證明責任分配原則范文
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1案例簡介——問題的說明
中國工商銀行股份有限公司鄭州某支行(以下簡稱鄭州某支行)狀告楊某借款案。
(1)原告鄭州某支行于2008年9月14日向法院提交民事訴狀稱。
2005年8月13日，鄭州某支行與自然人楊某簽訂借款合同一份，約定楊某向鄭州某支行借款8萬5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于楊某購買轎車一部，借款由自然人張某提供保證。至2008年8月12日止。楊某尚欠鄭州某支行5萬元借款未還。請求人民法院判令楊某返還5萬元借款及其利息。另外，鄭州某支行雖然同楊某就楊某所購買的A型汽車簽訂了抵押合同。但因楊某于2008年11月13日因搶劫被法院判處無期徒刑，其轎車在案后被家屬藏匿，致使抵押權無法實現，故要求張某直接承擔保證責任。
(2)被告楊某并未向法院提交答辯狀，而被告張某向法院提交答辯狀稱；
①張某在同鄭州某支行簽訂保證合同時，并未被告知其所簽訂的為保證合同，屬于重大誤解，故該保證合同為可撤銷的合同。請求法院依法撤銷該合同。
②鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同。抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現債權。被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。
③張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。故在借款同糾紛未經審判。并就債務人楊某財產依法強制執行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。
若從民事實體法上分析該案件，其法律關系并不復雜。但法官在審理案件的時候對案件的證明責任進行不同的分配，則可能導致案件處理結果的不同。如該案中，作為抵押物的A型汽車是否滅失應當由誰證明。另外如果保證人張某認為應當先就A型汽車實現債權，則其是否應當承擔尋找汽車的責任。本文試圖從客觀證明責任分配理論的角度厘清案件事實，求證較為客觀的處理結果。
2證明責任的基本內涵
民事訴訟的本質應該是將客觀的法律規定準確地適用于每一個具體的訴訟案件中去。法律以一個假定的在其規范中抽象表述的要件為出發點，但是，只有當此等抽象的要件變成了具體的事實之后。易言之，只有當法律秩序規定的作為其法律命令的前提條件的外在事件已經發生，于此相關的命令才可能被執行。從一完全法條自身結構考查，如果要考察該完全法條中所規定的法律后果是否可以得以實現。必須根據該法條規定為假設條件所涉的法律事實的存在與否來決定。這就牽涉到對完全法條中假設條件所涉的事實情況是否存在加以證明的問題。針對案件事實，在民事訴訟案件中，如果案件所涉事實情況存在與否真偽分明。則可以由法官直接適用法律加以確認并作出判決，但是因時間的一維性所致，眾多的案件事實并不能真偽分明地得以確認。常常會出現這樣的情況。即作為爭訟基礎的事件不可能在每一個細節上均能得到澄清。對于法官的裁決具有重要意義的事實，既不能被查明已經發生，也不能被查明沒有發生。在這樣的情況下法官又將如何為裁判行為呢?法官因對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予以裁決的可能性是不存在的。只要判決的訴訟條件基本具備，法官總是要么對被請求的法律效果已經發生予以肯定，要么對該效果未發生予以肯定，因此在民事訴訟中，要么對被告作出判決。要么駁回訴訟。法官在案件事實真偽不明時，因對一事實主張的真實性的懷疑所生之不利后果裁決由哪一方當事人承擔，這就是證明責任所要解決的問題。
2.1語境的選擇：規范說
證明責任問題為訴訟法中最為重要且爭議最多的問題之一，其被有關學者稱為“猜想級”問題。證明責任被稱為“民事訴訟的脊梁”。在司法三段論的運用中，證明責任連接了大前提(實體權利義務規范)和小前提(案件基本事實)，故又被認為是溝通民法與民事訴訟法的一道橋梁。
本文不致力于對目前證明責任研究狀況的評判，僅欲就證明責任的基本理論分析抵押權實現中的證明責任分配問題。
迄今為止，“關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說(DieNormentheorie)。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說存在的問題還要多”。
