淺析民事檢察權(quán)的正當(dāng)性與適當(dāng)性范文

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一、民事檢察權(quán)的正當(dāng)性

民事檢察權(quán)是《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督權(quán)在民事訴訟中的具體表現(xiàn)形式，考察其正當(dāng)性需追溯民事檢察權(quán)的歷史淵源，了解其從哪里來;解析其在既定法中的靜態(tài)配置，定位其現(xiàn)在的層次與地位。

(一)民事檢察權(quán)的歷史變遷

回顧民事檢察權(quán)在民事訴訟中的變遷，首先需要拾掇我國民事訴訟制度不同歷史時期的普羅透斯之臉。①根據(jù)訴權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)地位的不同，筆者將我國民事訴訟模式的實踐過程劃分為四個階段，分別為超職權(quán)主義時期、職權(quán)主義時期、當(dāng)事人主義時期和政策呵護下的當(dāng)事人主義時期(也可稱為準(zhǔn)當(dāng)事人主義時期)。

1．超職權(quán)主義時期(1949－1966年):啟蒙期

1951年9月3日，中央人民政府頒布了《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》、《中央人民政府最高人民檢察署暫行組織條例》和《各級地方人民檢察署組織通則》，這些法規(guī)確定了公開審判、巡回審判、陪審制等審判原則和制度，對檢察機關(guān)參與民事訴訟提出了要求。而后，檢察院組織法中明確規(guī)定檢察機關(guān)可參與民事訴訟。該時期受蘇聯(lián)法律體系模式影響較大，法院和檢察院在民事訴訟中的主要任務(wù)是依職權(quán)查明事實，法院、檢察院有權(quán)代表國家對當(dāng)事人的各項處分權(quán)進行監(jiān)督，不受當(dāng)事人處分和請求范圍的限制。但是，限于當(dāng)時階級斗爭的形勢和檢察機關(guān)自身的條件，從全國范圍看，檢察機關(guān)參與民事案件的業(yè)務(wù)開展極少，與檢察機關(guān)在刑事訴訟中所起的作用相比，民事訴訟中的作用基本上可以忽略。

2．職權(quán)主義時期(1978－1997年):起步期

1982年通過的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》以一個條文規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動實行法律監(jiān)督”，沒有明確抗訴的范圍;1988年最高人民檢察院設(shè)立了民事行政檢察廳，實務(wù)界重新關(guān)注檢察監(jiān)督問題。1991年《民事訴訟法》增加了兩條關(guān)于抗訴的規(guī)定，正式確立了檢察機關(guān)的抗訴監(jiān)督制度。而后，各地檢察機關(guān)陸續(xù)設(shè)立民事行政檢察部門，逐步開展民事抗訴監(jiān)督，其中標(biāo)志性的案件是1991年新疆伊犁市哈薩克自治州人民檢察院提出的“張某與茍某購銷合同糾抗訴案”和浙江省人民檢察院提出的“富陽村民夏某訴公安局治安行政處罰抗訴案”獲得改判，相繼成為全國首例民事、行政抗訴改判案例。但該階段民事訴訟還是傳承糾問式模式，人民法院需依職權(quán)查明案件事實，追求客觀真實，并主導(dǎo)民事訴訟整個過程。檢察機關(guān)的抗訴監(jiān)督處在混沌的摸索階段，抗訴數(shù)量不多，監(jiān)督職能未能充分發(fā)揮。如繼民事行政抗訴首例改判后，當(dāng)年全國各級檢察機關(guān)僅受理民事行政申訴2361件，立案644件，結(jié)案572件，抗訴9件［3］。

