罷工合法性法律范文
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去年五月17日，廣東南海本田汽車零部件制造有限公司（下簡稱南海本田）的工人由于不滿公司的薪資待遇而舉行罷工。6月4日，勞資雙方通過談判簽署了提高工人工資待遇的集體合同。持續了半月之久的罷工宣告結束。南海本田的集體爭議事件，是中國勞動關系發展中的一個標志性事件。這一事件盡管經過調解與談判得到解決，但這一事件中所呈現出的一系列有關勞資集體爭議規制的相關法律問題，特別是罷工的合法性問題，卻需要我們作更深入的理論思考。
一、關于罷工的合法性的一般性分析
以南海本田罷工為代表的罷工潮，引發了社會的關注與評論。一個基本的問題，就是罷工究竟是否合法？有人提出：罷工“是通過‘占著位置不工作’的方式談判從而進行集體敲竹杠的卡特爾行為?！盵1]，還有人提出：本田罷工事件是“一次得到褒獎的集體違法行為”。[2]這些議論是否有所道理，我們來作一分析。
首先，需要梳理一下罷工和罷工權的歷史演變過程。
關于罷工的概念界定，按照市場經濟國家比較認可的權威辭書《牛津法律大詞典》的解釋，罷工（Strikes），“通常是指某個雇主的全體雇員或相當大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發生于勞資糾紛?！盵3]概括而言，所謂罷工是指一定數量的勞動者為改善勞動待遇而在工作場所集體停止工作的行為。[4]關于罷工的概念由以下要點組成：罷工是勞資糾紛的結果；罷工是為了改善勞工待遇；罷工發生在工作場所；罷工是集體停止工作。
在資本原始積累時期，工人的罷工是被視為普通法上的刑事共謀而歸為犯罪。作為一種違法犯罪行為，罷工作為一種共謀行為，與卡特爾（Cartel）作為一種正式的串謀行為具有類似之處。但區別在于，資本形成的卡特爾是為了壟斷市場，獲取高額利潤。而工人的罷工及其組織，則是為了爭取自己的生存權。很顯然，這是性質完全不同的兩類行為。在資本主義生產方式尚未穩固的時期，各國政府都使用刑事手段來對付工人組織和工人罷工的。此類著名的法律有英國的《結社禁止法》（1799年）、法國的《霞不列法》（1791年）。中國北洋政府1912年頒發的《中華民國暫行新刑律》規定“同盟罷工者，首謀者處四年以下徒刑、拘役或三百元以下罰金，其余處拘役或三十元以下罰金”。[5]
在勞工運動的壓力和社會權力不斷提高的背景下，工人罷工逐漸被法律所認可并成為工人對抗資本的一項權利。先是，罷工不被作為刑事犯罪，但仍然被認為是民事侵權。19世紀下半期，在美國各州法院不再用刑事共謀罪指控勞工罷工，民事禁令被法院普遍用來對抗有組織勞工的各種利益訴求活動。這種禁令依據的是普通法上的“明顯的侵權行為”原則：即故意施加于一方當事人的經濟損害是一種侵權行為。[6]盡管如此，關于罷工的法律限制顯然還是被改善，工人的罷工權利在一定程度上被認可，不過這一權利僅僅是作為一種自由權，即工人有工作的權利也有不工作的權利。但這一權利的行使不得妨害雇主的自由，除非提出試圖終止雇用合同的通知，否則罷工即是違反合同。罷工作為自由權，在法律上獲得了刑事豁免，但仍然沒有免除民事責任。
直到二十世紀以后，罷工權方獲得了有效的法律保障，即合法罷工享有刑事和民事責任豁免權。罷工權不僅僅是自由權，而且逐步成為國際社會公認的一項基本人權。
國際勞工組織所通過的國際勞工公約中，盡管沒有專門的罷工權公約，但第98號《國際勞工公約》中關于組織權利和集體談判權利的規定，已經隱含著罷工的權利。在國際勞工組織關于勞工實務處理中，罷工權是以判例法的形式出現的。在提交給國際勞工組織審議的指控中，涉及罷工權的案件屬于最常見的案件之列。[7]負責處理這類案件的國際勞工組織理事會結社自由委員會認為：在法律規定范圍內的罷工行動是工人及其組織為捍衛或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號《國際勞工公約》規定的工人組織的權利。[8]《經濟、社會和文化權利國際公約》規定：“有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利?！盵9]
