權(quán)利推定的司法定位范文

本站小編為你精心準(zhǔn)備了權(quán)利推定的司法定位參考范文，愿這些范文能點(diǎn)燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

一、實(shí)然層面的分析———司法“權(quán)利推定”義務(wù)的法規(guī)范

依據(jù)2004年，“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”條款進(jìn)入我國憲法，確立了“憲法規(guī)定之外還有基本人權(quán)”的基本原則。我國人權(quán)體系趨向開放，權(quán)利推定有了更明確的根本性的制度和規(guī)范的支持。憲法上的這一條款可以視為法律實(shí)踐中的權(quán)利推定條款，尤其是對于司法而言，它明確預(yù)示了司法權(quán)負(fù)有一種對公民的權(quán)利予以推定的義務(wù)。這就使得司法中的權(quán)利推定成為司法權(quán)行使的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)。積極的權(quán)利推定和必要的權(quán)利救濟(jì)在民事司法領(lǐng)域體現(xiàn)的尤為明顯，這對抑制機(jī)械司法和消極的司法不作為具有重要的意義。

二、權(quán)利推定———變相的司法自由裁量權(quán)抑或司法自由裁量權(quán)行使的積極制約因素

權(quán)利推定是司法中的一種積極作為義務(wù)，在司法過程中，作為一種獨(dú)特的權(quán)利思考，權(quán)利推定為司法實(shí)踐中更廣泛的權(quán)利保護(hù)和權(quán)利發(fā)展提供充分空間。但這并不意味著司法中的權(quán)利推定是一種變相的司法自由裁量，司法者可以借此任意推定，進(jìn)而危及到法律的確定性。

首先，對于法律的不確定性問題，我們應(yīng)該正視而不是回避。很多時(shí)候，正如人們對建立在“權(quán)利是非分明”前提下的“錯(cuò)案追究制”的詬病中所揭示的那樣，法律實(shí)踐中“權(quán)利是非難分”。權(quán)利恰恰是在司法這一提供相對充分的論辯交流、協(xié)商溝通的情景下通過權(quán)利推定的雙重論證與認(rèn)可在個(gè)案中獲得了清晰與明確的。所以，權(quán)利推定是達(dá)致權(quán)利確定性的必要路徑，是權(quán)利確定性與不確定性之間斷層的彌合劑。法律有其確定性的一面，也有其不確定性的一面，在這個(gè)共識性命題的基礎(chǔ)上，我們知道通過法律表達(dá)出來的權(quán)利也是如此。法律的要素中不單有規(guī)則，也有構(gòu)成規(guī)則的概念以及和規(guī)則在結(jié)構(gòu)和特征上不甚相同的原則和標(biāo)準(zhǔn)。這些因素有其不確定的一面和固有的開放結(jié)構(gòu)，尤其是在變動(dòng)的社會(huì)中，在動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)作實(shí)踐中，更應(yīng)基于回應(yīng)社會(huì)和諧穩(wěn)定的需求，基于保障人民權(quán)益的要求，在司法實(shí)踐中，在準(zhǔn)確掌握“已知的法律資料這一基礎(chǔ)的制度性事實(shí)”的前提下，敏銳洞察或積極回應(yīng)社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律的發(fā)展這一基礎(chǔ)性事實(shí)，單獨(dú)或綜合運(yùn)用形式推理和辯證推理的方法對法律權(quán)利的隱含的權(quán)利含義和新興的權(quán)利類型進(jìn)行適時(shí)適當(dāng)?shù)耐贫ㄊ教畛洌e極運(yùn)用權(quán)利推定技術(shù)履行司法職能。