3．當(dāng)事人主義時期(1998－2006年):質(zhì)疑期

隨著改革開放的逐步深入，社會主義市場經(jīng)濟不斷成熟，學(xué)界對市民社會的理論和西方民事訴訟法理念的學(xué)習(xí)和研究亦取得了階段性的成果，個體權(quán)利得到強化。1991年《民事訴訟法》實施后，理論界開始反思職權(quán)主義的民事訴訟模式②，對西方純粹的當(dāng)事人主義表現(xiàn)出了較高的熱情。在學(xué)術(shù)界的理論呼應(yīng)下，最高人民法院相繼于1998年、2001年和2002年出臺《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式的改革問題的若干意見》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《人民法院法官袍穿著規(guī)定》等，從理論、輿論、實踐、著裝等方面不斷強化審判獨立、民事意思自治、法官自由心證等理念，與此同時，最高人民法院在1995－2000年間相繼頒布10多個司法文件，規(guī)定對人民檢察院提起的對執(zhí)行程序中的裁定、先予執(zhí)行裁定、破產(chǎn)還債程序裁定、民事調(diào)解書的抗訴不受理。以法律無明文規(guī)定為由，拒絕檢察機關(guān)抗訴以外的其他監(jiān)督形式。限制民事行政檢察權(quán)的行使和約束當(dāng)事人訴權(quán)的表達。①相反的是，在此階段，民事檢察權(quán)在民事訴訟中活動范圍和活動強度不斷擴大，監(jiān)督效果逐漸呈現(xiàn)。如2003－2005年，全國各級檢察機關(guān)對認(rèn)為確有錯誤的民事和行政判決、裁定提出抗訴33340件，人民法院審結(jié)18908件，其中改判9919件，調(diào)解結(jié)案3013件，提出再審檢察建議9943件，人民法院采納4401件［4］。但是，伴隨著檢察監(jiān)督的深入，對民事檢察權(quán)強行介入私權(quán)，破壞訴訟平衡，影響法院裁判的穩(wěn)定性等質(zhì)疑聲和加強檢察監(jiān)督、創(chuàng)新矛盾化解機制等呼聲此起彼伏。然而，在協(xié)作化解社會矛盾的共同政治壓力和多方原因推促下，檢法兩家加強了交流與對話，一定程度上緩解了監(jiān)督的對抗性。

4．準(zhǔn)當(dāng)事人主義時期(2007－2012年):完善期

近十年跳躍式的經(jīng)濟發(fā)展，導(dǎo)致社會分層加劇，引發(fā)了大量深層次的利益糾紛，司法產(chǎn)品的供需矛盾突出，純粹當(dāng)事人主義的訴訟模式在面臨大量社會矛盾時疲態(tài)頓顯，國家干預(yù)成為一種現(xiàn)實的需求。與此同時，國家在社會科學(xué)方面做了重大變革，陸續(xù)提出社會建設(shè)、社會管理等概念，繼而大力推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作。在深入司法改革等多項重大政策引導(dǎo)下②，全國人大常委會于2004年頒布了《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》，引導(dǎo)社會力量參與審判;2007年對《民事訴訟法》局部修改，緩解“申訴難”、“執(zhí)行難”;最高人民法院倡議能動司法，創(chuàng)新矛盾化解機制，并于2008年相繼出臺《關(guān)于適用民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中有關(guān)舉證時限的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》和大量司法解釋，增架法律真實與客觀真實之間的橋梁，弱化訴訟時效的法定性，增加訴權(quán)保障措施。在此階段，理論界關(guān)于民事檢察權(quán)的存廢爭論逐漸平息，熱點轉(zhuǎn)為如何規(guī)范和完善民事檢察權(quán)。實務(wù)界的溝通亦取得階段性的共識。典型的如2010年檢法兩家簽訂《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》和兩高三部會簽《關(guān)于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定》③，就民事檢察監(jiān)督的理念、原則、范圍、方式、手段、效果、協(xié)作等作了全方位的協(xié)調(diào)，并就執(zhí)行監(jiān)督進行了試點，民事檢察權(quán)隱現(xiàn)出訴訟監(jiān)督向社會監(jiān)督延伸的態(tài)勢。如檢察機關(guān)督促相關(guān)部門起訴以維護國有資產(chǎn)、支持弱勢群體起訴以維護社會公平、檢調(diào)對接合力化解社會矛盾、尊重當(dāng)事人意思自治④等等，形成了以抗訴為中心的多元化監(jiān)督格局?？梢哉f，這一階段的民事檢察權(quán)經(jīng)歷質(zhì)疑之后，逐漸顯露了其應(yīng)有的面貌，并發(fā)揮了諸多正面的制度效應(yīng)。2006－2011年抗訴數(shù)量維持在10000－15000件之間，再審檢察建議維持在5000－10000件左右。⑤又如，2010年全國檢察機關(guān)提出12139件抗訴案件外，對認(rèn)為裁判正確的44021件申訴案件予以息訴;辦理督促起訴33183件，支持起訴21382件;查辦涉嫌犯罪的司法工作人員2721人［5］。