依照羅森貝克所提出的規范說，“只有當法官對應當得出具備法律規范條件的結果的情況，簡言之，對具備法律規范條件獲得了一個積極心證時。他才會適用該法律規范，也就是說，他才可能確認法律規范的效力已經發生，因此，不僅當法官對不具備此等條件形成心證時，不會適用該法律規范，而且當法官對是否具備這樣的條件存疑時，也不會適用此等法律規范。這種不確定的不利后果由要贏得訴訟必須要求適用該有疑問的法律規范的當事人承擔”。由此，羅森貝克得出了證明責任的基本原則：不適用特定法律規范，其訴訟請求就不可能得到支持的當事人，承擔法律規范要素在實際發生的事件中被實現的證明責任，或者簡單地說，對擬適用的法律規范的條件承擔證明責任。他之所以承擔證明責任，是因為，如果該要色的存在未予以澄清，就不適用對其有利的法律規范，該事實上的不確定性成為他的負擔。從法律規范相互之間的關系出發，羅森貝克認為“法律規范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規之間中存在著矛盾。而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定對立關系”。
基于此，規范說將實體法規范區分為權利產生規范、權利阻礙規范和權利消滅規范。其中權利產生規范是指能夠產生某種權利(主要是請求權)的規范；權利阻礙規范是妨礙權利產生的規范；而權利消滅規范是指使已經產生的權利歸于消滅的規范。因此，原告(主張權利存在的人)應對權利產生規范的要件事實承擔證明責任。而被告(否認權利存在或主張權利消滅的人)則須承擔權利阻礙規范或權利消滅規范的要件事實的證明責任。
2.2證明責任的雙重含義
我國的證明責任是德國法上的概念，于19世紀末經日本傳入我國。“在匯納大陸法系經典理論的德國訴訟法術語中，證明責任被寫作‘Beweislast’”。“接受德國訴訟法理論影響的大陸法系學者普遍認為，‘Beweislast''''一詞包含雙重含義；其一，是指當事人在具體的訴訟過程中，為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據的必要性……；其二，是指在口頭辯論結束之后，當事人因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實為構成要件的法律發生效力而承擔訴訟上的不利益……”
一般認為，第一種意義上的證明責任指的是主觀證明責任，而第二種意義上的證明責任指的是客觀證明責任。主、客觀證明責任的區分為我國立法所確認。最高人民法院于2001年頒行的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”此為客觀證明責任的規定。另外《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張有責任提供證據，此為主觀證明責任的規定。主觀證明責任僅規定當事人在訴訟中的某種行為責任，是純粹訴訟上的責任，與實體法并無關聯，本文探討的抵押權實現僅涉及到實體法條文。它更多地牽涉到客觀證明責任。因此本文僅在客觀證明責任的范圍內指稱證明責任概念。
3客觀證明責任在抵押權實現中的分配
3.1“抵押合同生效”是否為權利產生規范之要件事實
我國《合同法》是否嚴格區分合同的成立與生效，學界尚有爭議。但從《合同法》的結構上看，區分合同的成立與生效已為我國立法所確認。“我國原來的立法中對于合同的成立與合同的生效并未嚴格區分，實踐當中也時有誤解，學術界則不斷有人強調這種區分。不過，《合同法》已經嚴格區分這兩個概念，于第二章規定‘合同的訂立’，于第三章規定‘合同的效力’”。在區分合同成立和生效的基礎上，抵押權的存在應當以抵押合同的成立并生效為前提。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第38條規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第172條第1款規定：“設立擔保物權。應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”《物權法》第185題條第1款規定：“設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”證明抵押合同的存在是抵押權人行使抵押權的前提。從客觀證明責任分配的理論上看，主張抵押權存在的一方當事人需要承擔證明抵押合同的成立的證明責任毋庸置疑，但抵押合同生效的證明責任分配則存在一定的爭議。《證據規定》第5條規定：“主張合同成立并生效的一方當事人，對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”。此條立法直接將合同生效作為了主張合同請求權的權利產生規范，即主張合同權利的一方當事人除了要證明合同的成立外，尚需要完成合同生效的證明責任。從客觀證明責任的構成上看。主張合同權利的一方當事人要對合同的生效要件加以證明。
《合同法》第44條對合同的生效作出了規定，依法成立的合同，自成立時生效。此條將合同的生效要件直接歸納為“依法成立”。學者一般認為，這里的“依法”應當指的是我國《民法通則》第55條的規定，該條對法律行為規定了三個條件，此三個條件應當為《合同法》第44條所述的“依法”。“理論和司法實務界在解讀‘依法成立的合同’之‘依法’時，仍是回歸至《民法通則》第55條，也即以《民法通則》第55條套用于合同法中，用《民法通則》第55條規定的民事法律行為要件作為合同的有效要件”。
