民法法源審視與設計綜述范文

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一、民法法的淵源的概念界定

民法法的淵源與法的形式區分來源于法律淵源與法律形式概念的區分,后者是理論界爭論的問題之一。“法律淵源”這個術語來源于羅馬法,后傳入英美法系國家,國內引進這個概念也是近代以來學習西方法律制度的結果。“淵源”在漢語中的意思是源頭,根源,來源。按字面意思解釋,法律淵源應該是指法律產生和發展的來源,或者說法律何以出現的源頭。這容易聯想到法律一般有幾個源頭,如習慣、道德規范、正義觀念、國家意志或歷史文化傳統,那么法律淵源應該是指以上提到的一些法律來源地。但事實上這就是現在法學理論界的爭論點所在。

現在理論界對法律淵源的界定一般存在兩種觀點,一種是把法律淵源理解成法的表現形式,那么法律淵源就是指憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規等法的具體存在形式,也就是指英國法學家戴維·M·沃克在其撰寫的《牛津法律大辭典》中對法律淵源進行解釋的后三種解釋;另一種是把法律淵源理解成法的實質淵源,比如說法根源于國家權力還是法的自然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社會物質生活條件,或者指法的內容或材料淵源,即法是來源于政策、習慣、宗教、禮儀、道德、倫理等。我們要確認法律淵源究竟是采取哪種解釋才更具合理性應該要關注這個概念來源地的解釋,因為字面上的解釋很容易受翻譯、語言等因素的影響。博登海默在《法理學:法律哲學法律方法》一書中將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源,他認為將法的淵源劃分為這樣兩大類別是恰當的,所謂正式淵源是指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源,包括憲法、法律、行政法規、行政命令、條例,自主的或半自主的機構和組織的規范性文件條約、其他協議及司法先例;

所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項,而這些材料和事項尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現,主要包括正義的標準,理性和事物的性質,個別平衡,公共政策,道德信念和社會傾向,習慣法。先不討論他對法律淵源的分類是否一定合理,但從他的分類方式可以說明他對法律淵源的解釋采取第一種做法,而不是指法律來源于何種更高位的概念。大陸法系的一些國家對于法源的解釋也基本與此類似,事實上我國法學界對法律淵源的理解也取得了一定共識,大部分贊同這種做法,即把法律淵源理解成法律的外在表現形式。因此可以說民法法的淵源可以理解成民法規范的外在表現形式,而非民法規范得以確定需要考慮的實質性的因素。就如王利明教授所說:民法淵源是指民事規范借以表現的形式,主要表現在各國家機關根據其權限范圍內制定的各種規范性文件之中。

二、民法法律淵源的立法視角和司法視角的審視

沿著區分法律淵源概念的思路,我們還要注意的是我國對于法律淵源的定位是從立法視角上來看的,這一點至關重要。何為立法視角?其實簡單地說就是把立法作為產生法律的唯一途徑,立法走到哪里,哪里才是或就是法律淵源所在。這方面周旺生教授的觀點較為典型,周老師在《重新研究法的淵源》一文中指出:“法的淵源是由三項基本要素所構成的概念和事物。這三項基本要素分別為:資源、進路和動因。所謂資源指法和法律制度是基于什么樣的原料形成的,是基于習慣、判例、先前法、外來法還是基于道德、宗教戒律、鄉規民約、政策、決策、學說之類形成的。所謂進路是指法是基于什么樣的途徑形成的,是基于立法、行政、司法還是基于國際交往形成的。所謂動因是指法是基于什么樣的動力和原因形成的,是基于日常社會活動、社會發展的需要,還是基于經濟、政治、文化、歷史之類作用形成的。法的淵源中的資源性要素是法和法律制度據以形成的原料性或質料性淵源。在進路性淵源中,立法是法和法律制度得以形成的尤為重要的途徑。”

而關于動因性要素,周教授則認為是根本的要素。周老師在對法的淵源的“進路性要素”進行了分析后接著說:“立法作為法的淵源的重要進路性要素,它是一種主動的立法途徑;在通常情況下,它是產生諸如憲法、法典和重要法律的途徑性淵源。因而對立法這一法的淵源我們應予更多的關注,更多地注意實現其作為特別重要的法的淵源的價值。”法學理論的發展,其實都帶有為立法服務的態度,是否能給立法帶來借鑒作用很大程度上是作為法學研究是否成功的一個衡量標準。法律淵源的立法視角觀念由很多因素所共同決定。首先是上面提到的我國法學研究領域把立法作為主要視角的觀念,導致理論研究不能審視法律淵源領域存在的問題,而這點又是由其他兩個原因所決定,首先是我國是個受大陸法系影響深遠的國家,制定法是我國的一貫傳統。大陸法系追求用成文法的方式確定法律的系統性和完整性,突出表現是法典化,比如潘德克頓法學要求德國民事立法追求法律規范的細致全面,法律概念的完美詮釋,使得民事活動盡量囊括在立法規定的范圍內。

我國繼承了大陸法系的這種特點,在民事立法方面追求法律的成文化,這種特點又決定著在法律運行過程中法官扮演消極的角色,法官被當做是法律機器,極少出現法官立法的情況,也就意味著法律淵源必須要以立法視角來分析,但這種特點也存在著許多缺陷,這點接下來會提到;另一個原因是涉及到我國的政治體制。因為我國憲法規定全國人民代表大會行使最高國家立法權,其他機關都不具有與其相同的立法權力,它的立法權限要求國家立法工作主要由其承擔,同時我國的政治體制不是三權分立,法院相比立法機關或行政機關,在國家權力分配上處于弱勢,這當然也包括立法權限的不足,法官的判決必須在已有的立法基礎上做出。所有這些因素共同決定了我國的法律淵源定位在立法視角上來研究。但是僅僅從立法視角來研究法律淵源明顯會出現問題,也是給法律淵源領域的研究帶來了瓶頸,這里主要從兩方面分析這種視角對我國的影響。

其一是與這種視角緊密聯系的制定法文化給我國法律發展帶來了種種問題。首先是法律的統一性不足,制定法的固定性決定了對于一個民族文化差異巨大,現實復雜多樣并處在高速發展時期的國家來說,法律會出現滯后性和不統一性的特征;其次是我國制定法過于抽象。這由我國宜粗不宜細的立法原則所決定的,我國法律缺乏在實行過程中的明確性和詳細性,這也對我國法官隊伍素質提出了過高的要求;最后制定法在立法過程中無形中導致了立法與司法的分離,這對于法律的運行造成了不應有的斷裂,這三個問題只是對于制定法缺陷的部分分析,其種種缺陷日益為立法者和司法者所公認。其二是制度設計層面。法律淵源是整個法律大廈的基石,而立法權分配上立法機關和司法機關是兩個主體,立法視角只強調立法機關的立法權限而忽視了司法機關的權力,這本身是一種國家權力失衡的表現,當適用法律解決現實問題的機構不具備制定法律而只知道運用法律時,行為的公正性和合理性就會大打折扣。法律淵源制度的設計在于使法律淵源能更好地解決現實中不斷出現的問題,這就需要從多個角度來審視法律淵源是否全面合理,這不是僅僅立法機關一個部門的工作就能解決的,而是一個系統工程,所以立法視角人為地限制了法律淵源的發展。