(二)民事檢察權(quán)的靜態(tài)配置

民事訴訟普通程序大致的路徑是受理－開庭－裁判－執(zhí)行，該路徑其實是訴權(quán)、審判權(quán)、行政權(quán)相互滲透，相互抗衡、相互演變之內(nèi)核在不同階段的表現(xiàn)形式。①根據(jù)《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”的規(guī)定，民事檢察權(quán)對訴訟活動的監(jiān)督，形式上是對訴訟活動參加人的訴訟行為、訴訟形式、訴訟內(nèi)容、訴訟結(jié)果及實現(xiàn)予以監(jiān)視、督促，本質(zhì)上是對訴權(quán)、審判權(quán)、行政權(quán)的監(jiān)督。因此，如果說民事訴權(quán)作為溝通公權(quán)和私權(quán)的橋梁，在本質(zhì)上可看作為國家權(quán)力向民間私權(quán)空間的涉入［6］，那么民事檢察權(quán)巡檢的就是該橋梁的有無、是否通暢以及維護是否到位。

1.訴權(quán)監(jiān)督

訴權(quán)是指當(dāng)事人向人民法院起訴和應(yīng)訴，請求法院以國家審判權(quán)保護其實體民事權(quán)益的權(quán)利。②對訴權(quán)的監(jiān)督包括制約與保障兩方面，制約是指民事主體怠于行使訴權(quán)或者濫用訴權(quán)時的國家干預(yù)，保障是指訴權(quán)不能行使或無力行使時的救濟。

(1)督促起訴

民事督促起訴是指檢察機關(guān)為保護國有資產(chǎn)或公共利益，督促有關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)管部門或國有單位及時提起民事訴訟，通過法院判決確認(rèn)損害國家利益、社會公共利益的民事行為無效，返還被侵占的國有資產(chǎn)，給予受損害的公共利益法律上的救濟，對違法者一定的民事制裁［7］。實踐中，浙江檢察機關(guān)在2002年開始試點督促起訴，著重辦理涉及土地出讓、財政專項資金出借、公共工程招標(biāo)、重大環(huán)境污染等領(lǐng)域的國資流失或公共利益遭受損害案件，2009－2011年共提出民事督促起訴3179件，避免和挽回?fù)p失76億余元［8］。對于檢察機關(guān)督促起訴職能權(quán)能，新修訂的《民事訴訟法》并無明文規(guī)定，但是可以在該法第13條“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”中找到權(quán)源，即當(dāng)事人的意思自治必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不能逾越國家利益、公共利益的禁區(qū)。

(2)支持起訴

《民事訴訟法》第15條規(guī)定“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴”。該條文帶有一定的道德宣示功能，并沒有明確具體的程序和主體。但社會弱勢群體的重大利益是否能夠得到有效保護涉及到整個社會公平與否，民事檢察權(quán)作為一種公權(quán)力，針對社會弱勢群體因訴訟成本高，法律維權(quán)能力不足時，應(yīng)提供必要的法律幫扶，以保障其訴權(quán)。

(3)公益訴訟

《民事訴訟法》第55條規(guī)定“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”，該條文對檢察機關(guān)提起民事訴訟沒有拒絕，也沒有授權(quán)，留待將來法律進一步明確，但實踐中多地檢察機關(guān)進行了嘗試。筆者認(rèn)為公害案件，是典型的外部不經(jīng)濟，即一些人的生產(chǎn)或消費使另一些人受損，而無法補償受損者，此時需要國家干預(yù)。就民事訴訟而言，公害案件損害的是公共利益，由檢察機關(guān)從訴權(quán)監(jiān)督的角度提起公益訴訟，可以將抽象化的公共利益主體具體化。

(4)虛假訴訟調(diào)查

虛假訴訟又稱訴訟詐騙、訴訟欺詐，一般認(rèn)為是指民事訴訟的雙方當(dāng)事人惡意串通，合謀編制虛假事實和證據(jù)向法院提起訴訟，利用法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，非法侵占或損害國家、集體、公民的財產(chǎn)或權(quán)益的訴訟行為，屬于典型的濫用訴權(quán)。針對虛假訴訟，《民事訴訟法》第13條明確“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則”，第56條、第112條、第210條分別設(shè)置案外被侵權(quán)人救濟制度、虛假訴訟的懲戒措施、檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)。因此，對虛假訴訟的調(diào)查，是民事檢察權(quán)以國家干預(yù)的形式，保障民事訴訟發(fā)揮權(quán)利救濟和糾紛解決的正當(dāng)功能，進而維護法律秩序和尊嚴(yán)的重要職責(zé)。

