仲裁制度法理辨析范文
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論文摘要：仲裁；意思自治；價值平衡
論文摘要摘要：仲裁作為一種社會沖突的解決機(jī)制之所以存在并不是人為決定的，而是爭議解決的社會需求和仲裁制度內(nèi)在構(gòu)造的合理性之合力促成，仲裁制度的出現(xiàn)是不以人意志為轉(zhuǎn)移的。是一種社會歷史發(fā)展的必然。
仲裁是一種社會沖突的解決機(jī)制，是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式。一般認(rèn)為仲裁是來源于商人們的發(fā)明創(chuàng)造。
沖突或爭議自人類社會產(chǎn)生以來就一直存在，糾紛和矛盾和人類如影隨形，它反映了人的個體性和人類的社會性內(nèi)在矛盾。無論人們怎樣避免矛盾，矛盾依舊存在；無論社會學(xué)家、法學(xué)家們?nèi)绾卧O(shè)置一道道防線以預(yù)防糾紛，糾紛依然發(fā)生?；钌娜祟惿鐣褪且粋€紛爭不斷的社會，人類的歷史就是一部爭議和解決爭議的歷史。
在人類歷史的不同發(fā)展階段，由于人們的觀念不同，社會對解決沖突的要求不同，因而解決社會沖突的手段也不完全相同。人類社會開始以后的相當(dāng)長時期內(nèi)，人們所實行的是自力救濟(jì)，即當(dāng)人們受到他人侵害時，往往是通過自身的武力迫使對方停止侵害或者自我臣服。但當(dāng)這種最原始、最簡單的糾紛解決方法無法適應(yīng)和滿足社會發(fā)展的需要時，非凡是這種自力救濟(jì)方式開始日益違反社會的主流道德，統(tǒng)治者們便通過法律禁止自力救濟(jì)，同時逐步確立了公力救濟(jì)的糾紛解決模式，訴訟便成為這種公力救濟(jì)的象征。然而，在否定了原始的自力救濟(jì)的今天，在沖突雙方無法自行消除矛盾的情況下，尤其是在人們飽嘗了訴訟帶給他們的程序繁瑣，費(fèi)時費(fèi)力費(fèi)錢，裁判者由于不了解某些專業(yè)知識而造成不公正裁決的痛苦后，公正、迅速、經(jīng)濟(jì)的糾紛解決方式便成為人們的迫切需求。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的建立，社會主體的平等地位得到確立，自由意志得到認(rèn)可，人和人之間原來的身份關(guān)系也逐步轉(zhuǎn)變成為理性的契約關(guān)系。和此相適應(yīng)的糾紛解決方式——仲裁，越來越得到人們的承認(rèn)和接受，仲裁制度便由此產(chǎn)生和發(fā)展起來。
和自力救濟(jì)相對的訴訟和仲裁解決矛盾和糾紛，不是由當(dāng)事人雙方的任何一方來主持解決爭議并最終作出裁斷，而須有公正的第三方主持程序，并且按照雙方均能接受的是非標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁斷，最終當(dāng)事人服從這種裁斷而平息紛爭，這種糾紛解決方式是具有理性聰明的人們之必然選擇。此種由爭議雙方當(dāng)事人和獨(dú)立、公正的第三方所形成的“三角結(jié)構(gòu)”的爭議解決模式被稱為一種必然的“社會邏輯”。
一、仲裁制度的基石——意思自治
意思自治是仲裁的立足點(diǎn)和依據(jù)，是仲裁制度產(chǎn)生、運(yùn)行的重要原則。可以說，沒有意思自治就沒有仲裁制度，也就不可能有行使仲裁權(quán)解決糾紛的方式。
(一)意思自治界說
意思自治原則即契約自治或契約自由原則。它是16世紀(jì)法國法學(xué)家杜摩蘭(CharlesDumoulin，1500～1566)明確提出的。從根本上講，意思自治是一種法哲學(xué)理論，此原則的主旨則是當(dāng)事人意志決定論，即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志做出自由選擇，并可以而且應(yīng)該對依其自我意志做出的選擇負(fù)責(zé)，從而當(dāng)事人的自我意志是約束其契約關(guān)系的準(zhǔn)則，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。意思自治的理論基礎(chǔ)是“私法自治”理論，羅馬法曾深刻闡述道，公法的規(guī)范不得由個人之間協(xié)議而變更，而私法的原則是“協(xié)議就是法律”(即私法規(guī)范可以由私人的協(xié)議變更)。這一原則的法律精髓就是摘要：自己是自己的立法者，自己是自己的執(zhí)法者。即作為意思自治的最基本的體現(xiàn)和實現(xiàn)的契約，對于締約人本人來說就是法律。