其次，司法中的權(quán)利推定是能動(dòng)司法中的一種司法方法，這種方法由于是建立在對雙重事實(shí)的準(zhǔn)確掌握與洞察的基礎(chǔ)上的，且經(jīng)過正當(dāng)程序中的充分溝通辯論，最終通過多次權(quán)利推定交鋒與修正而形成的對權(quán)利的確定、明晰與保護(hù)。所以，在這個(gè)意義上，司法中的權(quán)利推定不同于所謂的完全開放的司法中的權(quán)利創(chuàng)造或司法立法，不能將其簡單界定為一種變相的司法自由裁量權(quán)，相反，它恰恰構(gòu)成了司法自由裁量權(quán)行使的一種積極制約因素。司法中的權(quán)利推定正是從如下三個(gè)不同的方面制約著法律實(shí)踐中的司法自由裁量權(quán)，從而保證了權(quán)利保護(hù)的司法正當(dāng)性和適當(dāng)性。

三、權(quán)利推定———作為一種司法自由裁量權(quán)的制約因素

(一)以發(fā)現(xiàn)“隱含法律”為權(quán)利推定之基礎(chǔ)的制約司法中的權(quán)利推定是以或應(yīng)當(dāng)是以揭示或型塑“隱含法律”為權(quán)利推動(dòng)的內(nèi)在控制機(jī)制，而不是任性的權(quán)利創(chuàng)造或是司法立法。或者說，正是司法中權(quán)利推定所擔(dān)負(fù)的對“隱含法律”或“隱含權(quán)利”的發(fā)現(xiàn)、揭示或型塑職能以及在此基礎(chǔ)上展開的法律適用或權(quán)利適用為司法立法和司法中的權(quán)利創(chuàng)造提供了一種價(jià)值導(dǎo)引和軟性規(guī)范，從而使其司法立法或司法中的權(quán)利創(chuàng)造有了正當(dāng)性與非正當(dāng)性的區(qū)分，從而也構(gòu)成了對司法自由裁量權(quán)的正當(dāng)制約，規(guī)范著司法自由裁量的方向。“隱含法律”的形成是十分復(fù)雜的。從整體上看，所謂法律的成分既包括了顯明的法律規(guī)則，又包括了或更重要的是包括了由法的理論學(xué)說、法的一般性原則、社會(huì)道德、公共政策等顯明的法律規(guī)則的背景或根據(jù)以上述法律的成分中所隱含的法律規(guī)則。而可經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)或?qū)嵶C觀察的“識別功能”的基本標(biāo)準(zhǔn)則無法對上述隱含的法律規(guī)則和法背景、法根據(jù)進(jìn)行格式化的確定。隱含的法律規(guī)則和法背景與法根據(jù)，是與作為法律實(shí)踐參加者的司法者的主觀目的及價(jià)值判斷密切聯(lián)系在一起的。這種隱含法律具體內(nèi)容之獲得依賴于對一般性的原則、學(xué)說、政策、道德、政治理論甚至政治道德等內(nèi)容進(jìn)行的推論。但也正是這種隱含法律形成的復(fù)雜性，制約了權(quán)利推定的任意性和片面性。