(5)訴權(quán)恢復(fù)

訴權(quán)恢復(fù)是指訴權(quán)被屏蔽后的回歸，民事檢察權(quán)針對審判權(quán)拒絕接受訴權(quán)觸碰的情形，應(yīng)作出必要的約束措施，防止選擇性司法?！睹袷略V訟法》修訂前，針對當(dāng)事人的起訴，人民法院因各種各樣的原因和壓力，通過司法解釋或者會議紀(jì)要形式，對某一范圍的案件不予受理，或受理后不立案;收取訴狀后不受理不給答復(fù);以判壓調(diào);超范圍判決等。對此，《民事訴訟法》第8條規(guī)定人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利;第50條規(guī)定雙方當(dāng)事人可以自行和解，第93條、第96條、第122條突出了調(diào)解自愿原則，賦予當(dāng)事人自由處分實體和程序權(quán)利。尤其是第123條規(guī)定針對訴權(quán)被屏蔽現(xiàn)象專門進行了規(guī)定，如人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利，不予受理的應(yīng)當(dāng)出具裁定書等等。上述為保障訴權(quán)而增加的條文，能否被遵循，需要民事檢察權(quán)的監(jiān)督。

2.審判權(quán)監(jiān)督

民事檢察權(quán)對審判權(quán)的監(jiān)督，包括判斷權(quán)和指揮權(quán)的監(jiān)督，其直接的法律依據(jù)除《民事訴訟法》第14條外，是第208條第三款“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議”的規(guī)定和第200條、第209條的規(guī)定。

(1)訴訟指揮權(quán)監(jiān)督

社會沖突的司法救濟，決定了訴訟的對抗制性質(zhì)，同時，民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)決定了當(dāng)事人自主性。民事訴訟雖然是解決私權(quán)糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當(dāng)事人私人的事情，民事訴訟中的平等和對等原則決不僅僅是形式上的平等，對實質(zhì)性平等和社會公正的追求必然要求法院要對訴訟進行管理［9］。確實，訴權(quán)與審判權(quán)在民事訴訟中是呈膠著狀態(tài)的，人民法院行使審判權(quán)不僅包括對糾紛的判斷，還包括對訴訟程序和規(guī)則的依法執(zhí)行、管理、指揮。典型的如:訴訟保全措施、特別程序、督促程序、審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等行為的監(jiān)督。

(2)糾紛判斷權(quán)監(jiān)督

訴權(quán)所代表的私權(quán)，在司法場域內(nèi)通過與審判權(quán)的對話和抗衡，從而披上國家強制力保障的外衣，是私權(quán)沖突化解的傳統(tǒng)模式，也是審判權(quán)演繹的主要表現(xiàn)形式。因此，根據(jù)既定的程序，依法認(rèn)定訴爭事實，正確適用法律作出裁判，化解糾紛，是我國審判權(quán)正確表達的題中之意。根據(jù)權(quán)力制衡的原理，民事檢察權(quán)的現(xiàn)實職責(zé)就是保障這種糾紛判斷權(quán)的良性運行，否則公民保護私權(quán)、防衛(wèi)公權(quán)的能力會被剝奪，公權(quán)力禁絕私人暴力的正當(dāng)性基礎(chǔ)隨之動搖。①

3.行政權(quán)(執(zhí)行權(quán))監(jiān)督

審判程序的結(jié)束只意味著當(dāng)事人的實體權(quán)利獲得了法律上的確認(rèn)，權(quán)益的真正實現(xiàn)還有賴于當(dāng)事人的自動履行或法院的強制執(zhí)行。在檢察機關(guān)有權(quán)對刑事執(zhí)行、行政執(zhí)行進行監(jiān)督的前提下，離開民事執(zhí)行監(jiān)督，檢察監(jiān)督的完整性、系統(tǒng)性將會被破壞。對此，《民事訴訟法》在235條賦予檢察機關(guān)對民事執(zhí)行活動實行法律監(jiān)督的權(quán)力。

