非法證據的刑事訴訟論文范文

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一、“非法證據”之法定解讀

1．界定“非法證據”的法定依據我國的刑事非法證據排除規則是由“一法四解釋”共同構筑的，其中“一法”指2012年修訂的“新刑訴法”，“四解釋”則為“兩高三部”的《死刑案件證據規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據規定》)、最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》(以下簡稱《高檢規則》)以及《高法解釋》。“一法四解釋”既是我國系統的刑事非法證據排除規則最終確立的標志，也是排除規則在司法實踐中具體運行的規范依據，是排除規則的主要法律淵源，對“非法證據”的法定解讀自當以此為據。現行的非法證據排除規則最早由《非法證據規定》以及《死刑案件證據規定》確立，后在刑事訴訟法修訂中被吸納進“新刑訴法”而以基本法律的形式予以固定。具體來說，《非法證據規定》第1條對非法言詞證據進行了定義，即“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據。”第14條規定了需要排除的非法物證、書證，即“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋。否則，該物證、書證不能作為定案的根據。”而《死刑證據規定》第12條、第19條分別規定了在辦理死刑案件中，以暴力、威脅等非法手段取得的證人證言以及采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，應當排除，不能作為定案的根據。在吸收上述規定的基礎上，“新刑訴法”第54條規定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人供述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除……”另外，《高檢規則》第65條、第66條也作了相應規定。值得注意的是，有關非法證據認定的法律淵源除了國內法以外，尚有不少國際公約。其中頗具代表性的如《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《公約》)，該公約第15條規定:“每一締約國應確保在任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據。”由于我國早已簽署并批準該公約，故而《公約》關于“任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據”的規定對我國具有法律約束力，自應成為界定“非法證據”的法律依據。從上述有關“非法證據”的法定依據中不難看出，我國刑事非法證據主要分為非法言詞證據和非法實物證據。以下將就兩類非法證據在司法認定中存在的問題展開論述。