(二)以“多元主體參與溝通”為權(quán)利推定之基礎(chǔ)的制約一般而言，權(quán)利推定在民事領(lǐng)域的司法活動(dòng)中具有很大的空間。因?yàn)槊穹ㄔ瓌t上不實(shí)行法定主義，對合法權(quán)益的保護(hù)不以民法中有無明文規(guī)定為唯一條件。但是，法院的這種基于權(quán)利推定基礎(chǔ)上的裁量和裁判若要獲得足夠的正當(dāng)性并提高其可接受性的話，那就決不能是法院單方面做出的武斷的意見表達(dá)，而更多地要依憑案件所涉及到的或可能涉及到的多元利益主體的參與和充分的溝通。而嚴(yán)格的司法程序和極富渲染力的司法儀式正是為這種平等主體的利益表達(dá)和溝通協(xié)商提供了一個(gè)舞臺。而這個(gè)多元主體參與溝通的司法舞臺，一方面，通過權(quán)利主體之間的意思自治不斷調(diào)整、塑造約定權(quán)利;另一方面，通過保證意思自治原則的有效性并在司法中延續(xù)這種意思自治原則，從而不僅進(jìn)一步防止或避免權(quán)力對權(quán)利的侵害，而且也增強(qiáng)了通過此種方式在司法中進(jìn)行的權(quán)利推定的可接受性及在此基礎(chǔ)上的司法判決的可接受性，從而也提高了權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性。大部分的司法儀式最突出的意義就是提醒參與訴訟的當(dāng)事人，他們作為一個(gè)社會(huì)的良好公民必須要服從那些在他們所在的社會(huì)中得到普遍認(rèn)可的規(guī)范。然而，這些規(guī)范越模糊，同意因素在一個(gè)具體的案件中所達(dá)成的一項(xiàng)發(fā)生效力的規(guī)則中的直接性和真實(shí)性就越為突出，越為重要。同樣的情形是，在規(guī)范越模糊或越抽象的地方，權(quán)利推定的空間也就越大，權(quán)利推定要考慮的價(jià)值因素和價(jià)值選擇的分量也就越大。這個(gè)時(shí)候，應(yīng)強(qiáng)調(diào)利害關(guān)系人的同意因素或權(quán)利推定的民主性成分。在民主和同意的情形下，法官才進(jìn)而恰當(dāng)?shù)亟Y(jié)合其作為權(quán)利推定主體之一的專業(yè)技能來進(jìn)行權(quán)利推定。在這種情況下，同意因素和民主成分在某種意義上連同法律原則一同構(gòu)成了司法自由裁量權(quán)的制約因素。在法律的框架里，按照“法不禁止即自由”的權(quán)利推定原則，當(dāng)事人之間在意思自治的基礎(chǔ)上形成大量的受法律保護(hù)的可稱之為“小文字法”下的約定性權(quán)利。正是這種基于個(gè)人之間的互相交涉而創(chuàng)造出來的“小文字法”及“小文字法”下的約定性權(quán)利重新構(gòu)成了每個(gè)人自己的生活世界。所以，一般的法作為排除人們自主自律意思的外在系統(tǒng)而侵入人們生活世界的異化過程，某種程度上在現(xiàn)代社會(huì)中得到了有效的遏制。這種“小文字法”下約定性權(quán)利的形成不僅發(fā)生在訴訟結(jié)構(gòu)之外，而且在訴訟中也不斷地調(diào)整著自身，并根據(jù)總的法律結(jié)構(gòu)和社會(huì)情勢的變更，在原有的約定權(quán)利的基礎(chǔ)上也進(jìn)行著恰當(dāng)?shù)臋?quán)利推定。因此，在這種以當(dāng)事人為主導(dǎo)的多主體共同參與的權(quán)利推定模式下，司法的自由裁量在“法”之規(guī)范之外有了一種經(jīng)參與者彼此充分論辯和“同意”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，從而使得在此基礎(chǔ)上的權(quán)利推定不再是法官的一種武斷的決策，而是一種充分溝通基礎(chǔ)上經(jīng)由必要的權(quán)利論證而達(dá)成的一種具體的權(quán)利共識。（本文來自于《北華大學(xué)學(xué)報(bào).自然科學(xué)版》雜志。《北華大學(xué)學(xué)報(bào).自然科學(xué)版》雜志簡介詳見）

(三)以權(quán)利推定的“層次性”為權(quán)利推定之基礎(chǔ)的制約筆者認(rèn)為司法中的權(quán)利推定的層次性主要包括如下兩個(gè)方面。第一，這種權(quán)利推定的“層次性”是指在司法中進(jìn)行權(quán)利推定應(yīng)依次做如下考慮。首先，考慮進(jìn)行規(guī)則性的權(quán)利推定;其次，考慮進(jìn)行原則性的權(quán)利推定。其中，在進(jìn)行規(guī)則性的權(quán)利推定時(shí)，則又應(yīng)依次做如下考慮。首先，優(yōu)先考慮規(guī)則所蘊(yùn)涵的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任要素之間的邏輯關(guān)系;其次，考慮規(guī)則的語意解讀;最后，考慮規(guī)則所反映的立法意圖和規(guī)則的客觀意圖。在進(jìn)行原則性的權(quán)利推定時(shí)，首先，優(yōu)先考慮已經(jīng)被法律所實(shí)定化的法律原則;其次，考慮尚未被實(shí)定化的法律原則。第二，這種權(quán)利推定的“層次性”是指司法中的權(quán)利推定包括如下三個(gè)層次:一是作為法律適用前提的權(quán)利推定;二是法律適用中的權(quán)利推定;三是作為法律適用結(jié)論的權(quán)利推定。