二、民事檢察權(quán)的適當(dāng)性

制度主要依賴一種規(guī)范性基礎(chǔ)要素，包括價值觀和規(guī)范。所謂價值觀，是指行動者所偏好的觀念或者所需要的、有價值的觀念，以及用來比較和評價現(xiàn)存結(jié)構(gòu)和行為的各種標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)范則規(guī)定事情應(yīng)該如何完成，并規(guī)定追求所要結(jié)果的合法方式或手段［10］。《民事訴訟法》對民事檢察權(quán)的靜態(tài)配置，是一種應(yīng)然設(shè)計，但應(yīng)然的制度設(shè)計并不意味著會產(chǎn)生必然如是的結(jié)果。民事檢察權(quán)實踐中如何正確運行以維護司法公正，做到既防止審判權(quán)行使的恣意和失范，同時又不侵犯私權(quán)，涉及到民事檢察權(quán)在實然層面如何動態(tài)理性演繹，即民事檢察權(quán)實際運行中需調(diào)整理念、完善機制以及規(guī)范手段。

(一)調(diào)整理念

1．從“私權(quán)救濟”向“公權(quán)制衡”轉(zhuǎn)變

民事檢察權(quán)與審判權(quán)一樣，是一種公權(quán)力，具有以下幾個方面的特征:是以國家系統(tǒng)暴力為威懾的指令性信息;具有膨脹性力量，一直運行到極限;有自我尋租的基礎(chǔ);容易被人異化［11］。民事訴訟場域中，民事檢察權(quán)參與后，呈現(xiàn)兩大公權(quán)力(民事檢察權(quán)、審判權(quán))對應(yīng)一個私權(quán)利(訴權(quán))的格局。公權(quán)力的固有特征致使民事檢察權(quán)成為一把雙刃劍:向左干涉審判權(quán)引起公權(quán)械斗，向右侵犯訴權(quán)窒息意思自治。因此，劃定權(quán)力的邊界是權(quán)力運行前的首要任務(wù)。當(dāng)前實踐中，民事檢察權(quán)一般以私權(quán)救濟作為切入點，強健私權(quán)對抗審判權(quán)的體格，突出了審判權(quán)與訴權(quán)相克的一面，而忽略了相生的一面，或者說侵犯了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。常見的如沒有當(dāng)事人的申訴，主動依職權(quán)抗訴;對一審不上訴案件的抗訴;對再審改判數(shù)量的追求;協(xié)助申訴人調(diào)查取證等等。為順應(yīng)新《民事訴訟法》，民事檢察權(quán)應(yīng)從“私權(quán)救濟”轉(zhuǎn)向“公權(quán)制衡”，權(quán)力運行目的是制衡審判權(quán)，監(jiān)督審判權(quán)是否合理指揮、管理訴訟過程，是否依法判斷糾紛、兌現(xiàn)判斷結(jié)論。對私權(quán)的救濟應(yīng)通過對審判權(quán)的監(jiān)督間接予以維護。如:訴權(quán)監(jiān)督方面，督促起訴、支持起訴、虛假訴訟查處、調(diào)解過程及結(jié)果的監(jiān)督，應(yīng)以損害國家利益、社會公共利益為標(biāo)準(zhǔn);對審判指揮權(quán)、執(zhí)行權(quán)監(jiān)督應(yīng)以明確的規(guī)范為依據(jù)，考量審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)是否違反訴訟規(guī)則;對判斷權(quán)的監(jiān)督應(yīng)在當(dāng)事人窮盡救濟程序后才可依《民事訴訟法》第200條在規(guī)定范圍實施，且不應(yīng)逾越自由裁量權(quán)的邊界。

2．從“實體糾錯”向“解紛止?fàn)帯鞭D(zhuǎn)變

民事糾紛是平等主體間人身、財產(chǎn)權(quán)益失衡，當(dāng)事人尋求途徑改變從而導(dǎo)致社會秩序不穩(wěn)定的狀態(tài)。解決糾紛就是對這種狀態(tài)的矯正或徹底改變，而民事訴訟為糾紛解決的重要手段。從民事訴訟解決的效果來看，可以分為四種情況:(1)利益失衡狀態(tài)得到公正解決，當(dāng)事人也接受此狀態(tài)并放棄其它努力;(2)利益失衡狀態(tài)沒有得到公正解決，但當(dāng)事人接受了此種狀態(tài)，并放棄以其它途徑解決的努力;(3)利益失衡狀態(tài)沒有得到解決，當(dāng)事人依然尋找其它途徑改變這種失衡狀態(tài);(4)利益失衡狀態(tài)雖然得到公正解決，但當(dāng)事人依然不接受此狀態(tài)而繼續(xù)尋求其它解決途徑［12］。對前兩種情況，應(yīng)當(dāng)視為糾紛已經(jīng)得到解決，而后兩種情況則不能認(rèn)為糾紛已經(jīng)得到解決。民事檢察權(quán)在審視審判權(quán)是否失范時，應(yīng)考慮這種失范是否獲得私權(quán)的諒解，因此出現(xiàn)第(2)種情形時，民事檢察權(quán)不應(yīng)機械參與實體糾錯，避免重新激發(fā)矛盾，除非涉及損害國家利益、社會公共利益的因素;對第(4)種情形，則應(yīng)維護審判權(quán)威，配合審判權(quán)做好當(dāng)事人的服判息訴工作;只有在第(3)種情形，民事檢察權(quán)才可介入訴權(quán)、審判權(quán)場域啟動再審程序，或者以其他監(jiān)督形式緩解訴權(quán)對審判權(quán)的不滿。