罷工權作為基本人權其性質在于這一權利體現和保障人們的生存權。罷工權與團結權、談判權所構成的“勞工三權”，是生存權的重要構成。[10]與其他一般權利相比較，基本人權具有優先地位。這是因為基本人權在所有人權中占據主導地位，“基本人權是其他人權產生的一個邏輯上的預先假定”。[11]是推導其他人權的人權，因此在邏輯上和事實上處于優先地位。從資本權利保護角度而言，工人罷工的權利是與資本財產的權利具有內在的沖突性。然而，生存權優位原則，保障罷工的合法性和優先行使的地位。這種優先地位，集中表現于罷工權的刑事免責和民事免責。
所謂刑事免責，是指罷工權作為公民權或勞動者的基本權利，只要是合法行使這一權利便不承擔任何刑事上之責任。就其一般的法律性質而言，罷工權作為公民權或人權的內容之一，這一權利所體現的是具有公權性質的勞動者的自由權。罷工權在民主國家是一項憲法權利，這一權利是公民自由權的構成，所以罷工權又稱之為罷工自由權。罷工作為憲法上的自由權，意義主要在于勞動者的罷工行為不由國家或其他公共團體濫為禁止或限制。[12]罷工權的刑事免責，主要是對于國家而言，即合法罷工，國家不得以危害社會治安、妨害社會經濟秩序或騷擾、脅迫等名義提起公訴。以危害社會治安或妨害社會經濟秩序罪懲治罷工行為，是市場經濟早期資本政府壓制工人的基本手段，也是罷工立法過程中最早被法治國家所廢棄的做法，而今，在全球范圍內只有極少數封建專制或軍事獨裁的國家還沿襲著這種處理罷工的方法。
民事免責是指合法罷工不承擔罷工給雇主所造成的經濟損失。在罷工期間，勞動者與雇主關于勞動合同中的權利義務不能履行，必然會給雇主造成一定的經濟損失。在罷工權立法之前，勞動者對于罷工行為給雇主造成的損失是要負賠償責任的。但罷工作為合法行為以后，勞動者能夠以罷工權這一具有公權性質的權利，來對抗雇主，故私法上不負責任，即勞動者可利用罷工權為依據而不履行具有私法性質的勞動合同上的義務。如日本法律即明確規定：“因同盟罷工或其他對抗性行為而造成損失時，凡正當者，雇主不得以此為理由而要求工會或者工會會員賠償。”[13]罷工權所以具有這種民事免責效力，原因有二：其一，與基本勞動權的其他權利如團結權和集體談判權一樣，罷工權的訴求對象并不是只限定為國家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在勞資私人間也有法律保障效力。法律承認工會及其會員在私法領域行使權利，并保護私法上規定的關于侵害行為的權利。[14]其二，由于罷工權自身的特點，即這一權利的存在是為了限制資本權利，以實現勞資間權利對等并形成真正平等的契約關系，工人的罷工和國家社會立法的努力方向一致，故予以保護。[15]
綜上所述，由于罷工和罷工權的法律性質所決定，從單純的民事法律的角度而言，罷工還不僅是“占著位置不工作”，而且可形成對于雇主利益的侵害。然而，由于罷工權的基本人權的性質，以及對于這一權利法律保障的刑事免責和民事免責，使得在權利沖突的情況下，這一權利具有優先行使的地位。而罷工權作為勞動者權利，就其特定的法律性質而言，還屬于兼具公權與私權的特點于一身的社會權的范疇。這一權利所體現的更是與所有權相對應的勞動者的生存權，而“生存權優位”作為當代法制社會的一個基本原則，更要保證罷工權的行使。很顯然，如果以原始積累時期的雇主眼光來評價罷工及罷工權利，似乎有些過于落伍。而如果以單純的民事關系甚至個別勞動關系來評價這種集體爭議關系，恐怕也是不得要領。
二、關于中國罷工的合法性的具體分析
在對于罷工和罷工權進行了一般性分析的基礎上，我們來分析中國的罷工合法性問題。關于中國的罷工的合法性問題，需要具體分析中國罷工立法的特點及其相關法律規定。
國際社會關于罷工立法的形式，大致有三種類型：一種是直接在憲法中規定罷工權為公民的基本權利，如日本、韓國；[16]一種是在勞動法律中規定罷工權并具體予以規制，如法國、美國；[17]以上兩種都屬于積極立法方式，再一種是消極立法，如英國，成文法只是規定了工人的團結權和談判權，對于罷工權則主要通過判例來對于罷工予以規制。但這種分類并非絕對，各類立法行使之間并不排斥，許多國家的罷工立法涉及多種立法類型。我國的罷工立法也涉及多種立法類型。
我國目前的法律沒有關于公民享有罷工權的明確規定，但我國法律從來也沒有關于禁止罷工的規定。依照基本的法理規則“法無禁止即許可”，對于公民而言，只要法律沒有明文禁止，便是可以作為的。所以，首先需要明確的是：中國沒有禁止罷工的法律規定，所以在中國罷工并不違法。或者說，中國沒有罷工罪。[18]
