失獨者的權利保護范文

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不夠完善的立法現狀

我國的計劃生育政策施行于1980年代初期，1980年中共中央在一封致全體共產黨員、共青團員的公開信中號召要控制中國人口增長問題，提倡一對夫婦只生一個孩子;在1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國憲法》中明確規定:國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應;2001年12月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議通過了《中華人民共和國人口與計劃生育法》，以法律的形式明確了計劃生育工作的具體要求與實施規范以及獎懲措施。《中華人民共和國計劃生育法》第27條規定:“自愿終身只生育一個子女的夫妻，國家發給《獨生子女父母光榮證》。獲得《獨生子女光榮證》的夫妻，按照國家和省、自治區、直轄市有關規定享受獨生子女父母獎勵。法律、法規或者規章規定給予終身只生育一個子女的夫妻獎勵的措施中由其所在單位落實的，有關單位應當執行。獨生子女發生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養子女的，地方人民政府應當給予必要的幫助?！?010年所頒布的《全國計劃生育家庭特別扶助專項資金管理暫行辦法》第7條之規定:“獨生子女死亡后未再生育或合法收養子女的夫妻，對符合第6條規定條件的，由政府給予每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故為止;獨生子女傷、病殘后未再生育或收養子女的夫妻，對符合第6條規定條件的，由政府給予每人每月不低于80元的扶助金，直至亡故或子女康復為止(以時間先到為準)。扶助金自女方年滿49周歲開始發放。因喪偶或離婚的單親家庭，男方或女方須年滿49周歲方可發放扶助金。已經超過49周歲的，從其扶助資格被確認年度起發放扶助金。

扶助對象再生育或合法收養子女后，中止發放扶助金?！痹凇队媱澤ā分袑τ诮K身自愿只生育或收養一個子女的夫妻，獨生子女發生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養子女的，地方人民政府應當給予必要的幫助，而這個“必要的幫助”的標準出現在《全國計劃生育家庭特別扶助專項資金管理暫行辦法》中，就是對于獨生子女死亡的，每人每月不低于100元的扶助金，獨生子女傷、殘病的每人每月不低于80元扶助金，且扶助金是自女方年滿49周歲開始發放。2011年財政部和人口計生委了《財政部、人口計生委關于調整全國農村部分計劃生育家庭扶助和計劃生育家庭特別扶助標準的通知》，根據通知所載，將“特扶標準(獨生子女死亡家庭)從現在的每人每月不低于100元提高到每人每月不低于135元，特扶標準(獨生子女傷殘家庭)由現在的每人每月不低于80元提高到每人每月不低于110元。”也就是說，符合特扶標準的失獨者每人每月只能從政府處領取不低于135元的扶助金，而具體數額由于各地經濟發展程度不同也不盡相同。由于《全國計劃生育家庭特別扶助專項資金管理暫行辦法》中對于獨生子女傷殘、死亡家庭扶助金的規定不夠明確，因此導致各省的人口與計劃生育條例里對于特別扶助的規定各有不同。大多數省份的計劃生育條例中關于獨生子女死亡家庭的扶助金規定很模糊，只規定了“由人民政府給予一定的扶助金”，比如安徽?、?、廣東省②、海南省③、青海?、?、天津市⑤、重慶市⑥等省、直轄市。還有的省份甚至沒有關于獨生子女死亡家庭扶助的相關規定，比如四川省⑦和江蘇省。⑧在對失獨家庭經濟補償有規定的省份，其補償金額也和國家標準差不多。從各省份制定《計劃生育條例》的時間來看，均是在國家頒布了《計劃生育法》之后制定的，大多數省份的計劃生育條例在結構與內容上都與《計劃生育法》相差無幾，根本沒有根據當地具體的經濟情況制定獎扶標準。可見地方政府并未對計劃生育的獎扶政策引起足夠的重視，只注重了對違法超生公民的懲罰———因為抓“超生”更容易出政績，而忽略了對獨生子女死亡、傷病、殘疾家庭的保護，也由此造成了特扶資金只是一個象征的現象。根據國家統計局公布的《“十一五”經濟社會發展成就報告》中的數據顯示，在2010年我國城鎮居民人均可支配收入19109元，農村居民人均純收入5919元;該年我國城鎮居民人均消費性支出為13471元，農村居民人均生活消費支出達4382元。而國家對于失獨者的幫扶標準每人每月只有135元，一年共計1620元，不足城鎮人均收入的十分之一，亦不及農村居民純收入的三分之一。如此微薄的補償金額對于“失獨者”來說，僅僅是一種象征，而法律不能僅僅作為象征而存在。