3．從“靜態(tài)邏輯”向“動態(tài)經(jīng)驗”轉(zhuǎn)變

在討論民事檢察權(quán)應(yīng)有的作用時，必須考慮其運行成本。畢竟作為一項公共政策，面對當(dāng)前轉(zhuǎn)型期間司法需求劇增的趨勢，缺乏成本意識的司法制度最容易產(chǎn)生功能不全的問題?！睹袷略V訟法》在司法權(quán)的分配上對民事檢察權(quán)進行了全方位的布置，民事檢察權(quán)伴隨訴權(quán)、審判權(quán)從受理至執(zhí)行。但是，司法從來是經(jīng)驗性的，并不能靠純粹的邏輯演繹，制度應(yīng)然功能的發(fā)揮受制于社會生活的變化、私權(quán)個體的多樣性要求、制度發(fā)揮的成本等因素，應(yīng)然與實然經(jīng)常會出現(xiàn)分離。《民事訴訟法》對執(zhí)行監(jiān)督、公益訴訟、檢察調(diào)查權(quán)、檢察建議的范圍、方式、手段只作原則性的規(guī)定，并沒有對其效力及外延進行明確，一方面是因為民事訴訟活動因訴權(quán)的意思自治千變?nèi)f化，無法逐一設(shè)置大前提。另一方面，更多的是考慮民事檢察權(quán)沒有先例可遵循，其行使的深度、廣度存在諸多變量，與訴權(quán)、審判權(quán)磨合的成本、時間缺乏反饋信息，而30年來民事檢察權(quán)運行的司法實踐僅能滿足應(yīng)然方面的設(shè)計需求。因此，民事檢察權(quán)運行的方式、手段，只能在公權(quán)力制衡的原則指引下，通過實踐收集數(shù)據(jù)，整合信息，不斷調(diào)整其運行的軌跡和速度，不能過度剛性。典型的如民事檢察權(quán)中的抗訴和檢察建議，其本質(zhì)是一種程序權(quán)，并不對實體權(quán)利義務(wù)進行分配，類似同行業(yè)的評價和規(guī)勸，而不是取代和顛覆，更為甚之，這種評價和規(guī)勸應(yīng)保持必要的歉抑，選擇適當(dāng)?shù)臅r機和方式。我們需要考量動用多少資源、凝聚多大的同行輿論，才能制肘審判權(quán)的恣意，進而找到公正與效率的最佳結(jié)合點。當(dāng)如麥考密克所言:“一種旨在認(rèn)識法律現(xiàn)象———而不是停留在一種靜止的對可能的體系中的邏輯關(guān)系的概括描述上———的法律理論必須研究規(guī)范體系在其社會現(xiàn)實中的實際存在。不考慮社會現(xiàn)實———它與規(guī)范的存在主義相對應(yīng)———的法律科學(xué)是不可思議的?！保?3］

(二)完善機制

《民事訴訟法》將檢察監(jiān)督從事后的審判監(jiān)督擴大到訴訟過程監(jiān)督，將訴訟及執(zhí)行活動全過程納入監(jiān)督范圍，為抗訴和再審檢察建議規(guī)定了3個月的審查期限，對公權(quán)力輸出社會承諾的質(zhì)量、效率均提出了更高的要求和更多的需求。為了解決司法服務(wù)供需不平衡的矛盾，在現(xiàn)有資源不可能大幅增加的前提下，只能在服務(wù)程序上進行改良，進行存量更新。筆者認(rèn)為，順應(yīng)《民事訴訟法》對民事檢察權(quán)的要求，當(dāng)務(wù)之急是建立檢察一體化機制，解決效率問題;推行專業(yè)化審理，解決質(zhì)量問題。