在建國后的四部憲法中，關于罷工權的規定是有變化的。1954年《憲法》關于公民的權利中沒有罷工的規定。1975年《憲法》規定，“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由”。[19]1978年《憲法》也規定：“公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權利?！盵20]1982年通過的新憲法中，則取消了“罷工自由”的規定。[21]
1982年憲法取消罷工，有者當時特定的政治背景，但這并不表明政府禁止罷工。[22]即使是在憲法沒有規定罷工權的情況下，黨和政府對于罷工的行為也是認可的。1954年《憲法》期間，中共中央在1957年發出的《關于處理罷工罷課問題的指示》中，對于罷工問題明確規定為：“允許群眾這樣作，而不是禁止群眾這樣作。因為第一，群眾這樣作并不違反憲法，沒有理由加以禁止；第二，用禁止的辦法不能解決問題?！边@樣的一種態度，不僅體現了當時的中國共產黨對于工人群眾的信任，而且也表明了黨在處理罷工問題上的自信心。
而且，需要提出的是，2001年2月，全國人大常委會批準了《經濟、社會及文化權利公約》。這一公約的第八條第一款（?。╉椧幎ǎ骸坝袡嗔T工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。”在中國批準這一公約同時發表的聲明中，并沒有對這一內容做作出保留或者其他特別的說明。盡管這一國際法的規定要在中國具有國內法的效力，還需要通過國內罷工立法的形式來實現，但“有權罷工”這一國際法律原則，則是中國政府所明確認可的。由于這一公約的可訴性問題在國際法學界一直存在著爭議，其法律條文也無法在我國直接適用。但如果因此而得出罷工在中國違法的結論，則是有意無意為中國政府在國際政治中抹黑，致中國政府在國際社會中處于難堪境地。
中國政府對于“有權罷工”的認可，更直接表現在中國現行的成文法中。對于工人的罷工權問題，也有相應的規定。2001年《工會法》更對于1992年《工會法》中關于停工怠工的規定進行了修改，其背景與人大批準《經濟、社會及文化權利公約》直接相關。修改后的改法第27條規定：“企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序?！?/p>
盡管這一規定使用的是“停工”的概念，但在實質意義上，“停工”與“罷工”具有同等含義。這一法條共有三層意思，停工怠工事件發生后，首先，工會“應當”代表職工與企業協商，反映職工意見要求；其次，企業“應當”解決工人的合理要求；再次，工會協助做好工作，盡快恢復生產秩序。從法律解釋學的意義上分析，可以得出兩個結論：
其一，該規定雖然沒有明確規定工人享有罷工權，但處理罷工事件是以工人具有罷工的權利作為前提條件的。但這一前提在該法條中是以隱含的方式體現的。從條文表述的邏輯關系來看，發生罷工后首先“應當”解決的，是工會代表職工反映職工要求，其次“應當”解決的是企業解決工人的合理要求，再次才是盡快恢復生產秩序。很顯然，這兩個“應當”的前提是工人的罷工合法。因為沒有這一前提，法律不會要求工會“應當”代表工人提出要求，更不會要求企業“應當”解決工人合理要求，而只能是具體規定如何來處理和懲治罷工工人。
其二，解決罷工問題并實現復工，是以解決工人的“合理要求”作為前提條件的。這不僅從法律行文的順序和邏輯關系可以看出，而且該規定的重心也在強調“兩個應當”。這種表述方式旨在表明法律保護工人的罷工行為。對于何謂工人的“合理要求”，因為不同的罷工工人有不同的的要求，法律無法具體界定。一般而言，合理要求的具體標準應該由勞資雙方通過協商談判確定。
從以上分析來看，簡單地認為我國關于罷工權立法完全處于空白，是不準確的。我國法律雖然沒有明確的罷工權的規定，但其立法原則和成文法規定均是以承認工人享有罷工權為前提的。而《工會法》第二十七條，是我國現行法律中關于罷工問題處理的最集中和最明確的規定。這一規定應該是對待罷工和處理罷工的基本的法律依據。