近幾年來，中國經濟每年以10%左右的速度發展，居民的生活水準也在這幾年大幅度上升，很顯然，在上述法律或法規制定之時，或許立法者考慮到了當時的居民生活水準，但這些法律和法規并未隨著經濟發展水平做出相應的調整，以至于完全不適應現有的社會情況與經濟發展情況。雖然成文法的立法特點是法律制定總是滯后于現實，但毫無疑問的是，類似的法律法規似乎滯后太多，已經完全喪失了立法者的本意和試圖傳達的正義。立法者是透過規則的制定傳達特定立法正義，而這里的正義就是“失獨者”的權利得到救濟。這是國家共同體在其國家倫理環境中無論是家長主義還是所謂的契約主義都應傾力主張的。如果國家不能在法律層面上予以明確載明并適時修訂，共同體中的其他成員將會無視計劃生育這一基本國策，因為其他成員都不希望自己成為“失獨者”而得不到公正的對待。雖然在《全國計劃生育家庭特別扶助專項資金管理暫行辦法》中規定，特別扶助金實行“國庫統管、分賬核算、直接補助、到戶到人”的原則，但同時也規定:“特別扶助金按基本標準，西部地區中央財政負擔80%，地方財政負擔20%;中部地區中央和地方財政分別負擔50%;東部地區的扶助資金由地方財政自行安排?！眹鴰觳⒉回摀械姆鲋鹬С觯€有一部分要靠地方財政支持，但除了浙江省在《浙江省人口與計劃生育條例》中規定:“縣級以上人民政府可以設立計劃生育公益金。計劃生育公益金由社會資助、財政投入等方面組成。計劃生育公益金主要用于獨生子女發生意外傷殘或死亡，夫妻不再生育等對象和對其他特殊情況進行扶持。

具體辦法由省人民政府規定?！逼渌》菥磳Ψ鲋鸬膩碓醋雒鞔_規定。而在浙江省的規定中也不盡完善———扶助金來源于政府設立的公益金，公益金由社會資助和財政投入等方面構成。但由于社會資助并不具有強制性，因此這筆公益金大部分還是由政府的財政投入構成。而現行法律對于這筆獨生子女死亡、病殘的扶助金的來源規定不明確，很容易造成資金難以及時到位的問題。根據《計劃生育法》第41條的規定:不符合本法第18條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。1980年2月，廣東省率先通過了《廣東省計劃生育條例》，對于計劃生育政策實施規定了以思想教育為主，輔之以必要的經濟、行政措施，該《條例》第14條規定:對不實行計劃生育的育齡夫婦征收超計劃生育費。隨著1984年計劃生育政策在各地出現波動以后，廣東省也于1986年將其《計劃生育條例》做了的相應的修改，但修改后的收費名稱仍為“超計劃生育費”，并且據該《條例》第16條之規定，超計劃生育費的性質是行政處罰。隨后貴州、湖北、山東、天津等地都先后制定了《計劃生育條例》，在這些省份的條例中對違反計劃生育征收費用的名稱各異，有的稱為“罰款”(如貴州)，有的稱為“計劃外生育費”(如湖北、湖南)，有的稱為“超計劃生育子女費”(如山東)，但各省都是將這筆罰款的性質定義為行政處罰。1996年《行政處罰法》的出臺是促使計劃生育罰款向社會撫養費轉變的契機，它結束了此前任何行政部門都可以設定、實施行政處罰的混亂局面，將行政處罰納入了法治的軌道?！缎姓幜P法》起草于1990年，它的起草促使1992年國家計生委與其他部門聯合了《計劃外生育費管理辦法》，將各地的超生罰款統一稱為“計劃外生育費”，同時將這一費用的性質定為補償性質，但各地方仍然是按照罰款在征收。直到2000年9月1日，財政部、國家發展計劃委、國家計生委聯合發出通知，要求各地將“計劃外生育費”統一更名為“社會撫養費”，在收取社會撫養費的同時，原有的“計劃外生育費”不再收取。從社會撫養費名稱和性質變更的歷史發展來看，我國人口與計劃生育政策一直存在著“兩層樓”的現狀，即地方制定的規范條例與國家的法律政策常常存在沖突，且地方權力有過度膨脹的傾向，不利于國家立法的權威和實行，這給計劃生育事業的發展造成了一定的阻礙。中央與地方對超生收費的性質一直都存在分歧，盡管各地方一直將超生收費作為行政處罰，但中央無論是行政法規還是規章，都從未承認過超生收費的性質是行政處罰。