2．非法言詞證據的具體認定在我國，非法言詞證據是指采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。認定非法言詞證據的關鍵在于分析其收集言詞證據手段的非法性，即如何理解“刑訊逼供等非法方法”，“暴力、威脅等非法方法”。考慮到理論界和實務界對此分歧較大，“兩高”都曾對收集言詞證據的非法手段作出解釋，只是在解釋方法和內容方面存在一些細微差別。《高檢規則》第65條就“刑訊逼供”和“其他非法方法”分別作出解釋:刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為，而其他非法方法則指違法程度和對犯罪嫌疑人強迫程度與刑訊逼供(或者暴力、威脅)相當而迫使其違背意愿供述的方法。而《高法解釋》第95條則將“刑訊逼供等非法方法”解釋為“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭到劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的”。比較“兩高”的解釋，其差異表現在:《高檢規則》采用的是分別解釋法，這種解釋方法在強調二者共性的同時，也對其個性予以必要關注，并且對“其他非法方法”的解釋也不區分“刑訊逼供”與“暴力、威脅”。而《高法解釋》則將“刑訊逼供等非法方法”視為整體而一并解釋，強調“刑訊逼供”與“其他非法方法”的共性，即對使用何種方法沒有嚴格要求，關注的重點在于該非法方法所達到的實際效果:能夠使被告人在肉體上和精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，進而迫使被告人違背意愿供述。有論者對比了“兩高”的解釋后，認為《高法解釋》的標準明顯高于《高檢規則》，因為按照《高法解釋》的規定，認定刑訊逼供還需要額外考慮是否足以“迫使被告人違背意愿供述”。并且，在引誘、欺騙性取證的問題上，《高法意見》因為強調“使被告人在肉體上或者精神上遭到劇烈疼痛或者痛苦”而無法將其納入其中，故存在缺陷，進而認為《高檢規則》的解釋更為科學、合理。我們認為，“兩高”在解釋“刑訊逼供等非法方法”上確實存在差別，但實不能也不必過分夸大二者的分歧。事實上，《高檢規則》在解釋刑訊逼供時，也注意到是否迫使被告人違背意愿的問題，這集中體現為其使用“逼取供述”，難以想象在“逼取供述”的場合下，犯罪嫌疑人還能自愿供述。易言之，刑訊逼供本身即暗含了違背供述人意志的因子。只要訊問人員對被訊問人使用了肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦，進而獲取了供述(即便被訊問人表現出了“自愿”)的場合，也都應該從法律層面推定取得供述違背了被訊問人的意志。正是在此意義上，龍宗智教授才主張“我國排除非法口供的證據規則，可以概括稱為‘痛苦規則’或‘酷刑規則’”。另外，就引誘、欺騙性取證來說，此種取證方法雖被刑訴法所禁止，但考慮到可能與偵查審訊的“策略”發生混淆，實踐中認定難度甚大，故而需要審慎對待。再者，《高檢規則》在解釋“其他非法方法”時雖未直接要求“肉體上或者精神上遭到劇烈疼痛或者痛苦”，但卻強調“違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度”相當，既然要“相當”，自然需要使被訊問人“在肉體上或者精神上遭到劇烈疼痛或者痛苦”，因此，就結論而言，如果能夠適用《高檢規則》將其排除，《高法解釋》也同樣能夠排除，只是在解釋路徑上稍有不同而已。在本文看來，解釋“刑訊逼供等非法方法”必須同時結合《高檢規則》和《高法解釋》的上述規定。此外，由于“刑訊逼供”純系我國立法用語，國際上更為通用的是“酷刑”(Torture)，而對“酷刑”定義最權威的當屬《反酷刑公約》，故解釋“刑訊逼供等非法方法”應該結合《反酷刑公約》對“酷刑”的定義①＊。綜合考慮這些規定，本文認為:不妨從以下四個方面來界定“刑訊逼供等非法方法”:一是采用肉刑或者變相肉刑，以及采用違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度相當的方法;二是要使被訊問人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦;三是迫使被訊問人違背意愿供述;四是必須肯定被訊問人的供述要與刑訊逼供等非法方法具有因果關系，即被訊問人之所以做出供述是因為受到訊問人使用肉刑或者變相使用肉刑的緣故，至于訊問人的主觀目的則在所不問。其中，第一點是對非法取證的手段要求，但考慮到同時規定了“其他非法方法”，所以手段的具體表現形式相對次要，而判斷的重點在于此種手段是否有造成“被訊問人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛和痛苦”的效果。第二點是該非法手段對被訊問人實際造成的嚴重侵權，這是從后果上反映手段非法的嚴重性。而“劇烈”的判斷則屬于裁量性判斷，需要判斷者結合特定情形分析，因而設置一定的客觀標準就尤為重要。這個標準，應當在考慮一般人的耐受程度的前提下，特別并主要考慮被訊問人個體的耐受能力。如果個體耐受力高于一般人，則以一般人為標準，相反，若個體耐受力低于一般人，則以個體為標準。而第三點則是對被訊問人意志的要求，認定這一點應當從寬，只要能夠肯定訊問人使用了上述第一點所要求的行為并達到第二點所要求的后果，就應該徑直推定供述違背了被訊問人的意志，因為被刑訊后所表現出的“自愿”，即便是被訊問人事實上的“自愿”，也是為了不被繼續刑訊而“自愿”，在法律評價上應當將其評價為違背被訊問人的意志。最后，因學界關于“暴力、威脅等非法方法”的解釋較為統一，恕不贅言。只是要注意以下兩點:其一，“暴力、威脅等非法方法”中“等非法方法”應當與“暴力、威脅”的“非法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度”相當。其二，偵查人員對證人或者被害人使用“暴力、威脅等非法方法”既可以是出于讓證人作證或者被害人作出陳述的原因，也可以是在具體作證或者陳述過程中，迫使證人或者被害人按照偵查人員的要求而非客觀事實(或者證人、被害人所知道的案件情況)陳述，不過在知道案件情況的人不愿意作證，而偵查人員僅僅向其講明不作證可能承擔的法律責任而未使用暴力或者威脅的場合，即便證人最終是違背其意愿而作證的，也不應認定為“暴力、威脅等非法方法”。

