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一、問題的提出
20世紀80年代，我國的監獄制度、對罪犯的勞動改造制度以其特色或成效被認為是具有國際先進水平的。因此，有不少國家組織司法代表團來中國考察，其中由最高法院首法官伯格率領的美國司法代表團，曾對中國監獄的罪犯改造制度作過帶有美國特色的調查，企圖尋求為什么中國的重新犯罪率只有2－3％，而美國的卻高達60－70％以上。雖然因為文化上的差異使得這種美國式的考察未能徹底。但他們對中國監獄囚犯權利方面提出了一個當時被認為是“水土不服”、讓在場中國人感是一種政治尋釁乃至于人格方面的侮辱的問題，即監獄囚犯的同居權（即監獄囚犯與配偶自由進行性生活的權利）。有學者認為，我國的司法制度除了人類文化發展中必然具有的那種相互之間普遍的共融性之外，相對地講，它們都是基于中國傳統文化的本土資源形成和發展起來的。論文百事通中國社會主導文化儒家思想的中庸、不偏不倚、以和為貴等在其中發揮了一種精神作用。因此，對于類似問題的回答的外交辭令是“不適用中國國情，在中國不存在這個問題。”[1]
其實，囚犯同居權問題并不是什么水土不服的問題，而是一個應該引起人們足夠關注的問題。特別是隨著世界各國刑罰越來越趨向人道、人性，囚犯權利的尊重、保護問題已不可避免地提到行刑社會化、開放化的議事日程。因為囚犯同居權問題不僅屬于囚犯人權的范疇，有必要認真對待；而且賦予囚犯同居權，從心理學角度理解，有助于囚犯的改造和復歸。因此，有必要進行進一步研究，而不能以“水土不服”或“不適用中國國情”之類的托辭進行搪塞就可以輕易忽略的。過去由于眾所周知的原因，學界對于囚犯權利尚沒有人提及，更不用說囚犯的同居權了。二十世紀九十年代以來，我國監獄學的勃興，對于罪犯權利的思考開始突破禁區，論者日益增多。但畢竟還未有人公開提出應該尊重乃至保證囚犯的同居權，最多也只討論到囚犯與配偶利用探視同居作為一種獎勵、處遇，或者說囚犯同居權是一種自由權受到限制而派生的一種不完整的權利。至于系統、準確地論述囚犯同居權，探索同居權的根據、價值和途徑則幾乎沒有。[2]
二、囚犯同居權的根據
一般認為，囚犯同居權有廣義和狹義兩種。廣義囚犯同居權是指所有被判處刑罰的犯罪人與配偶自由同居的權利；狹義囚犯同居權僅指被判處在監獄或者其他執行機構（如勞動場所、看守所等）執行刑罰的犯罪人與配偶自由同居的權利。因為對于死刑犯（不包括被判處死刑緩期二年執行后被減刑的犯罪人），其同居權隨著其生命權的剝奪而自然消亡；對于被判處拘役刑的罪犯由于時間短（最多不超過6個月），且每月可回家一天至兩天，其同居權基本可以說沒有被侵犯；對于被判處管制刑以及被判處有期徒刑緩刑的罪犯，由于其人身自由沒有被剝奪，其同居權當然可以自由行使，不存在被刑罰所侵犯的問題。只有被判處死刑緩期執行后被減刑和無期徒刑、有期徒刑沒有緩刑而在監獄或其他執行機構執行刑罰的罪犯（囚犯），由于其人身自由被剝奪無法自由行使其同居權，才可能發生刑罰執行侵犯囚犯同居權的問題。所以，筆者認為囚犯同居權實際上就是指狹義的囚犯同居權。
也許有人會認為，在囚犯其他權利沒有得到充分保障的前提下討論囚犯同居權是有點過于前瞻、小題大作，或者說，囚犯同居權相對于囚犯其他權利（如人格權、身體健康權、生活教育權等）顯得微不足道，或者因為囚犯的人身自由權被剝奪從而應該喪失與配偶的同居權。其實不然，囚犯同居權作為囚犯為“人”之基本屬性或基本權利之一種，并非因為隨著人身自由權的喪失而必然喪失，囚犯的自由權顯然不能包括有配偶之罪犯與其配偶同居之權利，前者屬于人的一種社會權利，具有社會價值的評價屬性；而后者則屬于人的一種自然權利，具有人種倫理價值評價屬性，當然既不能與自由權包容，也不能說可有可無。嚴格說來，同居權不能人屬于自由權，而應該從屬于生命權、身體健康權。因為人的自由的限制并不必然地對于其同居權的限制，但人的生命權被剝奪或者其同居健康的身體權被限制或者被剝奪，顯然不能實現其同居權。正因為如此，有些囚犯為了滿足或者發泄自己的性欲，自慰、同性戀、性錯亂、性壓抑等現象普遍存在，極大地扭曲了囚犯的人性、人格以及作為人的尊嚴。