1992年的《計劃外生育費管理辦法》正是在各地將計劃外生育費定性為行政處罰的時期頒布的，《辦法》第3條規定:計劃外生育費是一項為控制人口過快增長對計劃外生育者征收的補償性資金，這項資金必須全部用于計劃生育事業?？梢娭醒胝畬τ眯姓幜P方式實施計劃生育政策持謹慎態度，沒有輕易將計劃外生育費定性為行政處罰，而認為收費應是超生者對社會做出的補償。行政征收與行政處罰的區別在于，行政征收是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為［2］。而行政處罰是指行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或其他組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反行政法律規范尚未構成犯罪的行為(違反行政管理秩序的行為)，給予人身的、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為［3］。行政征收具有無償性、法定性等特點，而行政征收的內容具有財產性的特點。公民對自己的財產享有財產權是憲法賦予每個公民的權利，若國家要無償征收公民財產必然要與公民的財產權產生沖突，平衡這一沖突的唯一正當理由只能是公共利益。根據《社會撫養費征收管理辦法》第十條的規定:社會撫養費及滯納金應當全部上繳國庫，按照國務院財政部門的規定納入地方財政預算管理;任何單位和個人不得截留、挪用、貪污、私分。因此這筆社會撫養費的一部分理應作為履行了計劃生育義務并且承擔了獨子風險父母的養老費用，特別是失獨者更應該從這筆錢中得到補償。如此一來不僅減輕了政府的財政壓力，而且這筆巨額的社會撫養費若使用得當也足可以使失獨父母安享晚年。但有媒體稱，中國每年“超生罰款”的金額達到了200億，但去向成謎。北京大學的湛中樂教授指出，政府機關有義務公開社會撫養費的征收、使用情況，滿足公民知情權，“不能用來養活某些隊伍，要還社會撫養費制度設計的本來面目”［4］。

更值得注意的是，無論在國家的法律法規或地方的行政規章里都僅僅規定了給予失獨家庭一定的經濟補償，但失獨家庭面臨的問題并不僅是經濟問題。除了經濟方面的補償之外，在精神方面也應該給予“失獨者”特殊的照顧?！笆И氄摺痹诰穹矫媸且粋€脆弱的群體，“養兒防老”是傳統中國人的普遍心理，而沒有子嗣的失獨者面對的就是一個沒有保障的老年，不僅沒有兒孫繞膝的天倫之樂，在他們生病或失去自理能力時，更沒有一個照顧他們的人。有的失獨者希望能建立起專門針對“失獨者”的養老院，這個養老院成為這些暮年喪子者養老送終的所在，一些失獨者說:“我們不可能同時生病，總能夠有健康的人來照顧那些生病的人，我們這群人，所有人都是病人，所有人也都是醫生，我們痛苦時，只有跟我們一樣的同命人，才能勸住我們，我希望政府能夠考慮到我們群體的特殊性，我們自己也愿意出一部分錢，來建這個養老院?！保?］晉江商人吳清彬也注意到了這個問題，他建議政府可以吸納民間資本來建立這種專門針對失獨者的養老院，并給予這種養老院特殊的稅收減免，鼓勵社會組織、民營企業等和政府一起解決“失獨者”的問題［6］。問到所有的“失獨者”最擔心的問題是什么，幾乎所有人都異口同聲地說，是養老問題。人到老年除了勞動力喪失導致收入的減少以外，還有疾病等問題。沒有子女的“失獨者”所面臨的問題是，當他們老去，病了，動不了了，連照顧他們的人都沒有，養老院都不接收沒有子女的老人。這才是失獨者最迫切的問題。但這個問題在立法上并沒有反映。對于民間資金的介入，國家和社會應持歡迎態度，這有利于“失獨者”景狀的改變，但國家并不可以由此回避自己應該承擔的義務。