3．非法實物證據的具體認定在界定非法實物證據上，《非法證據規定》與“新刑訴法”措辭稍有不同，即“新刑訴法”使用的是“不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正”，而《非法證據規定》則使用“明顯違反法律規定，可能影響公正審判的”。那么，究竟何種表述更規范，更符合非法實物證據的內涵，更能符合我國相關規定呢?本文更傾向于“新刑訴法”的表述。理由如下:首先，從規范的性質上看，“新刑訴法”是由全國人民代表大會頒布的基本法律，《非法證據規定》僅為“兩高三部”就“辦理刑事案件排除非法證據”所的司法解釋。司法解釋作為司法機關對法律、法規的具體應用問題所做的說明，其本質上屬于旨在增強相應法律規范的操作可能性的細化規定，若出現司法解釋與被解釋的法律規范不一致情形時，應以被解釋的法律規范為準據。其次，從用語準確性來看，“司法公正”優于“公正審判”，且更適應我國關于非法證據排除的規定，也更符合我國確立非法證據排除規則的初衷。因為不論是根據《非法證據排除規定》①＊還是“新刑訴法”②＊，我國非法證據排除都是“全程性”的，即“隨時發現，隨時排除”。可見，排除非法證據的主體既可為偵查機關、也可以是檢察機關，當然還可能是審判機關，使用“司法公正”一次更能反映“全程性”排除的特征，而“公正審判”易使人誤以為只有審判機關具有排除權。最后，從認知邏輯來說，事實判斷先于價值判斷、確定性判斷先于裁量性判斷，乃認知的基本邏輯，然而在事實判斷中加上程度性限定語“明顯”，則使本為確定性的事實判斷變成一種不確定的裁量性判斷，而在價值性判斷中加入程度性副詞，卻能夠促使判斷者在判斷時更為審慎。由于我國刑訴法及相應司法解釋已經就收集物證、書證的程序作出明文規定，是否“符合法定程序”或者是否“違反法律規定”，只需要嚴格對照相應規定進行判斷即可，這種判斷在性質上屬于確定性的事實判斷，其結論是只有“是”或“否”。若在此階段限之以程度性副詞，無疑將削弱事實判斷的確定性。而“影響司法公正”或者“影響公正審判”則屬于價值判斷，屬于自由裁量權行使的范圍，其結論受制于判斷者自身的司法認知、業務素質、價值觀念、職業道德等因素，具有極大的不確定性。就此而言，“新刑訴法”的表述更規范、更精準、更可取。而根據“新刑訴法”第54條，非法實物證據主要是指通過不符合法定程序的方式收集的可能嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的物證和書證。據此，非法實物證據需要同時滿足三個要件:其一，收集物證、書證不符合法定程序;其二，可能嚴重影響司法公正;其三，不能補正或者作出合理解釋。與非法言詞證據適用“自動排除”不同，非法實物證據采用了“裁量排除”的規則，其裁量要點在于判斷“可能嚴重影響司法公正”以及判斷“補正或者合理解釋”是否真正合理。第一，“收集物證、書證不符合法定程序”。在我國，“新刑訴法”以及包括《高檢規則》在內的司法解釋都對收集物證、書證的程序作出明文規定，偵查人員應當嚴格按照相應程序收集物證、書證，對于收集物證、書證是否符合法定程序也只需要對照相應規定即可得出判斷結論，這并非認定非法實物證據的難點。第二，“可能嚴重影響司法公正”。司法公正是司法權運作過程中各種要素達到的理想狀態，其基本內涵是要在司法活動的過程和結果中堅持和體現公平、平等、正當、正義的精神。偵查人員收集物證、書證是否屬于“嚴重影響司法公正”是一項涉及程度性的價值判斷，首先需要判斷取證手段是否影響了司法公正，其次還要判斷影響司法公正的程度是否嚴重。對此，“兩高”的司法解釋已經作出了規定。《高檢規則》第66條規定:可能嚴重影響司法公正是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性造成嚴重損害。而《高法解釋》第95條則提出了認定“可能嚴重影響司法公正”需要考慮的因素，即應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴重程度等情況。第三，“不能補正或者作出合理解釋”。在我國，物證、書證的收集不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，也不應立即排除，而是允許相關機關(偵查機關、檢察機關)補正或者作出合理解釋，只有在補正不能或者作出的解釋不合理時，才將其排除。根據《高檢規則》第66條，補正是指對取證程序上的非實質性瑕疵進行補救，而合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。在實踐中，“補正”的適用前提是，取證程序僅僅是非實質性瑕疵，即尚未構成嚴重的程序違法，尚未嚴重違背相關司法理念，沒有侵犯當事人的重要權利，也未違反法定的禁止性規范。如果已經屬于實質性瑕疵，則應該直接認定為“補正不能”。補正的方法是進行補充、修正和挽救，并輔之以必要的解釋、說明，以彌補取證程序中存在的瑕疵，主要是針對偵查人員在原取證過程中沒有履行的程序性行為，在不影響物證、書證真實性的情況下，要求偵查人員補充履行程序性行為。而“合理解釋”主要是指以口頭或者書面形式就收集物證、書證之所以沒有嚴格按照法定程序進行的原因(包括偵查人員的主觀心態以及取證時的客觀環境)作出說明，且該說明必須要符合常理以及邏輯。考慮到偵查活動是專業性極強的工作，評價是否符合常理以及邏輯不應當以一般人的認識為標準，而宜采“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論。只要與涉案偵查人員所屬領域相同的一般偵查人員認為在該種情形下，自己也會做出相似行為的，即應認定解釋符合常理以及邏輯，而不以普通公眾的認識為標準。總體來說，我國對非法實物證據的認定采取了十分嚴格的標準，這不僅符合我國刑事司法實際，也符合物證、書證的特征，并且也與大多數國家和地區的實踐一致。必須承認，目前我國刑事司法實踐中，偵查機關的偵查技術、偵查能力、偵查人員的法治素養以及業務能力都還十分薄弱，對非法實物證據的認定標準如果過于寬松，將使收集到的大量物證、書證因屬于非法證據而被排除，這雖然在一定意義上，保障了程序正義，但卻使大量的案件得不到公正處理，實體正義的實現困難重重。事實上，由于物證和書證通常都具有唯一性，發生虛假的可能性較小，可信度較高并且即便采用違反法定程序的方法收集，一般也不會涉及相關的人身安全，然而，若將其認定為非法證據進而適用排除規則，將會嚴重削弱控方的證據體系，制約實體正義的實現，故大多數國家和地區在非法物證、書證是否排除的問題上都采取了相對于非法言詞證據更為保守的態度。