此外，意思自治和市民社會之間亦存在著非常密切的聯(lián)系。市民社會的基本結(jié)構(gòu)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會系統(tǒng)，而聯(lián)結(jié)契約當(dāng)事人的紐帶就是意思自治，意思自治理念構(gòu)成了市民社會發(fā)展的原動力，并給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分關(guān)注個體利益和最大限度發(fā)揮個體的主觀能動性和積極性，以實現(xiàn)社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，幾乎各國的法律皆強(qiáng)調(diào)個人私有財產(chǎn)的神圣不可侵犯和契約自由，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治和效益公平，以避免國家對個人權(quán)利的侵犯?！霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一功能就是承認(rèn)私權(quán)，并保障私權(quán)之實現(xiàn)，所以應(yīng)在國家的社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參和”。意思自治理念的確立，在人身關(guān)系上徹底否定了封建身份關(guān)系對個人的束縛，強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立，擯棄人身依附，宣揚(yáng)人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，極大地促進(jìn)了人類文明的進(jìn)步。由此，權(quán)利神圣是市民成為法律主體的最基礎(chǔ)的條件，身份平等則是市民社會中真正能夠確立私權(quán)神圣的路徑，而意思自治作為以上兩個理念共同功能的對象，也便成為了市民社會的最高理念。
意思自治原則是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，伴隨民商事主體交往日益頻繁，社會沖突亦日趨激烈，人們在意思自治的觀念的影響下，將維護(hù)私人自由締約的權(quán)利設(shè)計為法律的首要目標(biāo)，尋找著更有利于達(dá)成自身初期預(yù)設(shè)目標(biāo)的救濟(jì)方式。因此，民商事主體為了重新確定自己的權(quán)利義務(wù)，而選擇最佳的糾紛解決方法。訴訟制度自然是一種必不可少的糾紛解決制度，但訴訟制度的各種弊端也是顯而易見的，有鑒于此，各種非訴訟解決方式應(yīng)運(yùn)而生；在形形色色的對抗和沖突中，由于其性質(zhì)、形式和激烈程度不同，解決沖突和糾紛的手段、方式也勢必呈現(xiàn)多樣化的狀態(tài)，各種社會力量在社會利益的交換、沖突和整合中博弈，單一以訴訟方式來解決糾紛已顯得力不從心，尤其在經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，商事仲裁在訴訟之外尋求爭端解決機(jī)制的突破，成為司法解決爭議方式重要而有益的補(bǔ)充。
(二)仲裁意思自治的體現(xiàn)
仲裁的整個過程，即是一個遵循當(dāng)事人意思自治原則的過程，具體而言，包括下面幾個方面摘要：
首先，仲裁能成為解決當(dāng)事人之間爭議的方式，必須源于雙方的自愿，它是雙方自愿的選擇。仲裁庭作為獨(dú)立的第三方所擁有的審理當(dāng)事人爭議的權(quán)力，并非直接源于國家強(qiáng)制力，而是來源于當(dāng)事人雙方自愿的合意授權(quán)，這種授權(quán)方式一般表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后所簽訂的表示愿意將爭議提交仲裁解決的仲裁協(xié)議(A.greementofArbitration)，而假如沒有這種仲裁協(xié)議，當(dāng)事人就不能將爭議交付仲裁解決，仲裁庭也就無權(quán)受理此類爭議。因而，仲裁這一糾紛解決機(jī)制是以當(dāng)事人的自愿為前提和基礎(chǔ)的，假如沒有當(dāng)事人的自愿合意，就沒有仲裁的產(chǎn)生。
其次，仲裁當(dāng)事人的意思自治原則除了表現(xiàn)在選擇仲裁方式上的自愿性之外，它還體現(xiàn)在仲裁程序中當(dāng)事人所享有的廣泛的自主權(quán)。當(dāng)事人根據(jù)雙方合意，可以自行確定仲裁庭的仲裁事項，可以選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭的組成、仲裁地點(diǎn)、仲裁所使用的語言、仲裁過程中爭議所適用的實體法律，甚至在某些情況下當(dāng)事人可以選擇仲裁進(jìn)行所依據(jù)的程序規(guī)則。仲裁作為解決社會爭議的機(jī)制，一般被認(rèn)
為是當(dāng)事人自己的發(fā)明創(chuàng)造，仲裁程序的所有內(nèi)容一般情況下均可以由當(dāng)事人自由選擇和決定，仲裁體現(xiàn)出顯著的自治性，這種自治性就是當(dāng)事人在仲裁程序中享有廣泛意思自治權(quán)的表現(xiàn)。