國家不應在“失獨者”權利的保護上缺席

國家不應在“失獨者”權利的保護上缺席。國家職責和功能是基于公民權利的保護，這也是國家理性的根本所在。阿奎那認為國家的目的是謀取社會的共同幸福，但丁也認為國家的目的是保障人民生命財產的安全，以促進幸福生活。文藝復興之后，人權思想在西方逐漸形成，與人權思想相伴而至的就是國家義務的形成?；舨妓拐J為國家是通過契約而生，這一契約的精神就是:人們為了自身安全而轉讓或放棄自己的權利給主權者，因此主權者行使權力必須受到契約宗旨的限制［7］。霍布斯之后的思想家如洛克、盧梭、孟德斯鳩等人進一步在契約論基礎上發展和論證了國家權力的起源，皆認為國家履行保障人民安全、和平、自由的義務都是國家產生時必然會出現的伴隨物。英國近代思想家霍布豪斯更是明確提出，要保障社會進步和自由的發展，就應該為平等自由提供優良的成長環境，這正是國家的重要義務，且只有國家才能擔當起這個重任。國家有義務保護個人的生命財產安全，有義務為每個公民的自由發展提供有利的社會環境，有義務為公民提供廣泛的公共福利，有義務興辦個人無法興辦的公共事業?；舨己浪购粲鯂矣绕鋺旉P心那些弱小、受壓迫的成員，賦予他們更充分的發展機會，國家應該通過頒布和實施法律為這種發展提供社會條件、創造機會，通過提供更多的公共福利來促進社會的和諧發展。根據這些思想家們的論證，國家存在的終極目標應是保障人權，保障人權也是國家負有的應然之義務。

但公民權利與國家義務的關系在近代公法制度上的表現并不如思想家們所期望的那樣美好，特別是在法律的條款上。公民與國家的關系突出表現為公法上的權利—權力關系，在法條上規定國家權力條款的內容比國家義務的條款多得多。就現行《計劃生育法》之規定來說，明確規定保護公民權利的條款只有7條，而整部《計劃生育法》有47項條款，單從法條數量上就可以看出公民權利與國家義務比重的失衡。且在現代公法制度下制定的法律對公民權利的保護常常是由規定國家權力來實現，而不是由國家義務來保障的，權利—權力也成為了公法學上一對基本的范疇，與公民權利相對應的是國家權力而不是國家義務。無疑這樣的規定是不符合國家權力產生之終極目的的，國家權力存在的目的應該是實現公民權利，國家保護公民權利是國家得以存在的目的，這也是國家必須履行的義務，所以說國家義務是限制國家權力的依據，或者說國家權力源自國家義務。“現代國家中國家與公民的關系是義務—權利的關系，而不再是權力—權利的關系，現代公法中的國家義務與公民權利關系中，國家義務直接源自于公民權利，公民權利直接決定國家義務，而國家權力只有通過國家義務的中介才能與公民權利發生關系。”［8］羅爾斯在他的《正義論》中將“公平正義”作為他“原初狀態”的前設條件，其中，通過“社會契約”所形成的“國家理性”即是每個人在國家面前得到平等對待［9］，已經在“最低程度上成為充分參與合作的社會成員”［10］的“失獨者”們，他們對國家“只生一個”義務的履行是一種作為國家成員的“充分參與合作”行為，這種義務履行之后而受到的損傷，是應該得到救濟的。也就是說，思想家們所指的國家保障公民生命財產安全和自由平等的義務只是一般意義上的義務，而我們在這里所指的國家義務是指公民在為國家盡計劃生育的義務而喪失了子女，國家反過來就應該承擔起為這些“失獨者”養老和扶助的義務?！笆И氄摺逼惹行枰鉀Q的問題是生存權。生存權是一項具有多樣內容的復合性人權，它包括生命權、健康權、基本生活保障權、發展權以及人格權等，即人不僅要能活下去，而且要有尊嚴地活著［11］。