首先，作為法律適用前提這個(gè)層面上的司法中的權(quán)利推定往往是通過司法解釋的形式來完成的，具有適用于類似案件和類似情形下的普遍性。所以，這個(gè)層面上的權(quán)利推定是可以作為法律適用前提的權(quán)利推定。雖然在學(xué)理上，司法解釋往往被作出如下類似的界定:“司法機(jī)關(guān)在審理案件中對有關(guān)法律的含義所作的理解和闡釋。”并且，學(xué)者們又對司法解釋作了個(gè)別性解釋和規(guī)范性解釋的區(qū)分。個(gè)別性解釋就是只對所審理的具體案件具有約束力的解釋，規(guī)范性解釋就是對下級司法機(jī)關(guān)也具有普遍約束力的解釋。但是，在司法實(shí)踐中，當(dāng)前至少已形成了如下一種主流觀點(diǎn)。即司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題作出的具有普遍司法效力的解釋。從形式上看，最高人民法院的司法解釋經(jīng)常是以如下眾多名稱之一的形式出現(xiàn)的:“意見”、“辦法”、“規(guī)定”、“解釋”、“批復(fù)”、“解答”、“決定”、“答復(fù)”、“復(fù)函”等。

其次，作為法律適用中的權(quán)利推定這個(gè)層面上的權(quán)利推定則是法官在進(jìn)行法律適用時(shí)，在作為法律適用前提的既有的法律及相應(yīng)的立法解釋、行政解釋及司法解釋的基礎(chǔ)上，針對個(gè)案所提出的必要的權(quán)利詮釋和權(quán)利確證過程，是指針對現(xiàn)實(shí)的權(quán)利行為事實(shí)，在司法實(shí)踐中以何種準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可該行為的合法性而推定出的權(quán)利確認(rèn)和權(quán)利限定過程。其程序是，以“明示權(quán)利”為依據(jù)，然后再依據(jù)具體的推定標(biāo)準(zhǔn)做出某種行為是否為權(quán)利的評價(jià)。其特點(diǎn)是，在“明示權(quán)利”與推定的權(quán)利之間未必有邏輯聯(lián)系。這個(gè)層面上的權(quán)利推定是一種情景化了的權(quán)利推定，是與個(gè)案的具體情況結(jié)合在一起的權(quán)利推定。

最后，經(jīng)過這個(gè)權(quán)利推定過程之后，最終以司法判決的方式確定下來的發(fā)生法律效力的權(quán)利推定就是最后一個(gè)層面上的權(quán)利推定，它只針對個(gè)案有效。作為法律適用結(jié)論的權(quán)利推定是指針對個(gè)案的具體化了的只適用于該案件的推定權(quán)利的具體化表達(dá)。這種效力的限定性限定了作為一定意義上的司法自由裁量之結(jié)果的權(quán)利判決之效力范圍，因而也可以理解為是在一定程度上制約了司法的自由裁量權(quán)。正是上述這兩個(gè)主要方面的司法中權(quán)利推定的層次性發(fā)揮著引導(dǎo)或規(guī)制司法自由裁量的作用。它制約著法院，尤其是基層法院，進(jìn)行權(quán)利推定的范圍和幅度，防止其在進(jìn)行權(quán)利推定時(shí)濫用自由裁量權(quán)。

作者：霍宏霞單位：河北工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院講師