但是，我國的罷工立法總體而言是不完整不健全的。盡管《工會法》和一些地方法規以消極的方式認可了勞動者的罷工的合法性，但由于憲法和法律沒有明確規定“有權罷工”，并且缺乏罷工權利保障和罷工權利行使的具體規范，致使目前我國集體勞動爭議和集體行動的處理處于一種缺乏規制的狀態中。這種情況一是表現為目前我國多數的自發罷工行為的無序化和不可控的狀況；二是表現工人的合法罷工得不到有效的法律保護。[23]盡快健全和完善我國的罷工立法，明確工人享有罷工權并對于罷工權的行使和罷工的處理作出具體規范，特別是就合法罷工的刑事免責和民事免責作出明確規定，已是實現我國勞動關系和勞動爭議處理法制化和規范化的當務之急。
三、對于“罷工違法”的觀點的辨析
盡管從我國現行法律規定中無法導出“罷工違法”和“罷工有罪”的結論，如上所述，目前的我國的成文法是認可罷工的合法性的。如同市場經經濟初期一樣，對于罷工的指責和懲治，是以罷工違犯了其他法律作為理由的。目前我國的一些“罷工違法”論者關于罷工違法論的主張，也是這樣一種論證方法。對于這些似是而非的說法，有必要予以辨析和廓清。
一是罷工是否違反《集會游行示威法》。有論者認為：“本田工人們的行為是一種意向明確的集會或示威的行為。按照該法律，應該事先向所在地公安機關申請批準?！盵24]如果沒被批準即是違法。這一說法混淆了罷工和集會示威的概念。罷工是指工人們在生產場所集體停止工作的行為，而“集會，是指聚集于露天公共場所，發表意見、表達意愿的活動。”“示威，是指在露天公共場所或者公共道路上以會、游行、靜坐等方式，表達要求、抗議或者支持、聲援等共同意愿的活動?！盵25]這是在行為主體、目的、性質、行為方式、行為地域上都完全不同的兩種行為。其中最容易辨別的是，罷工是在“工作場所”，法律上的集會示威是在“公共場所”。如果罷工工人在沒有被批準的情況下離開工作場所而進入公共場所表達訴求，是違反了《集會游行示威法》。如果是單純地在工作場所停止工作則與這一法律無所關涉。而這次以南海本田為代表的工人罷工，都是在工廠廠區內進行的。很顯然，這一論斷顯然屬于法律適用不當。
二是認為罷工是否違反《勞動合同法》。指責罷工違法者，其理由之一即是認為，罷工是單方面拒絕履行勞動合同，既違約又違法，罷工是集體行為所以是集體違法。對于罷工行為，如果僅從民法原則和民事關系來看，這是一種違約行為。但勞動法正是修正了民法原理而確定了工人集體行動權，罷工的“正當性”正是否定民法上的“違法性”的結果。[26]罷工的“正當性”的理由之一，即在于罷工不是工人的個人行為而是工人的集體行為。所以罷工的概念通常并不包括個人停止工作。工人個人停止工作不能稱之為法律意義上的罷工。個人停止工作當然可以適用《勞動合同法》的相關規定來判斷其是否違法違規，暫作為集體停止工作，應該適用的的是集體勞動法中的相關規定。[27]罷工這一行為是工人團結權的延伸，廣義的團結權中即包含了談判和罷工的權利。[28]罷工權作為基本人權，在與其他權利沖突時具有優先行使的地位。罷工的含義就是暫時停止勞動給付，拒絕履行勞動合同。如果以此為理由認為罷工違法違約，世界上便不可能有罷工立法的出現。
對此，陳志武教授解釋很到位：“罷工是集體違約嗎？不是，現代國家的法律都保障罷工權利，亦即，當企業雇人時，每份契約中都自然包含了工人的罷工權，這是與工人發生雇用交易時雙方知道的。故罷工沒違約?！盵29]這就是，勞動合同當中盡管沒有約定工人享有罷工權的條款，但作為一個更高位階的權利，它自然包含在勞動合同中。
還需要說明的是，勞動關系在罷工發生的時期，勞動關系仍然處于存續期間，但這是一種特殊狀態下的勞動關系。這種特殊狀態并非是個別勞動關系的問題，而是勞資集體關系處于一種暫時的對抗時期。這一期間的勞動關系的處理，只能是適用于集體爭議處理法來調整，而不能簡單地適用以調整個別勞動關系為目的的《勞動合同法》，更不宜適用《民法》。這也是法治國家處理集體勞動爭議的一般原則。
三是罷工是否觸犯了刑法“聚眾擾亂社會秩序”。因罷工被追究刑事責任的罷工領導人，其罪名當然不是“罷工罪”，因為中國法律沒有此項罪名，通常是以“聚眾擾亂社會秩序”而被提起公訴?！缎谭ā返?93條規定：“聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！边m用此規定的行為，已經不是違法而是犯罪。但如果以犯罪三要素的動機、行為、后果來衡量，罷工行為顯然無法適用該法律規定。首先罷工的動機并非擾亂社會秩序，在工作場所停止工作的行為也并不構成擾亂社會秩序。罷工的后果會造成工作生產無法進行，否則就不叫罷工。但這種勞資糾紛就其性質而言屬于一種私的關系，屬于勞動關系的一種特殊形態，并不涉及社會秩序。當然，如果罷工涉及公共部門直接影響社會秩序或安全，如供水供電公共交通等部門的罷工屬于例外。但如果是一般性的市場企業罷工，并不涉及公共秩序和社會秩序，即是涉及生產損失也是私的關系中的民事損失而不涉及公共秩序。