最后意思自治為當(dāng)事人履行仲裁裁決提供了理論依據(jù)，有助于仲裁裁決得以順利執(zhí)行。仲裁裁決是仲裁員在仲裁協(xié)議的授權(quán)下，對仲裁當(dāng)事人之間的紛爭進(jìn)行裁斷之后所形成的一種實為契約的協(xié)議。“承諾必須遵守”的原則，使仲裁裁決對當(dāng)事人具有一定程度上的約束力，仲裁當(dāng)事人據(jù)此應(yīng)該履行仲裁裁決。
意思自治原則之于仲裁的意義，主要體現(xiàn)在三個方面摘要：一是有利于當(dāng)事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，當(dāng)事人可根據(jù)自己選擇的準(zhǔn)據(jù)法預(yù)見法律行為的后果，維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；二是有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本；三是使當(dāng)事人可以徹底擺脫身份關(guān)系的影響，實現(xiàn)真正意義上的人的平等和自由?？傊?，仲裁制度根源于意思自治，因為其本身就是一種契約制度，仲裁制度產(chǎn)生的前提、仲裁制度存在的合理性根據(jù)都無不歸因于意思自治原則。
(三)仲裁意思自治相對性原則
在仲裁解決糾紛的過程中，意思自治不僅是當(dāng)事人主體性法律地位確立的原則，是當(dāng)事人“自己為自己的立法者”的依據(jù)，也是仲裁庭通過雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議取得和行使仲裁權(quán)的基礎(chǔ)。它確認(rèn)了當(dāng)事人自主決定糾紛解決方式、自主設(shè)定仲裁程序、自主選定仲裁員，甚至自主確定所適用法律以及承認(rèn)并履行裁決的自由，并且不僅從法律上承認(rèn)了其行為的有效性，同時也確認(rèn)了仲裁庭行使權(quán)力的合法性以及仲裁權(quán)受當(dāng)事人意志約束的局限性。
然而，現(xiàn)代仲裁制度中的意思自治原則并不是絕對的，恰恰相反，從杜摩蘭提出意思自治這一原則時起，包括杜摩蘭自己在內(nèi)的絕大多數(shù)法學(xué)家都認(rèn)為該原則所確定的自由是有限制的，是相對的，并且隨著國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)的加強(qiáng)，已經(jīng)把這種限制發(fā)展得十分系統(tǒng)化和制度化了。仲裁意思自治原則盡管是當(dāng)事人主體性的本質(zhì)，是仲裁制度的靈魂，但這種自治、自由并不絕對。黑格爾曾指出，“當(dāng)我們聽說，自由就是指可以為所欲為，我們只能把這種看法認(rèn)為完全缺乏思想教養(yǎng)，它對于什么是絕對自由的意志、法、倫理等等，毫無所知”。作為當(dāng)事人的意志，它必然無法和國家強(qiáng)制性法律相抗衡，必然無法超越仲裁法律中的禁止性規(guī)范，相反，它卻要受到這些強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范的限制和制約。
體現(xiàn)絕對意思自治原則的爭議解決方式是調(diào)解或協(xié)商，較為嚴(yán)格限制當(dāng)事人意思自治原則的爭議處理方式是法院訴訟，而仲裁是介于調(diào)解或協(xié)商和法院訴訟之間的體現(xiàn)相對意思自治原則的爭議解決方式。仲裁意思自治原則的相對性是仲裁作為一種有效地解決當(dāng)事人爭議之機(jī)制的前提，是仲裁體系得以建立的基礎(chǔ)，是仲裁區(qū)別于其他解決非訴訟爭議方式(ADR)而成為除法院訴訟之外最重要的糾紛解決方式的根源。仲裁意思自治的相對性，就是仲裁具有強(qiáng)制性的體現(xiàn)，它根源于仲裁制度的本質(zhì)，是仲裁具有司法權(quán)性的表現(xiàn)。仲裁的意思自治相對性主要體現(xiàn)在兩個層面摘要：其一，是仲裁程序的開始和進(jìn)行。這一階段當(dāng)事人意思自治原則的相對性，即意思自治受到限制，根源于當(dāng)事人的意思自治本身。這是因為，仲裁程序的開始雖然以當(dāng)事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后自愿簽訂的仲裁協(xié)議為前提和條件，但是一旦當(dāng)事人以書面協(xié)議約定以仲裁方式解決爭議，他們就開始受到仲裁協(xié)議的約束，此時當(dāng)事人就只能以仲裁方式解決雙方的爭議，而一般不能再到法院進(jìn)行訴訟；并且在仲裁進(jìn)行中，當(dāng)事人必須按照仲裁協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行仲裁，除非雙方一致同意更改(這在本質(zhì)上就形成了新的仲裁協(xié)議)，否則仲裁的過程完全按照仲裁協(xié)議的規(guī)定進(jìn)行；假如一方當(dāng)事人拒絕參加仲裁程序，有關(guān)仲裁庭有權(quán)進(jìn)行缺席審理，進(jìn)而作出缺席裁決。