二、“非法證據”界定之疑難

非法證據排除規則具有非常強的實踐品格，需用之于實踐才能發揮其應有功能，同時為了深化對刑事非法證據的理解，在前文從理論和實定法規范的角度對非法證據進行抽象界定的基礎上，選取實踐中常見的疑難問題進行討論是十分必要的。

1．威脅、引誘、欺騙方法獲得的言詞證據是否屬于非法證據“新刑訴法”第50條規定，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據。由于刑訊逼供等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及以威脅等非法方法獲取的證人證言、被害人陳述已被明文規定為非法證據，只需按照前述標準進行認定即可，但是對于以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及引誘、欺騙方法獲得的證人證言、被害人陳述，不論是刑訴法本身還是相關司法解釋都未作出規定。因此，是否屬于非法證據在實踐中具有較大爭議。本文的看法是，以上述方法獲取的言詞證據是否屬于非法證據，既需要結合非法證據取證手段的非法性進行界定，又需要考慮我國的刑事司法實踐情況。對于獲取言詞證據(包括犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言，被害人陳述)的方法僅為引誘或者欺騙的情形，不宜認定為非法證據。原因在于:我國刑事訴訟非法證據的認定是以取證手段的嚴重違法性為核心，這種嚴重違法性通常表現為對被訊問人憲法性基本權利或者基本人身權利的侵犯。誠然，以引誘、欺騙的方式獲取言詞證據，會不同程度妨礙陳述人之自由意志，但其手段之違法性卻遠不及刑訊逼供或者暴力、威脅。其中，“引誘”意指引導、誘導，引誘他人陳述通常有兩種情形:陳述人不愿陳述而誘導他作出陳述以及陳述人沒有按照偵查人員的要求陳述，而偵查人員誘導他按照違背自己的意愿陳述。雖然這兩種情形都有違陳述人的意志自由性，但卻并不會有害于陳述人的基本權利。退一步講，即使侵犯了陳述人的基本權利，其嚴重程度顯然也與刑訊逼供或者暴力、威脅不相當。而“欺騙”系指通過虛構事實或者隱瞞真相而使對方陷于認識錯誤。以欺騙方式獲取言詞證據無疑是對陳述人自由意志的妨礙，其違法性雖然高于以引誘的方式取證，卻仍然無法達到刑訊逼供以及暴力、威脅的嚴重程度。事實上，我們有理由認為刑訴法之所以禁止偵查人員以引誘、欺騙的方法取證，更主要的是通過該兩種方法獲得的言詞證據很有可能不具有客觀真實性，因而難以用于證明案件事實，也就不具有證據資格，但其證據資格被否定的原因為證據客觀性的欠缺，而非取證手段的違法性，這與否定非法證據的證據資格截然不同。另外，比較現實的原因是“刑事審訊不可避免地帶有欺騙的成份”，司法實踐中難以有效劃清引誘或者欺騙與適當的偵查策略、偵查技巧之間的界限，其法律性質介乎于合法性與非法性之間。如果對其適用非法證據排除規則這一極為嚴厲的程序性制裁措施，勢必有違比例原則。就以威脅的方式獲取犯罪嫌疑人、被告人供述來說，是否評價為非法證據則不可一概而論。威脅通常是審訊人員聲稱如果不供述或不按照要求供述，即以一定惡害加諸犯罪嫌疑人、被告人本人或其親友，由于“惡害”性質以及程度的差異，可能導致被訊問人精神受到不同程度的強制，進而造成程度各異的精神痛苦。在實踐中，應具體判斷偵查人員的威脅給被訊問人造成精神痛苦的程度，如果已經達到了“劇烈”程度，即應該認定為“刑訊逼供等非法方法”中的“其他非法方法”，進而適用非法證據排除規則否定其證據資格。如果威脅并未造成被訊問人精神痛苦，被訊問人之所以供述純系自愿行為抑或雖然造成一定的精神痛苦，但尚未達到“劇烈”程度的均不宜認定為非法證據。因為前者的威脅行為與獲取供述之間欠缺因果關系，而后者違法程度輕微，未達到非法取證手段的嚴重程度。只是需要注意，偵查人員通過威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取言詞證據的情形中，即便其所獲證據最終被作為起訴意見、起訴決定和判決的根據，也不能否認相關偵查人員應當承擔的紀律處分或者行政處分。