且不說《刑法》此條規定便缺乏嚴謹性，而且將罷工以“聚眾擾亂社會秩序”的罪名予以懲治，本身即屬于“莫須有”。對于性質為勞資之間私的關系的罷工行為，本應由勞資雙方自行談判解決，但如果以公權力直接干涉并由政府出面提起公訴，其做法本身即有“公權私用”之嫌疑。這種以刑法對待罷工工人的做法，尚屬原始積累時期資本政府壓制工人反抗的一種手段，現今早被法治國家所摒棄。[30]
當然，如果在罷工中工人發生破壞公物、傷害他人的行為，情節嚴重理應追究其刑事責任。但這種行為屬于傷害罪或破壞公物罪，而與罷工無涉。如果是由于單純的罷工則要動用刑罰，則屬于“欲加之罪”。借用其他罪名來懲處罷工，顯屬事實認定不清并法律適用不當。
四是認為罷工是否違反了企業的勞動規章。在罷工發生時，企業往往以罷工工人違反企業規章制度解除工人的勞動合同。[31]這也是指責罷工違法違約的主要理由之一。罷工是否違反企業的規章制度，一個必要的前提是，企業的勞動規章的這一規定是否合法。這主要涉及到兩個法律問題。一是企業如果有禁止罷工的規章制度，這一規定內容是否合法即所謂實體合法問題；其二是該企業的這一規定是否經過了民主程序即所謂程序合法問題。
關于實體合法，其基本要求是企業勞動規章的內容不得與我國相關法律相沖突。但如果將“禁止罷工”作為企業規章制度的內容，不僅缺乏法律依據，而且直接違反我國現行法律規定即《工會法》第27條。關于程序合法，我國法律規定企業的規章制度必須要經過職工民主程序通過方為有效。很顯然，如果企業規章制度中有這一規定，也是雇主方面的單方確定而沒有通過民主程序，因為職工方決不會同意將“禁止罷工”寫入勞動規章，因而在程序上也是不合法的。所以，認為罷工違反企業規章制度理由無法成立。而依照這種無效規定解雇工人屬于違法解雇。當然，更多的企業規章中根本沒有這種規定，這只是解雇罷工工人的一種借口，因而也是一種違法解雇。
另外，可否以曠工為理由處理罷工工人？不可以。因為曠工和罷工是性質完全不同的兩種行為。曠工是由于職工個人的原因不請假而缺勤行為，罷工則是由于勞動爭議的原因工人集體停止工作。曠工特別是無故曠工的行為后果需要勞動者個人來承擔，但罷工的直接行為后果，則是需要啟動勞資談判來具體解決爭議。很顯然，以曠工的名義來處理罷工工人，缺乏依據，只是報復性懲罰的一種借口。這種行為只能是激化矛盾。
以上關于“罷工違法”論的種種說法，與我國目前勞動法治程度低下直接相關。在勞動法治健全的國家，這些問題基本上屬于社會常識。然而剛剛建立起市場經濟的我國，并沒有建立起勞動法治體系，因而，對于罷工合法性的認識顯然受到了現實和歷史的局限。另外，由于勞資利益的差別和勞資博弈的存在，關于罷工違法的爭論，在相當程度上是利益之爭而非學術分歧，因此，沒有必要也不可能在這一問題上全社會達成一致。
四、關于罷工事件處理的原則和要求
以南海本田罷工為代表的罷工潮的出現，將如何規制和處理罷工的問題直接提上日程。這一事件促進了各地完善罷工規制和勞工政策的步伐。[32]考慮到國家層面上罷工立法的完善尚需時日，如何在現有法律框架下正確處理罷工事件，是一個亟待認真研究對待的問題。而南海本田罷工事件的順利解決，為今后罷工事件的正確處理提供了經驗和借鑒。
正確對待和處理罷工，關鍵是政府對于罷工要在理性分析的基礎上法治解決。
理性對待，主要是對于出現的罷工的性質，要有準確的判定。我國目前出現的罷工現象，絕大部分都是勞資經濟糾紛所引。在經濟糾紛中，更多的是由于職工的勞動權益受到侵害而引發，如工資待遇工資國家標準、過度加班、勞動條件惡劣等，即所謂的權利爭議。近來引發集體爭議的原因有的則是由于待遇不公正，工人要求增加工資、勞資利益共享等，即所謂的利益爭議。[33]這次南海本田罷工，既有權利爭議的成分，主要涉及工人的要求成立代表自己利益工會的權利，也有利益爭議的成分，主要涉及在法定最低工資基礎上提高工資水平的要求。對此，廣東及南海區政府的認識就非常明確。他們認為南海本田的罷工就是勞資糾紛，這種糾紛不涉及政治問題，對此政府不能強力介入，解決的辦法就是讓勞資雙方協商解決。從最終處理的結果來看，這一定性和處理方針是正確和有效的。