其二，是仲裁的執(zhí)行層面。仲裁庭所作出的仲裁裁決，依據(jù)法律規(guī)定具有強(qiáng)制執(zhí)行性，當(dāng)一方不履行裁決時，另一方可以要求法院協(xié)助進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這時根本不考慮亦不需要考慮另一方當(dāng)事人是否愿意。仲裁的意思自治相對性在執(zhí)行層面的表現(xiàn)，根源于國家的意志，即由體現(xiàn)國家意志的法院協(xié)助仲裁裁決的執(zhí)行，它亦是國家法律對仲裁制度合法性的確認(rèn)。在這一層面上，仲裁制度顯著地表現(xiàn)出本身所包含的司法權(quán)性，表現(xiàn)出了其作為法律所確認(rèn)的社會爭議解決方式的性質(zhì)。
仲裁僅有當(dāng)事人的意思自治是不夠的，國家法律對意思自治的補(bǔ)充和適當(dāng)限制十分必要。這里關(guān)鍵的新問題是國家法律在尊重當(dāng)事人意思自治和限制這種權(quán)利濫用之間如何平衡。
二、仲裁的性質(zhì)
仲裁的性質(zhì)，乃仲裁的根本，它是仲裁制度的本質(zhì)屬性，是仲裁制度基本特征的根源，是決定仲裁的具體規(guī)定以及實踐運(yùn)作的依據(jù)，也是我們熟悉和探究仲裁制度的根本出發(fā)點(diǎn)。
綜觀仲裁制度的演化發(fā)展歷史，國內(nèi)外眾多學(xué)者以各自獨(dú)特的理性視角，憑借對仲裁體系的整體把握和對仲裁制度未來發(fā)展趨向的合理猜測，大致提出了包括契約理論、司法權(quán)理論、混合理論和自治理論等四種不同的理論主張。綜合分析這些各具特色的理論，有助于我們?nèi)姘盐蘸褪煜ぶ俨弥贫?，以期達(dá)到和接近對仲裁本質(zhì)的真理性認(rèn)知。
(一)仲裁的契約論
仲裁的契約理論認(rèn)為，仲裁是一種契約，具有契約的屬性和特征。即仲裁是基于雙方當(dāng)事人之間的協(xié)議而設(shè)定的，仲裁程序也是根據(jù)當(dāng)事人在協(xié)議中的約定確定的，仲裁就是履行當(dāng)事人之間所訂立的有關(guān)解決糾紛的協(xié)議的結(jié)果。這種理論之所以強(qiáng)調(diào)仲裁的契約性，是認(rèn)為仲裁員的權(quán)力不是來自于法律規(guī)定，而是來自于當(dāng)事人之間的協(xié)議，由此仲裁權(quán)即是一種契約性權(quán)力。
仲裁的契約性是基于仲裁來源于雙方當(dāng)事人的授權(quán)，即當(dāng)事人之間存在著一種協(xié)議即契約，雙方當(dāng)事人依據(jù)自己的愿望和合意使仲裁庭獲得仲裁權(quán)，從而作出裁決，解決糾紛；同時，在仲裁庭和當(dāng)事人之間也存在著一種契約，這種契約是一種委托契約。法國學(xué)者尼布耶那認(rèn)為摘要：“仲裁裁決具有契約性質(zhì)，這是因為仲裁員權(quán)力的取得，不是來自法律或司法機(jī)構(gòu)，而是來自于當(dāng)事人間的協(xié)議。仲裁員是按照當(dāng)事人在協(xié)議中的意愿去裁定爭議的。當(dāng)事人讓仲裁員以公斷人身份作出裁定是一種真正的委托。由此，裁決也被注入了契約性……，如同所有協(xié)議一樣，裁決必然具有法定效力，而且具有終審判決的權(quán)威?！?/p>
契約論一般被分為兩個發(fā)展階段摘要：傳統(tǒng)契約論和現(xiàn)代契約論。傳統(tǒng)的契約論者堅持認(rèn)為仲裁是當(dāng)事人協(xié)議一致的結(jié)果，并據(jù)此反對國家對仲裁的干預(yù)。他們認(rèn)為，仲裁員是當(dāng)事人的人，仲裁員在進(jìn)行仲裁時扮演著當(dāng)事人的人的角色，而作出的裁決也是當(dāng)事人協(xié)議的結(jié)果，因而對被人有約束力。現(xiàn)代契約論者已經(jīng)放棄了“仲裁員是當(dāng)事人的人，裁決是一項基本的契約文本”的觀點(diǎn)，但是，他們?nèi)匀粓猿种俨玫钠跫s性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)仲裁活動是當(dāng)事人協(xié)議一致的結(jié)果，當(dāng)事人在仲裁活動中應(yīng)有充分的自由。因此，當(dāng)事人有權(quán)選擇法律來決定仲裁過程而不應(yīng)受到國內(nèi)法的約束。
我們認(rèn)為，契約論學(xué)者的主張在一定程度上指出了仲