任何一個理性的人，只要去實地考察一下監獄囚犯的性狀況，就不會反對對囚犯同居權問題的研究。有關監獄囚犯的性狀況，東臺山人所著的《黑日DD中國監獄亞文化透視》一書，是最真實、最具體、最權威的見證。他說刑罰帶給人的痛苦不只在于有形剝奪，更重要的還在于有形剝奪所派生的種種無形的剝奪。在監獄中，一只母耗子也是寶貴的，因為監獄的高墻電網不但剝奪了罪犯的自由，也同時阻礙了其與異性的交流與交往，從而剝奪了作為人之基本屬性之一的性的自由。在囚犯中，有一句粗野卻寓意深刻的俗語“沒肉吃豆腐，沒×操屁股”便淋漓盡致地揭示了人身自由被剝奪給罪犯所造成的性饑渴與性壓抑狀態。大墻之內普遍存在著“食”與“性”雙重饑渴的現實，但在一定意義上說，對于囚犯們，性欲得不到發泄之苦，甚于食欲得不到滿足之苦。因為食欲的饑渴可以得到基本保障（國家定量給囚犯以生存之基本保障的食糧），每周一次的“改善”與節假日的“加量”，隨著囚犯生活逐漸受到重視，家屬送錢、送物也普遍得到允許或默許，這樣可以使囚犯們不定期地大飽口福、增加油水、攝入額外的熱量。但性欲的滿足卻既無基本保障可言，也無定期或不定期滿足的條件，更不存在可供利用的外援。因此性欲得不到滿足是囚犯不可避免地要承受精神痛苦。與此相適應，為解除性壓抑而導致的性變態、性暴力以及其他不正當的性行為，勢必成為監管機構長期存在的一個普遍性的問題。這一問題的存在已經且必將繼續嚴重影響監管秩序的穩定，并導致囚犯人格的扭曲，給其回歸與適應社會造成巨大障礙。[3]對于這些情況，沒有親身體驗到監獄性狀況之現實的人來說，雖然是可以想象，但絕對不可以真正理解和深切關懷的。所以筆者認為，囚犯同居權不僅不應該被忽視、漠視、回避，而是應該得到認真的對待、尊重和保護。其理由如下：
其一，從同居權是囚犯作為人的一種基本權利來分析，囚犯應該享有同居權。
隨著罪犯人權研究的興起，刑罰改革運動的發展，囚犯是人、囚犯應該享有為人的基本權利的觀念早已成為共識。但觀念的形成還必須成為一種制度、成為人們的一種價值取向和心靈理念。囚犯也是人，因此囚犯的生存權和人格尊嚴權必然得到尊重和保護，與人的生命權不可分割的一些權利如人身安全權、公正權、獲得幫助權以及其他對罪犯生存和改造必不可少的權利已經日益引起人們的普遍關注，并且已經逐步得到改善和體認。我國1994年頒行的《監獄法》第七條就明確規定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財產和辯護、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權利不受侵犯。”不管是否將這種規范或制度真正體現于行刑中，是否不折不扣地予以落實，是否真正成為行刑的一種價值取向和理念，但這畢竟標志著我國對于囚犯人權的保護已經進入了一個嶄新的時代，至少應該是在囚犯人權保障的道路上邁出了可喜的第一步。其實，不論是監獄法規，還是刑事法規，對于刑罰不可能規定：剝奪囚犯的自由權也就等
同于剝奪囚犯與其配偶的同居權。既然刑罰沒有規定剝奪囚犯與其配偶的同居權，就應該予以尊重、保護。
