓”；[18]

第三,認為“第三人在受讓票據或接受再行質押時,背書行為是否有效取決于上一次質押中主債權的履行期限”,與票據法理論不符。票據行為是要式行為,票據行為是否有效往往取決于其是否具備形式要件,即便實質要件可能影響票據行為在直接當事人之間的效力,但實質要件通常是指主體的權利能力、行為能力和意思表示,“上一次質押中主債權的履行期限”無論如何不應作為影響票據行為效力的因素；

第四,雖然日內瓦統一票據法公約禁止質押背書的被背書人再行轉讓背書或者質押背書,但是這不足已成為我們當然借鑒的理由,至少目前尚難找到充分的理論根據來支撐。

注釋:

[1]中國物權法研究課題組（梁慧星負責）:《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年3月版,第707頁。

[2]票據法理論中,出票人記載“禁止轉讓”的票據,一般稱之為禁止轉讓票據；背書人記載“禁止轉讓”的票據,一般稱之為禁止轉讓背書票據。參見趙新華:《票據法論》,吉林大學出版社1998年3月版,第238頁。為行文方便,下文均采用“禁止轉讓票據”和“禁止轉讓背書票據”的概念。

[3]廖軍、解春:《票據質押法律問題研究》,/research/academy/details.asp？lid=2874,最后訪問時間2006年7月11日。

[4]前注2,趙新華書,第238頁。

[5]同注1。

[6]并且依我國《票據法》第9條第2款的規定,票據金額、日期、收款人名稱不得更改,更改的票據無效。在這里通常發生有關票據質押事項的更改問題。

[7]有學者認為,我國擔保法對有價證券出質人的處分權缺乏限制,認為《擔保法解釋》第101條補充了有關有價證券出質的處分權的限制規定,并建議《擔保法》應增加對出質人處分權的限制。（參見胡開忠:《權利質權制度研究》,中國政法大學出版社2004年1月版,第282頁。）我們認為,至少有兩點值得探討和商榷:其一,真的有必要嗎？法律是調整主體行為的規范,在行為主體有多種可供選擇的行為方案時,才有必要通過法律來明確究竟哪種方案能得到公權力的認可,當行為主體欲實施的行為事實上根本不可能發生時,法律認可與否都是沒有任何實際意義的。對出質人的處分權作出立法上的限制,是因為在未經質權人同意的情況下,出質人存在處分入質權利的法律與事實上的可行性,而票據質押設定后,出質人處分入質的票據權利如果沒有質權人的配合,將根本無從發生。因此,對票據質押出質人處分權的限制就沒有任何實益。其二,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第101條并不是對有價證券出質人處分權的限制,而是對有價證券質權人的權利的限制。

[8]前注5,胡開忠書,第282頁。

[9]前注1,梁慧星書,第711頁。

[10]《擔保法解釋》第94條規定:“質權人在質權存續期間,為擔保自己的債務,經出質人同意,以其所占有的質物為第三人設定質權的,應當在原質權所擔保的債權范圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力。⋯⋯質權人在質權存續期間,未經出質人同意,為擔保自己的債務,在其所占有的質物上為第三人設定質權的無效。⋯⋯”

[11]于瑩:《票據法》,高等教育出版社2004年版,第235頁。

[12]前注11,于瑩書,第199頁以下。汪世虎:《票據法律制度比較研究》,法律出版社2003年8月版,第357頁。呂來明:《票據法基本制度評判》,中國法制出版社2003年版,第260頁。

[13]前注11,于瑩書,第181頁。

[14]前注12,汪世虎書,第357頁。

[15]吉林大學法學院趙新華教授提出了票據法中的“濫用權利的抗辯”。所謂權利濫用的抗辯,是指作為背書的原因關系的原因存在不存在、無效、得撤銷等事由時,而作為被背書人的持票人仍然向出票人、承兌人請求付款,具有付款義務的出票人、承兌人得拒絕付款的抗辯。權利濫用的抗辯在性質上屬于對人抗辯,但和其他類型的對人抗辯并不相同。票據質押背書的被背書人在主債權已消滅的情況下仍然向票據付款人、承兌人主張權利,付款人或承兌人所能主張的抗辯即權利濫用抗辯。我國《票據法》尚不存在權利濫用抗辯制度。

[16]前注12,呂來明書,第262頁。

[17]前注12,呂來明書,第262頁。

[18]前注12,汪世虎書,第359頁。

關鍵詞:票據質押/質押合同/背書

內容提要:對于票據質押的設立與效力認定,目前存在紛爭,原因在于對《擔保法》第76條和《票據法》第35條的關系存在不同認識。《擔保法》第76條和《票據法》第35條實際具有各自的適用范圍,票據質押既可以依據《擔保法》的規定采用質押合同的形式,也可以依據《票據法》的規定采取背書的形式。