裁制度的特征，明確了契約在仲裁制度中的重大功能，闡述了仲裁制度中當(dāng)事人意思自治原則的理論根源，有助于現(xiàn)代仲裁制度體系的進(jìn)一步完備?，F(xiàn)代仲裁制度的理論和實踐在尊重當(dāng)事人意思自治原則這一點(diǎn)上是一致的，這是因為充分發(fā)揮仲裁當(dāng)事人的自由意志是仲裁制度區(qū)別于法院訴訟的最重要特征，這是仲裁機(jī)制的立身之本；另一方面，當(dāng)事人的意思自治原則極大地提高了仲裁制度的效率，增強(qiáng)了仲裁制度的靈活性，進(jìn)而彰顯了仲裁制度的價值取向。
然而，我們不能同意契約論學(xué)者將仲裁制度的本質(zhì)視為契約性的主張。因為在契約論學(xué)者看來，現(xiàn)代仲裁制度在本質(zhì)上體現(xiàn)了當(dāng)事人的完全自愿性，仲裁是純粹的私人機(jī)制，不是國家行為的體現(xiàn)；仲裁員正是依照當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中所確定的意愿來行事的，仲裁當(dāng)事人的自由意志是仲裁員權(quán)力的唯一來源。可見，契約論學(xué)者將契約性視為仲裁制度的本質(zhì)特征，并且認(rèn)為仲裁制度和國家權(quán)力無關(guān)，即和國家司法權(quán)無涉。必須指出，在充分肯定契約性在仲裁制度中的重大功能的同時，不能隨意夸大，以致一葉障目。不難發(fā)現(xiàn)，在法律出現(xiàn)后，仲裁作為一種糾紛解決方式能夠在社會中合法地存在，必須依靠法律的確認(rèn)摘要：爭議當(dāng)事人合意選擇仲裁作為解決彼此爭議的方式，必須以國家法律答應(yīng)為前提，假如國家法律不答應(yīng)某種爭議事項以仲裁方式加以解決，那么當(dāng)事人選擇仲裁解決爭議就是無效的；仲裁當(dāng)事人對于仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁庭、仲裁地點(diǎn)和時間、仲裁所適用的實體法和程序法等方面的選擇，必須以國家法律給予當(dāng)事人此種權(quán)力為前提；對于仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，一般也要遵守執(zhí)行地的法律和有關(guān)國際公約。因此，契約性在仲裁制度中并不是絕對和無限制的，它終究無法擺脫一國法律的控制和支配。事實上，當(dāng)事人的意思自治原則其本身就是法律認(rèn)可的結(jié)果，意思自治原則在仲裁制度中的種種表現(xiàn)從本質(zhì)上說就是國家法律內(nèi)容和價值的反映?？傊?，仲裁制度中的意思自治原則是有限度的，這種限度是由國家法律所確定的，仲裁的意思自治原則只能在這一限度內(nèi)部分地排除國家法律對仲裁活動的干預(yù)。
(二)仲裁的司法權(quán)理論
仲裁的司法權(quán)理論是指國家對于仲裁所具有的控制權(quán)和調(diào)整功能。該理論認(rèn)為，仲裁雖然來自于當(dāng)事人的協(xié)議，但仲裁協(xié)議的效力、仲裁員的仲裁行為、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等方面，其權(quán)威性來自于國家的法律，來自于國家授權(quán)以及對國家司法權(quán)力的分割和讓度，因此仲裁具有司法權(quán)的性質(zhì)。
根據(jù)該理論，仲裁權(quán)即是一種司法性權(quán)力。司法權(quán)是國家所有的權(quán)力，是國家授權(quán)法院行使的一種權(quán)力。認(rèn)為仲裁權(quán)是一種司法權(quán)，實質(zhì)上就是認(rèn)為仲裁庭是國家司法組織的一個組成部分，仲裁員的權(quán)力來自于當(dāng)?shù)氐姆?，仲裁裁決和法院的判決具有同等意義。法國學(xué)者曼(Mann)認(rèn)為，對于爭議的最終裁斷是體現(xiàn)國家意志的一種國家主權(quán)行為，它只能由國家法律所設(shè)立的特定機(jī)構(gòu)來行使，當(dāng)事人選擇仲裁來解決彼此間的爭議必須是在仲裁地法明示或默示的范圍內(nèi)進(jìn)行。仲裁制度雖然體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治原則，具有一定的自治性，但是Mann指出，雖然在不同國家內(nèi)存在互有差別的規(guī)定，然而沒有人能夠指出，在哪一個國家的國內(nèi)法中具有某項法律規(guī)定或法律原則給予當(dāng)事人以超越該國法律管轄的權(quán)力，而且我們所謂的當(dāng)事人的意思自治也必須在特定的國家法律制度內(nèi)行使。仲裁在本質(zhì)上說是一種私人之間處理彼此權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的私法制度，而私法是一種國內(nèi)法，因此仲裁活動的合法性必須要得到內(nèi)國法律的認(rèn)可。國際公約在仲裁中的運(yùn)用實際上就是國家將其合并到內(nèi)國法中予以適用的結(jié)果，因此在仲裁領(lǐng)域根本不存在真正意義上的國際仲裁，仲裁本質(zhì)上就是一種國內(nèi)法律制度，受內(nèi)國法的約束。日本學(xué)者喜多川篤典認(rèn)為摘要：“盡管仲裁裁決基于私人間的協(xié)議，但是仲裁制度內(nèi)在本質(zhì)的理論依據(jù)，仍然來源于國家審判權(quán)的授權(quán)，從這種意義上說，仲裁裁決也是一種經(jīng)過授權(quán)的法院判決。”由此不難看出，主張仲裁權(quán)為司法性權(quán)力，實質(zhì)上是認(rèn)為仲裁權(quán)是司法權(quán)的一部分，是國家司法權(quán)的一種讓度。