在什么樣的情況下政府需要強力介入呢？通常情況下，是在某些特定企業的罷工會造成社會公共安全等問題時，政府方可運用行政力量制止。對此，一些地方立法作出了規定。如《深圳特區促進和諧勞動關系條例》規定：“供水、供電、供氣、公共運輸等用人單位因勞動爭議出現集體停工、怠工、閉廠等情形，導致或者可能導致下列后果之一的，市、區政府可以根據實際情況命令，要求用人單位或者勞動者停止該項行為，恢復正常秩序：（一）危害公共安全；（二）損害正常的社會經濟秩序和市民生活秩序；（三）其他嚴重危害公共利益的后果?！盵34]
該規定的立法意圖非常明確，政府限制罷工或閉廠的法律要件有二：其一，企業的性質為供水、供電、供氣、公共運輸等公共服務企業；其二，此類企業的罷工或閉廠已經導致危害公共安全或損害正常的社會秩序和市民生活秩序或其他嚴重危害公共利益的后果。換言之，不具備這兩個法律要件的罷工或閉廠，政府不予限制。
這一條例雖為地方立法，但有普遍意義。即政府對于一般性的罷工應該采用中立立場，按照《工會法》第27條中“兩個應當”的規定，通過勞資雙方協商來解決。既不要強制企業提高，也不要壓迫工人必須復工。而特別需要提出的是，地方政府不應該為了出于經濟發展的考慮，完全站在企業一方來對付工人。這種政府替老板買單的行為，將勞資矛盾轉化為工人與政府的矛盾，使得矛盾更加復雜，并留下更大的隱患。南海本田事件處理的結果說明，政府只要堅持法治解決的原則，罷工事件是可以得到圓滿解決的。
還需要提出的是，政府在處理的勞資糾紛所引發的罷工時，必須要慎用警力。當然，出動一定的警力維持秩序防止意外還是有必要的。但如果不是出現暴力行為和極端行為，以警力來平息罷工完全不足取的。因為罷工本身并非是“極端行為”和“過激行為”。[35]所謂的“過激行為”，是指違反法律和治安條例規定的行為，諸如超出廠區范圍的糾察線、打砸搶等暴力行為、阻塞交通樞紐和交通要道等。用警力來對付工人的和平罷工，是資本主義早期政府來對付工人集體行動的手段。嚴格來講，這是一種濫用權力的違法行為。因為勞資糾紛從本質上而言這是一種工人與雇主之間的私的關系，這種關系的處理無需公權力的直接接入。如果用這種方法來處理罷工，不僅會激化和擴大矛盾，改變矛盾的性質，而且會嚴重影響人民政府的形象和聲譽，破壞人民與政府的關系，直接削弱黨的執政能力。
與此相聯系的問題是，政府在對待和處理罷工事件是，需要謹防將勞資集體爭議和罷工“政治化”。將罷工問題政治化是某些地方政府動用警力和刑罰對待罷工的主要理由。目前我國所出現的罷工事件，絕大部分是由于勞工待遇所引發的勞資經濟糾紛，在一些國有改制企業的集體勞動爭議中還涉及到當地政府的改制遺留的政策問題，而在非公企業罷工不僅不涉及政治而且連政策問題也不涉及。但是在一些地方，往往將勞資集體爭議當成“群體性事件”和“突發性事件”，認為事件的發生是有人“煽動”，甚至是有“境外勢力插手”，因此，將其作為政治性質的“維穩事件”來處理。其處理方法必然是動用國家機器強力介入。
這種做法首先是對于罷工的性質作了錯誤判斷。成百上千甚至上萬的工人自發罷工，絕不是個別壞人或某種勢力能夠煽動或操縱的。組織或參與罷工，對于工人說來需要承擔極大的風險，這種風險包括經濟風險、職業風險、政治風險甚至刑事風險。工人不會想不到這一點。他們之所以不顧風險投入罷工，顯然是被逼無奈的最后選擇。而將罷工事件“政治化”、“維穩化”，是一種最簡單而又能邀功的一種處理方法。但這種處理方式的結果，則是將黨所依靠的工人群眾推到黨和政府的對面，對于執政黨而言是一種極為得不償失的政治失策。因此，罷工問題的處理要“袪政治化”而強調法制化。在南海本田事件為代表的廣東的罷工潮中，廣東高層明確指示，不要以維穩的方式來處理罷工事件。這是一個非常重要和正確的決策，也是廣東工潮能夠平穩解決的重要原因。對此，我們需要深以為戒。罷工事件的法治解決，不僅要求政府規范自己的行為，對于罷工工人來講，必須保持理智和克制。將罷工行為限制在廠區并保持理性與和平的狀態，杜絕出現“過激行為”。將罷工作為一種手段和威懾力量，促使雇主進行集體談判，這是罷工合法進行的重要條件。因而，如何保持罷工的理性進行，便成為解決和規范自發罷工的一個重要議題。盡管南海本田等事件中罷工工人的行動極為克制和理性，沒有出現過激行為。但是，自發性的罷工具有不可控的特點，一旦罷工發動后無組織的狀況往往使得事件的發展方向難以控制，典型者如通鋼罷工和林鋼罷工。因此，以立法的形式規范罷工的行為，使其合法、有序地進行，便成為勞工立法亟待解決的問題之一。