保障人的生存權有兩個層面的含義，第一個層面的含義就是要保障人能夠活下去，第二個層面的含義是人不僅要活下去，而且要活得有尊嚴。從第一個層面上來說，“失獨者”的返貧率很高，其中的原因有很多:有些是為子女治病而欠下了債務，有些是為自己治病的花費，還有的家庭由于失去了孩子，夫妻一方無法面對這樣的壓力選擇了離婚或離家出走而導致了返貧，他們最基本的生存問題亟待解決，這是生存權第一個層次的要求。有一位“失獨者”這樣描述他們的境況:“從你出生到死亡這個人生過程，不是你一個人能完成的，是一定要有人來幫助，我們失去的這個孩子，她就是幫助我們走完人生過程的一個人。在我們老了的時候、有病的時候、失去民事行為能力的時候，她就變成了我們的一個法定的監護人，(失去了她)我們失去的是法律的保障。所以我們最大的擔憂就在于此。我們病了，有困難了，我們自己不能解決的時候，誰能來幫我們?沒有一個法律的保障，沒有一個制度的保障，我們的老年就是裸露和無助的?！边@個描述極好地詮釋了生存權的第二層含義———人要活得有尊嚴。要讓失獨者活得有尊嚴，就必須要求政府制定相關的法律法規來保障他們的權益。中國計劃生育的政策已經持續快40年，它為中國的前行減少了人口爆炸的風險，但是也為一些家庭增大了生活的風險，失獨家庭正是如此。在這樣的家庭中幾大挑戰同時存在，養老、精神疾患、返貧等等，這些個體與家庭曾經為國分憂，國家也到了該為這樣的家庭分憂解難的時候，這是理所當然的國家義務。

現在的情況是，相關法律法規的規定不夠完善，在一些方面的規定還十分模糊，難以執行。國家立法一般應涉及三個方面的內容:政治的、法律的、社會的。立法應反映民意，有道德指向，具有政策含義，這是國家立法政治方面的內容;立法依照特定程序，遵守法律的內部標準，含義清晰、前后一致、保持法律體系的內在邏輯，這是國家立法法律方面的內容;法律乃實踐的科學，立法者必須考慮法律的可行性與實際效用，因此在立法時要注意法律的成本分析和效果評估，這些是國家立法社會方面的內容。而在“失獨者”權利保護的問題上，國家立法顯然在法律體系的內在一致性、法律的可行性和實際效用上存在缺陷。國家應該關注“失獨者”的權利，其實，每一個獨生子女家庭都是潛在的“失獨者”。這絕不是危言聳聽?；诖耍畱撜境鰜碇鲃映袚@個責任，這是政府對我國每一個獨生子女家庭在盡到國家義務之后的必要承諾。2001年底頒布的《中華人民共和國人口與計劃生育法》在第24條中規定:國家建立、健全基本養老保險、基本醫療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度，促進計劃生育。但這條規定僅是一條口袋似的規定，它針對的對象是所有履行了計劃生育義務的父母，因此它沒有考慮到失獨者的特殊情況。比如年老以后的監護人，做手術簽字人，養老院的擔保人等。這些問題在第二十四條中都沒有反映。隨著中國人口老齡化的加速，養老問題已經不單單是一個道德問題，更是一個法律問題。單純訴諸道德化的意識形態，或者以傳統的政治主導方式，并不能有效解決失獨家庭面臨的困難。因為單純的道德化的意識形態，常常把復雜的問題簡單化，將道德無涉的技術問題變成了無法調和的大是大非，將合作、妥協、共贏的可能變為了對抗式的“零和游戲”。而傳統的政治主導方式則慣于以家長主義的權威姿態，凌駕于個體之上，強調全社會的共同利益，否認個別利益的正當性，抑制乃至排斥個別利益有組織的表達。這種推崇一致性而無視多樣性的治理方式已無法應對多元化的現代社會。

就中國今天的根本問題來說，經過改革開放三十多年的變遷，社會已發生巨大變革，但政治和法律領域，制度與文化還未跟上改革的步伐，造成國家治理方式與被治理的社會之間脫節，形成了制度與社會不協調的的景狀。就“失獨者”面臨的問題來說，當務之急是完善社會保障機制，改變傳統的養老模式，逐步實現由家庭養老向社會養老模式的轉變。特別是對那些“失獨”家庭給予實質上的法律保護，讓他們生活上有依靠，精神上有依托，這應該是天經地義的國家邏輯。（本文作者：張祺樂單位：西南政法大學）