毋庸諱言，現(xiàn)代仲裁制度從其產(chǎn)生時起，就是一種國家法律所認(rèn)可的爭議解決方式，現(xiàn)代仲裁制度從不曾真正地游離于國家法律體系之外，但是我們又必須看到，仲裁作為一種糾紛解決方式，和包括法院訴訟、調(diào)解和協(xié)商在內(nèi)的其他社會沖突解決機(jī)制存在著本質(zhì)上的差別。法院訴訟是我們所公認(rèn)的代表國家行使司法權(quán)的機(jī)制，法院的判決依靠國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行，法院訴訟的過程雖然也尊重訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，但是當(dāng)事人的意思自治被限制在一個較小的范圍內(nèi)；調(diào)解和協(xié)商，雖然兩者存在形式上的差別，但是它們都是完全民間性、自治性、徹底服從當(dāng)事人意思自治的爭議處理方式，無論是調(diào)解和協(xié)商的具體進(jìn)行程序，還是對爭議處理結(jié)果的履行，均充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，只要是當(dāng)事人具有不同意見，調(diào)解和協(xié)商程序就可能終止，即使處理爭議的結(jié)論已經(jīng)形成，當(dāng)事人也可以自由決定履行和否。在法院訴訟和調(diào)解和協(xié)商之間，仲裁突顯一種非凡的爭議處理機(jī)制摘要：以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，司法強(qiáng)制為后盾，高效而不失靈活地處理社會紛爭。
概而言之，仲裁的司法權(quán)理論將仲裁權(quán)和司法權(quán)同視為源于國家法律強(qiáng)制性規(guī)定的權(quán)力，漠視仲裁的相對獨(dú)立性，這不僅使仲裁權(quán)和司法權(quán)相混淆，使仲裁權(quán)成為變相的司法權(quán)，也使仲裁庭在行使仲裁權(quán)的過程中只能嚴(yán)格遵從裁決作出地國家的法律，權(quán)力受到了極大的限制，這不僅阻礙了糾紛的公正、及時解決，也限制了仲裁制度自身的發(fā)展。
(三)仲裁自治理論
一般認(rèn)為，自治論是由法國學(xué)者呂貝林—德維希(Rubellin-devichi)首先提出并予以全面闡述的。該理論指出摘要：我們探究仲裁制度性質(zhì)的關(guān)鍵是要考察仲裁是否已經(jīng)在司法性和契約性這兩者之外構(gòu)成了一個獨(dú)立的自治體系。這種考察的進(jìn)行和順利實現(xiàn)應(yīng)該借助于我們對于仲裁的目的以及仲裁當(dāng)事人不愿采取法院訴訟方式的承諾和保證，而不應(yīng)該一味地參照既有的契約制度和司法體系。仲裁制度是一種由商人們所自創(chuàng)的制度，它完全擺脫了契約原則和司法權(quán)的羈絆，已經(jīng)成為一種超國家的自治體系。仲裁協(xié)議和仲裁裁決之所以具有強(qiáng)制性，既不是因為契約，也不是因為執(zhí)行仲裁協(xié)議或仲裁裁決的法院所屬國法律的授權(quán)或讓和，而是因為這是國際商業(yè)關(guān)系的基本需要或內(nèi)在要求。因此，這一理論既反對將仲裁制度歸結(jié)為純司法性或純契約性，也反對混合論的觀點(diǎn)，而是主張不能把仲裁跟司法權(quán)或契約聯(lián)系起來判定仲裁的性質(zhì)，仲裁實質(zhì)上是超越司法權(quán)或契約的。
自治論的核心是在探究仲裁制度本質(zhì)的新問題上，強(qiáng)調(diào)不應(yīng)該著重分析仲裁體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的特征，而應(yīng)該將考察仲裁制度的重心放在探究仲裁的目的、功能、方法以及實際功能等的仲裁自身新問題。自治論認(rèn)為仲裁制度純粹是商人們自發(fā)創(chuàng)建和發(fā)展完善的體系，由獨(dú)立的商人們所形成的商業(yè)社會是仲裁制度得以建立、發(fā)展和完善的土壤，仲裁制度建立的目的和功能也就是為了解決商業(yè)社會中所形成的