工會在罷工事件解決處理中具有重要地位，按照法律，工會“應當”代表罷工中的工人，同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。但目前實際狀況是工會與法律的要求還有著較大的距離。許多工會不僅不能代表和維護工人利益，而且站在企業的立場來對付工人，南海本田事件中工會竟然與罷工工人發生沖突，即反映了工會問題的嚴重性。[36]如廣東省總工會主席鄧維龍所指出的：勞資矛盾的激化、工人權利得不到保障，和企業工會的形同虛設是密切相關的。很多企業工會在工人心目中只是老板的附設機構……當勞資矛盾發展到比較尖銳的時候，工會就代表老板的利益了。[37]這種狀況，正是多起罷工工人提出“整改工會”的原因。當然，并非所有的工會都是這樣，也有一些地方工會，如廣州市總工會，以工人代表的身份介入和處理罷工，得到了工人的支持和擁護。南海罷工事件中工會的令人失望的表現，對于中國工會是個警示——工會不代表工人就會被工人所拋棄，中國工會必須履行自己的法律職責。
在這次罷工潮中，諸多企業在罷工發生之初，往往也應對無措。往往本能地選擇開除罷工工人、招募替代工人甚至分化收買罷工領袖等對抗手段，但這種處置方式結果是更激化了矛盾，擴大了罷工規模。[38]而罷工之所以能夠最后解決，還是由于遵循法律規定，即通過勞資談判解決了工人的合理要求。對于企業方而言，如何避免出現罷工以及出現罷工如何依法應對處理，也是其面臨的重大課題。
筆者一直主張，對于罷工事件的處理，應該遵循“理性對待，法治解決”的原則。[39]南海本田等罷工事件的順利解決，即是遵循著這一原則的處理的。本文所論及的，僅是南海本田罷工事件所涉及的法律問題的一個側面。研究南海本田事件所提出的相關法律問題，總結該事件處理中的經驗教訓，對于完善我國的罷工立法，理性對待和法治解決今后的罷工事件，應該說是非常有價值的。
注釋:
[1]《薛兆豐與陳志武談工會與罷工》
[2]何力《一次得到褒獎的集體違法行為》
[3]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第863頁。
[4]常凱：《勞權論——當代中國勞動關系的法律調整研究》，中國勞動社會保障出版社2004年版，第276頁。
[5]《中華民國暫行新刑律》（1912年）第224條。
[6]周劍云：《略論美國勞資關系管理模式的演變》，煙臺大學學報（哲學社會科學版）2007年2期。
[7]常凱：《中國におけるストライキ権立法》、《法政研究》（日本）2003年第一期。
[8]見王家寵著《國際勞工公約概要》，我國勞動出版社1991年版，第332頁。
[9]《經濟、社會和文化權利國際公約》（1966年）第八條第一款（?。?。
[10]罷工權是廣義團結權的內容構成，《世界人權宣言》的22條規定：“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利。”組織和參加工會的權利即包含了罷工的權利。見[日]竹內昭夫等編《新法律學辭典》，有斐閣平成元年日文版，第950頁。
[11]韓德培、李龍總主編：《人權的理論與實踐》，武漢大學出版社1995年版，第364頁。
[12]常凱：《罷工權立法問題的若干思考》《學海》2005年第4期。
[13]《日本勞動組合法》（1945年）第二章第八條。
[14]見[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《勞動法講義2團體勞動法》，有斐閣1992年日文版，第125頁。
[15]見史尚寬著《勞動法原論》，1934年上海初版，1978年臺灣正大印書館重刊版，第251-252頁。
[16]日本憲法第28條規定，勞動者的團結權、集體談判權及集體爭議權，應受到保障。韓國憲法也有類似的規定。
[17]法國勞動法典第五卷第二篇為“集體爭議”，內容包括；罷工、解決集體爭議的程序、調解、調停、仲裁、調解協議和仲裁裁決的執行。美國國家勞資關系法第8條為“雇主對待勞工的不公平措施”，對于罷工保障作了具體規定。
[18]這是筆者在海外講學中反復宣傳的一個主張，這不僅傳達了一種法律現實，而且作了一種政治澄清，即中國并沒有違反已經批準的《經濟社會和文化權利國際公約》。