證明責任的此種分配事實上加重了主張合同權利一方當事人的證明責任。在《民法通則》第55條規定了合同生效條件的同時，《合同法》第3章又分別規定了與合同有效相對應的三種效力狀態。即合同的無效、效力待定和可撤銷、可變更。我國臺灣民法中并未直接規定合同有效要件，而僅僅以合同的無效、效力待定以及可撤銷、可變更作為合同有效的權利阻卻要件。將合同不生效的證明責任直接分配給了否認合同效力的一方當事人。此即采用了羅森貝克的規范說。按照規范說的觀點，合同生效并不是權利產生規范之要件事實，而是將合同生效之反面——合同不生效力的諸種情形，作為權利阻礙規范之要件事實。即并不是積極正面規定合同的生效要件。而是從消極負面規定合同不生效力的要件。因此，“主張契約請求權者。僅需主張并證明契約已因意思表示一致而成立，且其主張的請求權，屬于契約內容，而不必就所有我們的通說所謂的生效要件負舉證責任。相反地，一方若主張契約請求權，他方不否認契約成立，唯主張契約有無效或被撤銷等情事，即主張效力阻卻事由的存在，原則上，他方應就效力阻卻事由負舉證責任”。
綜上，在實現抵押權的訴訟中，依照我國《證據規定》，抵押合同的成立和生效均應由主張抵押權的一方加以證明。立法者將抵押合同生效作為權利產生規范予以規定，直接導致主張權利一方當事人證明責任不合理的加重。
3.2因抵押代位物而引起的證明責任分配
抵押物毀損、滅失或者被征收將直接影響抵押權的實現。另外，主債權上擔保方式的多寡也將導致抵押物毀損、滅失或者被征收后的證明責任分配不同。如果主債權上僅有一個抵押擔保，則涉及到抵押物是否毀損、滅失或被征收的證明責任、是否有代位物的證明責任、代位物范圍及價值多寡的證明責任。如果主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保，則除了涉及到以上三類證明責任外，還涉及擔保責任承擔順序的證明責任。
(1)主債權上僅有一個抵押擔保的證明責任分配。
我國《擔保法》第58條規定：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產”。《物權法》第174條規定：“擔保期間。擔保財產毀損、滅失或者被征收等。擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”從民事實體法上分析。基于抵押權的物上代位性。若抵押物毀損、滅失或者被征收，則擔保物權人可以就代位物優先受償。但從抵押權人實現抵押權的程序上看，至少需要解決三個問題：第一，抵押物是否已經毀損、滅失或者被征收，應當由誰承擔證明責任；第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否有代位物，應當由誰承擔證明責任；第三，代位物的范圍及價值是多少，應當由誰承擔證明責任。
第一，關于抵押物是否已經毀損、滅失或者被征收的證明責任分配。
依據羅森貝克的規范說，“證明責任分配原則是。‘如果沒有一定的法規可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證。’”簡而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證。”“每一方當事人均必須主張和證明對自己有利的法規范(=法律效力對自己有利的法規范)的條件。”依據《物權法》第174條，擔保期間。擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。對抵押權人而言，此為權利產生規范。但并不能因此得出結論說擔保物是否毀損、滅失或者被征收的證明責任由抵押權人承擔。《物權法》第193條規定：“抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的。抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值。或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。”此條將維持抵押財產價值規定為抵押人的義務，抵押物價值的減少對抵押權人是一種不利后果。若抵押物滅失且沒有代位物的，可導致抵押權的消滅。故就抵押物的毀損、滅失或者被征收本身，對抵押人來說是一種有利狀態。應當由抵押人就抵押物是否毀損、滅失或者被征收承擔證明責任。并提供抵押物毀損、滅失或者被征收的原因，若抵押人未提出證據證明抵押物已經毀損、滅失或者被征收，則視為抵押物未毀損、滅失或者被征收，抵押人應當承擔提供抵押物的責任，
第二，在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物的證明責任分配。
在抵押物毀損、滅失或者被征收后，是否存在代位物直接影響到抵押權人抵押權的實現。故若抵押權人欲引用物權法第174條就抵押物的代位物主張權利，似乎要證明代位物的存在。但證明責任如此分配。事實上已經剝奪了抵押權人就代位物行使抵押權的權利，抵押權人很難證明代位物是否存在。依規范說。可以通過法律上的事實推定來完成代位物是否存在的證明過程。“所謂法律上的事實推定是指，法律規定以某一事實的存在為基礎，據以認定代征事實存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否滅失及滅失原因的證明責任歸抵押人。如果抵押物滅失的原因能夠得以證明，那么代位物是否存在的事實亦可以通過法律上的事實推定得以證實。如果抵押物是因第三人侵權而毀損、滅失的，則第三人有提供代位物的責任；如果抵押物被征收的，則根據《物權法》第42條的規定，征收人有提供代位物的責任。另外，《物權法》第191條第二款規定，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產，據此，抵押人亦不得放棄取得抵押財產代位物的權利。