商業(yè)糾紛，而仲裁制度較法院訴訟更為商人們所青睞的原因在于摘要：仲裁制度更為高效地處理商人之間的爭議。然而，仲裁制度具有這種高效的體系特征并不是基于國家司法權(quán)的行使，亦不是契約原則發(fā)展的產(chǎn)物，而是商人們?yōu)榱诉_(dá)到這種高效解決糾紛的目的在創(chuàng)建仲裁制度時精心設(shè)計的。仲裁是基于滿足商業(yè)社會解決糾紛的需要而產(chǎn)生的，和國家司法權(quán)的運(yùn)用和契約原則的存在均沒有直接的關(guān)系，它是一種超越司法權(quán)和契約性的完全自治的體系。
自治論學(xué)者是在全面批判歷史上已有的仲裁性質(zhì)的司法權(quán)論、契約論和混合論三種學(xué)說基礎(chǔ)之上創(chuàng)建和發(fā)展的，它將探究的重心放在仲裁制度自身的目的、功能、程序以及功效等方面，不僅深化了對其探究的理論深度，而且也拓展了對仲裁制度探究的視野，尤其是自治理論從一個全新的角度審閱和考察仲裁制度，強(qiáng)調(diào)仲裁制度的自治和獨(dú)立，充分肯定當(dāng)事人在仲裁過程中享有的高度自由和決定功能，無疑深刻地揭示了仲裁制度的自治性質(zhì)，值得肯定。然而，自治理論矯枉過正，在批判和否定以往理論的基礎(chǔ)上，卻走向了事物的另一極端摘要：仲裁制度是一個獨(dú)立自治發(fā)展的體系，仲裁制度不受主權(quán)國家的制約和管理，仲裁制度在一國法律支配范圍之外存在和發(fā)展，并且不受一國法院的干預(yù)和監(jiān)督。事實上，我們考查歷史，不難確認(rèn)這樣一個基本事實，就是仲裁制度在國家出現(xiàn)后就成為了主權(quán)國家所承認(rèn)的一種評判社會是非的方法和手段，從那時起仲裁制度就開始受到一國法律體系的支配和制約，仲裁制度本身亦構(gòu)成這種法律體系的一部分。和此同時，既然仲裁制度作為國家法律所認(rèn)可的一種爭議解決方式，那么它就和代表國家司法權(quán)的法院不可能不存在必要的聯(lián)系，法院對仲裁制度實施有限的監(jiān)督，不僅維護(hù)了社會正義、保證國家法律適用的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，也是仲裁制度自身健康發(fā)展所必需的。只要國家這種主權(quán)形式存在，只要法院這種國家機(jī)器還在運(yùn)轉(zhuǎn)，仲裁就不可能成為一種完全擺脫一國法院監(jiān)督的完全自治的體系。
三、仲裁制度的價值取向
仲裁的價值取向是仲裁理論探究中的基本的新問題，也是仲裁作為爭議解決機(jī)制存在的原因和根據(jù)，更是其自身發(fā)展的邏輯起點(diǎn)和歸宿。它從理論層面上決定和影響著仲裁制度的相關(guān)立法以及實踐運(yùn)作，并且為在仲裁實務(wù)中缺乏法律規(guī)制的仲裁行為提供原則和依據(jù)。
理論界對國際商事仲裁制度的價值取向已經(jīng)進(jìn)行了諸多具有啟示性和科學(xué)性的論爭和探索。例如，陳彬先生認(rèn)為，仲裁的首要目標(biāo)是公平，因為公平是程序制度的首要價值目標(biāo)，程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公平性；仲裁的第二價值目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)作為一種對社會資源進(jìn)行高效、合理配置的經(jīng)濟(jì)模式，除了渴求一種以公平作為基本價值目標(biāo)的裁決機(jī)制以外，還要求這種裁決機(jī)制具有同市場經(jīng)濟(jì)相契合的新的價值，以提高資源優(yōu)化配置的水平，通常這個新的價值目標(biāo)被概括為“經(jīng)濟(jì)”，或者“效益”。楊榮新先生認(rèn)為，國際商事仲裁的價值目標(biāo)是程序公平和程序主體性，而程序的主體性是仲裁的特有價值目標(biāo)。肖永平先生在論述如何維持仲裁制度的效益和公平之間的平衡時指出，國際商事仲裁制度應(yīng)以效益作為價值取向。陳安先生則認(rèn)為仲裁制度的價值取向應(yīng)該以公平為先，而非效益為先。宋連斌先生指出摘要：“從根本上講，仲裁之所以發(fā)揚(yáng)光大，是因為它以效益為價值準(zhǔn)則，即通過當(dāng)事人自愿選擇的私人中介，在不違反社會公共的利益和盡量不動用公共權(quán)威情況下解決糾紛，從而實現(xiàn)市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)及社會資源的合理配置，使當(dāng)事人和社會都能得到較大利益或避免較大損失?！?/p>
綜合以上學(xué)理分析，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界目前對仲裁制度的價值取向的論爭是緊密圍繞效益和公平孰重孰輕而進(jìn)行的價值選擇，當(dāng)然在探索仲裁的價值取向時，還應(yīng)該將仲裁和訴訟制度進(jìn)行對比，即橫向比較仲裁制度和訴訟程序誰更重視效益還是首選維護(hù)公平。其實，效益和公平是所有爭端解決程序追求的目標(biāo)，仲裁自不例外。