[19]《中華人民共和國憲法》（1975年）第二十八條。
[20]《中華人民共和國憲法》（1978年）第四十五條。
[21]常凱：《關于罷工權的幾個問題》，《學?！?005年第4期。
[22]當時在憲法中取消罷工權的理由為：“一九七五年憲法規定的‘罷工自由’是極左思想的產物，是不符合社會主義發展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業屬于人民……罷工后停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞。”見張友漁：《關于修改憲法的幾個問題》，《憲法論文集》，群眾出版社1982年版，第14頁。[22]但筆者認為，簡單地將憲法寫上罷工自由認定為是極左思想的產物，是不妥當的。這種論述割斷了歷史，盡管1975年是“左”的年代，但中國共產黨關于罷工立法是有思想基礎和理論基礎的。1956年《在中國共產黨第八屆中央委員會第二次全體會議上的講話》中即提出，“要允許工人罷工，允許群眾示威。游行示威在憲法上是有根據的。以后修改憲法，我主張加一個罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利于解決國家、廠長同群眾的矛盾?！倍軐⑦@一點寫入憲法，也顯示了立法者的政治自信和胸懷氣度。
[23]以往工人組織和參與罷工被解除勞動合同甚至被追究刑事責任，并不是個別案例。在今年發生的罷工潮中這種情況開始改變但是并沒有得到遏制。在廣東的一系列罷工通過勞資談判得到解決的同時，中原某市的一次工人罷工，其領導人則被提起刑事訴訟。
[24]何力《一次得到褒獎的集體違法行為》
[25]《中華人民共和國集會游行示威法》，（1989年）第二條。
[26][日]菅野和夫著《勞動法》（第八版），弘文堂平成20年日文版，第582頁。
[27]楊通軒著《集體勞工法》，臺灣五南圖書出版股份有限公司2007年版，第8頁。
[28]常凱：《論中國的團結權立法及其實施》、《當代法學》2007年第21卷第1期。
[29]《薛兆豐與陳志武談工會與罷工》
[30]本人即參與過多起工人罷工被追究刑事責任的案件處理。檢方起訴意見中，將罷工工人的集體行動作為既定的犯罪行為，所提供的證據也只是證明其組織或參與了這一行動。然而對于辯方提出的罷工工人的集體行動與聚眾擾亂社會秩序罪的性質區別，法庭則不予采信。
[31]南海本田罷工的兩個工人領袖，即被廠方以鼓動罷工嚴重違反公司規章制度為名解除勞動關系，盡管這兩個工人在一個月以前已經提出了辭職要求。
[32]如筆者應邀參與了廣州市政府正在起草的《關于穩妥調處當前企業員工停工事件的指導意見（草案）》。正在制定的《廣東省企業民主管理條例》中也涉及了有關停工問題的相關規定。
[33]市場經濟條件下的集體爭議，一般可分為權利爭議和利益爭議兩種，權利爭議是圍繞著已由法律或集體合同而確定的勞動權利的實施而發生的爭議，利益爭議則是因為確定或變更勞動條件而發生的爭議。市場經濟國家的集體爭議大多為利益爭議。見《英國勞資關系法實施規則》（1972年）第126條。
[34]《深圳特區促進和諧勞動關系條例》（2008年）第53條。
[35]2010年5月28日，《人民日報》發表署名文章《本田南海零部件廠工人因勞資糾紛停工》。這是中共中央機關報第一次大篇幅報道工人罷工，盡管在文中使用的是“停工”。該文并認為：“勞資雙方協商的整個過程均在理性與和平的狀態中進行。盡管上千工人參與到停工和表達訴求之中，但廠區秩序良好，勞資雙方都沒有出現過激行為和不理智舉動?！焙茱@然，在這里罷工（停工）并不屬于過激行為和不理智舉動。
[36]南海罷工事件中，當地工會因為要求工人復工而與罷工工人發生沖突，多名工人受傷。這種工會竟然公開站在企業一方與罷工工人對抗的事件，在國際工會史上都是罕見的。
[37]張小磊等：《企業工會主席多不是民主選舉》，《羊城晚報》2010年7月3日。
[38]如廣東南海阿茲米特其配有限公司一線工人發起罷工后，企業宣布解除罷工工人的勞動合同并招募新工人，這一做法致使企業中方管理人員除極個別外全部加入罷工行列。而南海本田罷工之所以長達半月之久，與企業方宣布解雇罷工領袖、要求工人簽署不參加罷工的承諾書有直接關系。
[39]降蘊彰：《理性對待法治解決——常凱談勞資集體爭議的處理》，《經濟觀察報》2010年6月14日。