正如東臺山人所說，囚犯性饑渴、性壓抑導致其精神上的痛苦遠遠超過了囚犯的其他痛苦，而且可以說達到了囚犯人格扭曲、返歸和適應社會艱難的程度。換言之，囚犯同居權的無形剝奪已經嚴重危及監獄行刑秩序和刑罰目的DD矯正并使罪犯復歸社會的實現。因為囚犯除了作為公民享有被刑罰所剝奪或限制的權利之外的公民權外，還應該享有作為人的與生俱來的一些人的基本權利。[4]馬克思經典作家早就說過，人類的物質資料生產的目的一是為了生產可以確保自己的生存的物質資料，發展生產力，二是為了人類自身的生產，即繁衍、生息。當然，隨著科學技術的發展和人類認識水平的提高，人類性生活的目的已遠不僅僅是為了人類種的繁衍，而是給其賦予了比繁衍更多的精神、情感方面的價值內蘊。筆者在此討論囚犯同居權的意義實際就是后一種意義上的囚犯作為人的物種之一的人類性生活的價值內涵。
孔子云：“食、色，性也。”就是說，人的最基本屬性或者說最基本的與生俱來的權利是滿足食欲和性欲。這是每一個活著的人都應該享有的基本權利，不論是基督教義所說的上帝賦予，還是具有生命的人的本能。囚犯是人，雖然是被處以刑罰，并且被法律所剝奪或限制一定權利的人，但因為其生命權的存在，其使生命權利得以豐滿、充實、延續、定在的生活權（即食欲的保障）和同居權（即性欲的保障）就應該得到刑罰的尊重和體認。否則，食欲無保障可能導致生命的終止（物質上的），性欲無保障可能導致生命的崩潰（精神上的）。據奧地利著名精神病學家、心理分析學家弗洛伊德的研究，導致人類精神病發生的最根本的原因是“力比多”（性）的高度壓抑。當然，我們并不完全贊同他的觀點。但是囚犯性欲得不到保障肯定導致其心理不健全、人格扭曲、重歸和適應社會困難是無可懷疑的。
其二，從刑罰本身的價值取向來分析，囚犯應該享有同居權。
考察刑罰發展史，除了去勢、幽閉等有悖人倫、人格之古代肉刑或恥辱刑外，現行世界各國的任何一種刑罰并無剝奪囚犯同居權之明文規定。這不僅是社會文明、進步的象征，也是刑罰走向人道、理性的必然要求。刑罰從其產生時起，其價值取向不外乎報應（或報復）、功利、威懾等。不論其哪一種價值取向，其中最為重要的一種取向應該是通過刑罰遏制犯罪的發生、尋求社會的正義（國家主義刑罰），或者說是限制國家的刑罰權、保障犯罪人的權利（民權主義刑罰），純粹為了懲罰而懲罰的刑罰是不可能真正存在的。因為人畢竟是一種具有理性思維的高等動物，與動物的野蠻、簡單、直接的報復不同的是，人們對于侵害其權利的其他人采取的措施要理性、文明的多。于是，刑罰才得以從同態報復時代走向報應、威懾、矯正、折衷等時代，刑罰才從殘酷不斷走向和緩、從野蠻走向人道、從消極走向積極、從剝奪走向保障、從不合理走向合理。[5]
當然，刑罰價值取向也必然是受當時的社會物質生活條件的決定的。如在中世紀及其以前的刑罰體系中，由于社會生產力水平低下，人類文明的落后，死刑和肉刑等身體刑在刑罰體系中具有舉足輕重的地位并形成刑罰體系的中心。而且將罪犯加以放逐這一種既非常有效易行又便宜、省時的刑罰也是一種經常被使用的刑罰。因此，在當時去考察囚犯的同居權問題顯然是不合時宜的。但是，隨著社會生產力的不斷發展，社會文明程度的提高，對于人的權利的日益重視和關注，肉刑、恥辱刑已被歷史地掃除，廢除死刑的呼聲亦日益高漲，自由刑、罰金刑日益成為刑罰體系的中心，而且刑罰開放化、社會化、輕緩化、人道化的趨勢日趨明顯。這與其說是刑罰價值取向的根本變化，還不如說是生產力發展的根本變化促進了刑罰價值取向的變革。因此，囚犯人權，囚犯同居權等文明、理性刑罰追問式的問題就被提到人們的議事日程。我們知道，刑罰的終極目的或宗旨越來越趨向于對于犯罪人人權的尊重和保障，而不僅僅是懲罰犯罪、防衛社會。人們日益清醒地認識到，如果說刑罰的目的在于預防犯罪、遏制犯罪和懲罰犯罪，那么比刑罰更好的措施也許不是刑罰。“因為一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法也并不妨礙國家對犯罪的有效鎮壓與打擊，而且，沒有立法的犯罪打擊可能是更加及時、有效、靈活與便利的。”[6]所以，刑罰應該著重關注對于囚犯人權的保護。而囚犯之同居權恰恰是囚犯人權的一種重要權利。