綜上，是否存在代位物的事實可以通過抵押財產滅失的原因進行法律上的事實推定予以證實。該證明責任事實上分配給了抵押權人，若抵押人認為代位物不存在的，可以通過提供反證推翻這一推定。
第
三、在抵押物毀損、滅失或者被征收后。代位物價值的證明責任分配。
在抵押物毀損、滅失或者被征收后，如果代位物范圍業已被證明確定，則代位物的價值可以通過拍賣、變賣或折價予以確定。但如果代位物的存在是通過法律上的事實推定予以證明的，則就涉及到了代位物價值的確認問題。代位物價值的大小同抵押物消滅的原因關系密切，該問題亦可以通過前述法律上的事實推定予以證明，抵押人亦可以通過提供反證來推翻這一推定。
(2)主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保時，擔保責任承擔順序的證明責任。
如果一個主債權上有多個擔保方式存在，會涉及到實現擔保的順序問題。《物權法》第176條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”。當主債權上既有債務人提供的抵押擔保又有第三人提供的保證擔保，且當事人對實現擔保的情形沒有約定的，在債務人隱匿抵押財產時。債權人是否可以以找不到抵押財產為由。要求保證人直接承擔保證責任。《物權法》第176條規定，有債務人提供的抵押擔保的，必須先就該抵押實現債權。此種情形下，債權人如果放棄前一順序擔保的，后一順序保證人在放棄的范圍內免除保證責任，此將導致債權人失權的后果。債務人隱匿抵押財產并不當然導致抵押權的消滅，故此種情形下，債權人不能直接要求保證人承擔保證責任。但如果抵押物滅失且沒有代位物的，將導致抵押權的消滅，此時債權人可以要求保證人直接承擔保證責任。根據規范說，如果債權人主張抵押權因沒有代位物而消滅，則抵押物消滅且沒有代位物的證明責任應該由債權人承擔，保證人沒有證明抵押物沒有消滅或雖然消滅但有代位物的責任。
4案例分析——問題的解決
4.1原告訴訟中的證明責任分配
(1)鄭州某支行與被告楊某之間的證明責任分配。鄭州市某支行需要證明其與楊某之間的借款合同成立并生效、楊某有逾期未還款的違約行為、楊某逾期未還款的數額。鄭州市某支行對楊某主張抵押權需要證明雙方之間抵押合同成立并生效。
(2)鄭州某支行與被告張某之間。鄭州某支行需要證明其與張某之間存在保證合同且合同成立并生效。若鄭州某支行主張張某直接承擔保證責任。則其需要證明作為抵押物的A型汽車滅失且沒有代位物存在。
4.2被告辯稱中的證明責任分配
(1)案件被告張某主張保證合同屬于重大誤解。《合同法》規定，因重大誤解而訂立的合同為可撤銷、可變更的合同，其可以阻卻對方對合同權利的主張。依規范說，適用權利阻卻規范的當事人應對該規范的適用承擔舉證責任。故該案中，張某應對是否存在重大誤解承擔證明責任。
(2)張某訴稱：鄭州某支行同借款人楊某之間簽訂有抵押合同，抵押物為楊某利用借款所購的A型轎車。鄭州某支行應當先就該轎車的擔保實現債權，被告張某僅應對該轎車擔保以外的債權承擔保證責任。張某訴稱據以引用的條文為《物權法》第176條，該條適用的前提為債權人和債務人之間有抵押合同的存在。《物權法》第176條亦為權利阻卻規范，由主張適用該規范的一方當事人對該條的適用承擔證明責任。該案中，張某需要證明原告同債務人楊某之間存在抵押合同。但該抵押合同的存在已經由原告在起訴書中予以說明，故應當視為自認，張某因原告的自認而完成了此證明責任。
(3)張某辯稱：張某與鄭州某支行之間簽訂保證合同中，保證方式為一般保證。在借款同糾紛未經審判，并就債務人楊某財產依法強制執行仍不能履行債務前，張某對原告鄭州某支行可以拒絕承擔保證責任。一般保證的保證人具有先訴抗辯權，此抗辯權所涉條文為《擔保法》第17條第2款，亦為權利阻卻規范，故張某應當對保證方式為一般保證承擔證明責任。
5結語
從我國目前的研究現狀看，證明責任問題一直是訴訟法學學者研究的課題，民事實體法學者研究甚少。但從客觀證明責任的基本內涵看。客觀證明責任本質上是實體法上的一種風險負擔的規則，其從法律關系的構成要件出發。對法律關系所涉風險予以分配。民事理論界及立法界對客觀證明責任的忽視，導致實踐中證明責任運用的混亂。直至最高人民法院頒行《關于民事訴訟證據的若干規定，此種狀況才稍稍好轉。但即使是《證據規定》本身也存在眾多的不合理的規定，如本文所提到的《證據規則》第5條對于合同成立及生效的證明責任的分配，加大了主張合同權利一方當事人的證明責任。脫離民事實體法很難將客觀證明責任系統化，應當將客觀證明責任“從單純研究具體的證據提供責任中解脫出來，把目光對準大量的實體法規范，展開客觀證明責任的研究，因為客觀證明責任和與此相關的舉證責任問題的主戰場不在民事訴訟和民事訴訟法自身，而在實體法領域。”建議民法理論界將客觀證明責任的研究納入理論研究范圍，從法律關系的構成要件上考慮客觀證明責任的分配。