1．構(gòu)建一體化辦案機制，提高效率

(1)一體化辦案機制的概念

一體化模式分為縱向一體化和橫向一體化。縱向一體化指利用檢察機關(guān)上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，以有權(quán)對外發(fā)生效力的檢察院為主，統(tǒng)一調(diào)配下級院辦案資源，取消下級院的行政審批程序，利用網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，彌補地域的物理距離，實行信息溝通的即時性。如:針對二審生效判決的抗訴監(jiān)督，從立案到抗訴需動用3級檢察機關(guān)9名辦案力量。實行一體化機制后，全省民檢部門的人員歸省院統(tǒng)一調(diào)配，省院或市院指定一名屬地檢察人員辦理案件，結(jié)案后直接給省院處長或組長審核后報分管檢察長批準(zhǔn)，全程動用的人員在3－4名左右，可節(jié)約50%的檢力。橫向一體化是指同一檢察院內(nèi)設(shè)機構(gòu)之間的一體化，檢察機關(guān)的公訴權(quán)、偵查權(quán)、抗訴權(quán)、建議權(quán)等對內(nèi)而言是專業(yè)的分工，對外均歸屬同一檢察監(jiān)督權(quán)，由檢察長行使。因工作的需要，可以統(tǒng)一調(diào)配信息資源、人力資源、手段資源，分工而不分家。

(2)一體化辦案機制的必要性

首先，傳統(tǒng)的辦案模式無法適應(yīng)3個月的審查期限。修訂前的《民事訴訟法》沒有期限的規(guī)定，實踐中一個二審抗訴案件受案至結(jié)案在檢察系統(tǒng)內(nèi)部運行的時間跨度少則半年，多則2年，各省級院承受巨大的積案壓力。新《民事訴訟法》實施后，超過期限未辦結(jié)的，辦案壓力之上將增加當(dāng)事人的責(zé)問。其次，信訪局對檢察資源的必然性損耗?！睹袷略V訟法》增加再審抗訴的前置條件和取消二次抗訴，改變原先院長啟動、申請再審、檢察抗訴三門并開的格局，將抗訴監(jiān)督設(shè)置在糾紛法律解決的程序末端，信訪解決的前哨，成為實至名歸的第二信訪局。即:如果人民法院審監(jiān)庭、立案庭等部門是理性的，申訴案件的前置程序增加了當(dāng)事人向檢察機關(guān)申訴的成本，過濾了部分再審案件，案件數(shù)量在檢察機關(guān)環(huán)節(jié)減少的可能性增大，但剩余的糾紛繼續(xù)運行，剛性增強，檢察機關(guān)化解的壓力增加。如果人民法院審監(jiān)庭、立案庭是不理性的，糾紛數(shù)量未經(jīng)過濾，直接涌向檢察機關(guān)，檢察環(huán)節(jié)的案件數(shù)量將大幅增加。無論案件數(shù)量增加還是減少，檢察機關(guān)作為信訪前沿服務(wù)平臺的地位已是大趨勢。再次，偵查局對檢察資源的可能性消耗。《民事訴訟法》擴大檢察監(jiān)督的范圍，涵括訴訟全過程，尤其是對人監(jiān)督和事中監(jiān)督，需要動用調(diào)查權(quán)采集信息，核查客觀情況。而民事調(diào)查權(quán)的大量運用，可能將民檢部門演變?yōu)槔^反貪局、反瀆局之后的第三偵查局。進而言之，若調(diào)查權(quán)出現(xiàn)濫用，容易異化為刑事偵查權(quán)向私權(quán)領(lǐng)域滲透，引起訴權(quán)、審判權(quán)主體的不安，導(dǎo)致檢察權(quán)過剩，背離法律監(jiān)督的初衷。

2．實行專業(yè)化辦案模式，提高質(zhì)量

(1)專業(yè)化辦案模式的概念

專業(yè)化辦案是指在縱向一體化的前提下①，根據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》中確定的十大第一級案由，將民檢部門人員進行專業(yè)分組，專門辦理對應(yīng)的民商事案件，在專業(yè)知識的人才儲備上與人民法院業(yè)務(wù)庭保持相對一致的辦案模式。