其三，從囚犯之配偶的來分析，囚犯應該享有同居權。
因為對于囚犯同居權的剝奪，實際上也就等同于剝奪了囚犯配偶的同居權，無形中一人受刑罰處罰就會波及無辜，具有刑罰牽連之嫌疑。這是現代刑罰所不取的。同居權相對于配偶雙方來說，是一種相對的權利，具有對世性。刑罰對于囚犯可以剝奪其自由，可以剝奪其財產，但不能剝奪與其生命、健康權相鄰接的與其配偶同居的權利。囚犯固然犯了罪，自由被剝奪，似乎罪有應得，但其配偶并沒有犯罪，為什么因為其配偶犯罪而要承受與其配偶一樣的同居權的喪失呢？其實，現代各國的監獄法規范都有類似探監、探視囚犯之規定，明文或默認囚犯可以與其配偶在探監、探親時實現其同居權，就在一定程度上肯定或者說是修正了刑罰對于囚犯同居權無形剝奪的一種補償。當然，在我國這樣的待遇是作為對囚犯的一種獎勵制度而實行的。
我國《監獄法》第五十七條明確規定：“……被判處有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，執行原判刑期二分之一以上，在服刑期間一貫表現好，離開監獄不致再危害社會的，監獄可以根據情況準其離監探親。”這是我國自由刑刑罰執行制度的一項重要改革，是充分調動罪犯改造積極性，保證罪犯在服刑期間吸取社會營養和與社會保持接觸的一種有效方式。罪犯探親制度屬于社會延伸保護制度的有機組成部分，因此，必須把這一項法律制度用好用足。筆者認為，應根據罪犯思念親人的心理變化和強烈需要，在嚴格條件的前提下，使盡可能多的罪犯有機會回家探親，并以此為契機，借助社會力量，共同做好罪犯的思想轉化與鞏固工作。對每一個罪犯回家探親，監獄都應有計劃、有組織地妥善安排，要提前和罪犯的家庭及其家庭所在地的公安部門取得聯系。既要考慮社會效應，又要注意罪犯內心思想的震動。由于這項制度與罪犯假釋制度的審批機關及法律后果不同，因此，探親的時間不宜過長，一般應控制在半個月以內，路途遠者可適當延長。否則，容易給社會帶來一些不良的影響。[7]這種探親制度實際上也是對于囚犯同居權的一種肯定。
總之，尊重乃至保護囚犯同居權是刑罰人道化的體現，也是刑罰社會化的要求，也必然是刑罰價值的題中之義，應該而且必然尊重乃至以規范確立囚犯的同居權。新晨
注釋：
[1]參見張紹彥著：《行刑變革與刑罰實現》，法律出版社1999年版，第199頁注①。
[2]參見力康泰、韓玉勝、袁登明：“1998年刑事執行法學研究的回顧與展望”，載《法學家》1999年第1、2期。
[3]參見東臺山人著：《黑日DD中國監獄亞文化透視》，中國檢察出版社1999年版，第71－91頁。東臺山人即邱興隆先生，1989年刑法學博士研究生畢業后棄學經商，
后涉嫌投機倒把罪誤入囹圄4年多才得以無罪釋放，現受聘于西南政法大學。該書以其親身經歷煉獄之火寫就，可稱我國第一部以刑罰學專家在監獄親身體驗監獄亞文化狀況的紀實之作，具有可信性、典型性和權威性是無可辯駁的。
[4]參見魯加倫主編：《中國罪犯人權研究》，法律出版社1998年版，第147頁。
[5]參見邱興隆著：《罪與罰講演錄》（第一卷。2000），中國檢察出版社2000年版，第3－5頁。
[6]陳正云著：《刑法的精神》，中國方正出版社1999年版，第267頁。
[7]史殿國：“論我國刑罰制度的改革”，載《中國監獄學刊》1996年第6期。