仲裁以效益為其價值目標(biāo)是顯而易見的。仲裁程序靈活、一裁終局，極大地縮短了仲裁周期，減少了當(dāng)事人的成本；仲裁員是兼職的，無需耗費(fèi)國家公帑供養(yǎng)，仲裁是當(dāng)事人自愿選擇的私人解決糾紛的過程，一般不需要國家公共權(quán)威的介入，節(jié)約了社會公共資源；仲裁以平等主體(商人)之間的財產(chǎn)性糾紛為裁決對象，客觀決定了仲裁必須以效益為其價值目標(biāo)，在市場經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)濟(jì)人(商人)的行為都是以效益為取向，迅速快捷地解決糾紛是商人對仲裁制度的基本訴求。有關(guān)仲裁制度較之訴訟體現(xiàn)效率優(yōu)先原則，前面在制度特征里已作闡明，在此毋庸贅述。
仲裁實行一裁終局以及法院在大多數(shù)情形下只對仲裁進(jìn)行程序?qū)彶?，不審查裁決的實體。一些學(xué)者因此對仲裁的公正性表示懷疑，甚至認(rèn)為仲裁只強(qiáng)調(diào)效率不重視公正，選擇了仲裁就等于選擇了風(fēng)險。這是對仲裁公正性的一種誤解。
如何熟悉仲裁的公正?公正有程序公正和實體公正之分。在仲裁中，仲裁員是獨(dú)立的，和爭議的事實和利益沒有關(guān)聯(lián)，仲裁員需要平等地對待雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人是平等的，有平等、充分陳述案情的機(jī)會；雙方當(dāng)事人對仲裁程序如何進(jìn)行有較大的選擇權(quán)和決定權(quán)，可以充分、自主地參和仲裁程序；仲裁程序如違反了自然公正，仲裁裁決則可能被法院撤銷或者拒絕承認(rèn)及執(zhí)行；等等。因此，仲裁追求程序公正是顯而易見的。
實體公正同樣決定著仲裁的命運(yùn)。假如仲裁只是快、只是程序上公正，但缺乏實體公正，無疑會打擊整個社會對仲裁的信心，仲裁制度不可能延續(xù)至今，更無未來發(fā)展可言。仲裁制度有其自身保證實體公正和消解錯案的內(nèi)在機(jī)制。第一，當(dāng)事人在仲裁中享有極大的自主權(quán)，可以選擇自己信賴的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員來處理爭議，假如當(dāng)事人懷疑仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁員的公正性，則完全可以不作此選擇；仲裁機(jī)構(gòu)是民間性的，仲裁員也是兼職的，仲裁又以當(dāng)事人之間的合意為基礎(chǔ)，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員的聲譽(yù)和能力假如得不到當(dāng)事人的信賴，該機(jī)構(gòu)或者仲裁員勢必被淘汰。能否做到實體公正是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員的生命線所在。第二，對仲裁員在道德行為準(zhǔn)則和專業(yè)水準(zhǔn)上的高標(biāo)準(zhǔn)要求，本身即是確保仲裁實體公正重要而有效的手段。第三，程序公正自身就是實現(xiàn)實體公正的途徑和保障。在一個公正的程序里，仲裁員由當(dāng)事人自己選擇的獨(dú)立人士，當(dāng)事人地位平等且又受到平等對待，程序是高度透明的，對當(dāng)事人無秘密可言，枉法裁決的可能性是極小的。第四，一些仲裁機(jī)構(gòu)為了謀求仲裁實體公正，采取了一定的監(jiān)督辦法。例如，國際商會仲裁院設(shè)立了裁決書形式核閱制度，仲裁員在簽署裁決書之前應(yīng)將裁決書草案提交仲裁院，仲裁院可以對裁決書的形式提出修改，并在不影響仲裁庭自主權(quán)的前提下，提醒仲裁院注重裁決實體新問題。此外，在極端的條件下，法律答應(yīng)法院對仲裁進(jìn)行實體審查，法律沒有完全禁止法院對仲裁進(jìn)行實體監(jiān)督，而是為其留下一定余地。例如，裁決內(nèi)容違反可仲裁性和公共秩序的，法院可以撤銷或者拒絕承認(rèn)及執(zhí)行。這是各國普遍接受的作法。
總而言之，在全球化迅猛發(fā)展的今天，一個高效、公平的民間爭議解決機(jī)制，已成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀要求；立足仲裁自身的發(fā)展，也應(yīng)該將公平、效率之平衡作為自身追求的目標(biāo)，而且這種追求是沒有止境的。否則，仲裁就必將失去其生存、發(fā)展的空間。其一，離開了公平的效率必定毫無意義；其二，從某種意義上來說，離開了效率的公平所造成的不經(jīng)濟(jì)亦會導(dǎo)致對于仲裁當(dāng)事人最終的不公平；其三，拋卻了效益，當(dāng)事人甚至就不會想到仲裁這種爭議解決機(jī)制。