(2)專業(yè)化辦案模式的必要性

首先，民商法的特征需要專業(yè)積累。民商法直接反映紛繁復(fù)雜的社會交易和變遷，博大精深，浩瀚如海，更新迭出，民行干警辦理的民商案件雜而多，很難對某一類型案件深入鉆研，掌握其前沿理論和規(guī)則變換的軌跡，更難以總結(jié)類案監(jiān)督的經(jīng)驗。經(jīng)過若干年對某類案件的審查和跟蹤學(xué)習(xí)，能提高監(jiān)督的能力和監(jiān)督的質(zhì)量。其次，監(jiān)督權(quán)威的樹立需要業(yè)務(wù)精通。司法并不是自動售貨機，投入大前提和小前提就能產(chǎn)出結(jié)論，在糾紛解決的過程中，不僅涉及規(guī)范的適用，還牽涉訴訟心理、社會習(xí)慣、自由心證等隱含的因素，如果沒有熟練的業(yè)務(wù)能力和專業(yè)的法律儲備，監(jiān)督過程將引起被監(jiān)督者的對抗情緒，產(chǎn)生內(nèi)心的不信服，進而損害檢察權(quán)威。再次，引導(dǎo)輿論監(jiān)督需專業(yè)號召力。如前文所述，民事檢察權(quán)是一種程序權(quán)，不是審判權(quán)，作為公權(quán)力其與審判權(quán)處于相互制衡的地位，并無凌駕審判權(quán)的職能。根據(jù)博弈原理，抗訴或建議類似同行業(yè)內(nèi)的規(guī)勸和評價，并不具有強制力，若要增強這種規(guī)勸的實效，仍需引導(dǎo)更多的同行，以同行或社會共識的輿論壓力勸阻失范的權(quán)力，動搖其正當(dāng)性。而號召同行的能力，取決于號召者在行業(yè)內(nèi)的權(quán)威，專業(yè)、公平、無私等品格和能力。

(三)規(guī)范手段

《民事訴訟法》第210條規(guī)定了檢察機關(guān)因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實情況，但沒有規(guī)定調(diào)查權(quán)的范圍、程序、形式、效力，結(jié)合該法67條“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕”的表述，民事檢察調(diào)查權(quán)應(yīng)具有一定的強制力。根據(jù)民事檢察權(quán)的性質(zhì)、目的、任務(wù)，調(diào)查權(quán)應(yīng)歸依民事訴訟協(xié)商、和平屬性，不宜過度剛性而混同于刑事偵查權(quán)，除非涉及國家利益、社會公共利益以及審判人員違法。關(guān)于調(diào)查權(quán)的范圍、程序、形式、效力，最高檢應(yīng)盡快出臺司法解釋，解決調(diào)查權(quán)在程序上的正當(dāng)性。在此之前應(yīng)以省級院為單位制定試行的規(guī)范性文件，以統(tǒng)一操作規(guī)范。

1．范圍與程序

調(diào)查的范圍應(yīng)包括申訴案件的證據(jù)調(diào)查和違法調(diào)查，前者指案件可能損害國家、社會公共利益或第三人合法利益;當(dāng)事人在原審中因客觀原因不能收集證據(jù)，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集;原判決、裁定認(rèn)定的基本事實缺乏證據(jù)證明的，或認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的、未經(jīng)質(zhì)證的情形。后者包括審判人員、執(zhí)行人員、訴訟參加人、案外人可能影響公正司法的行為及其性質(zhì)、情節(jié)、后果。程序上應(yīng)設(shè)置被調(diào)查人救濟機制及內(nèi)部審批機制，防止濫用。

2．形式和效力

調(diào)查的形式可以包括詢問當(dāng)事人及證人;查閱、調(diào)取、復(fù)制書證;現(xiàn)場勘驗、委托鑒定、委托評估、約談法官等，但不得限制被調(diào)查人的人身自由或者財產(chǎn)權(quán)利，不得以傳喚方式在辦案區(qū)域進行詢問，不得妨礙人民法院訴訟活動的正常進行。涉及刑事犯罪的，可以動用刑事偵查權(quán)的手段和方式。效力方面，在審判監(jiān)督程序中，類似于人民法院依職權(quán)調(diào)查取得證據(jù)的效力，經(jīng)庭審質(zhì)證后可以作為證據(jù)使用，檢察人員可對當(dāng)事人提出的異議進行說明;在其他程序中，檢察機關(guān)依法定程序調(diào)查的證據(jù)材料，當(dāng)然具有其法定的效力。（本文作者：胡金龍、張劍鋒單位：浙江省溫州市人民檢察院民事行政檢察處）