2．重復自白是否屬于非法證據重復自白，又稱“二次自白”或“重復供述”，是指在前次供述涉嫌采用刑訊逼供等非法方法收集后，在合法的訊問程序中又作出若干份相同或相似的后續供述。前次供述屬于非法言詞證據自無疑慮，而對于重復自白是否屬于非法證據，理論界和實務界則素有爭論。時下學界的主流看法是，從保障非法證據排除規則的不被規避的角度，基本肯定了重復自白屬于非法證據，但應當設置例外規定。例如，龍宗智教授在肯定重復自白應屬于非法證據的同時，也提出了兩種應當否定其屬于非法證據的例外。即凡是確認或不能排除采用使犯罪嫌疑人、被告人在肉體上、精神上劇烈疼痛和痛苦的非法方法獲取口供的，其后續口供，即使沒有繼續采用這種方法，也不能使用。而且禁止因非法取供事實存在而重新獲取口供的行為，并否定此類重新取供的證據效力。但是被告人在公開的庭審中，在有律師辯護，同時已經獲知其如實陳述和進行辯解權利的情況下，仍然承認過去所作自白的情形以及根據被告人的供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發生的證據相互印證的情形，則應當否定其屬于非法證據。而萬毅教授則認為，“只要刑訊逼供等非法取供行為已經查實，則犯罪嫌疑人所作的全部有罪供述應無例外地一體排除”，但同時也指出:重復自白被排除后，在對遭受刑訊逼供的被告人提供心理輔導的前提下法官可以重新依法對被告人展開訊問，若被告人仍作出有罪供述，該口供可以作為定案根據。本文認為，從保障非法證據排除規則在我國刑事司法實踐中功能發揮的角度出發，一方面，應該原則上肯定重復自白屬于非法證據。這是考慮到，在認定“刑訊逼供等非法方法”時，行為的具體表現形式不是重點，重點在于該取證手段能夠造成“被告人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的后果，并因此取得供述。由于“肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”具有一定的延續性，并不會隨著取證手段的停止而就消失，故后續口供只要是在前次非法取證手段影響存續的時間內取得的，都應該視作前次非法取證行為的繼續(非法取證行為與后續口供之間的因果關系仍然存在)，進而認定為應當排除的非法證據，否則，將有架空非法證據排除規則，使相關法律規范成為具文之虞。再者，不論是肉體上的劇烈疼痛還是精神上的劇烈痛苦都屬于被訊問人的主觀感受，在無法準確量定的情形下，應當作出對被訊問人有利的解釋，肯定后續口供的取得仍然受前次非法取證的影響。另一方面，由于現實情況繁復多變，若不設置相應的例外規則而一體排除又會過于機械，以致無法有效因應多變的現實，因此需要在原則上肯定重復自白屬于非法證據的前提下，肯定存在若干例外情形，只是設置例外應當堅持一定準則，即可以通過輔助證明材料證明后續口供并非是受前次刑訊逼供的影響，前次非法取證行為與該供述之間的因果關系已被阻斷。

3．私人違法取證所獲證據是否屬于非法證據根據“新刑訴法”第41條①＊、第50條②＊之規定，在我國刑事公訴案件中，有調查取證權的法定主體限于:辯護律師、審判人員、檢察人員、偵查人員③＊。私人違法取證則指沒有法定調查取證權的主體使用“新刑訴法”第54條規定的非法取證方法收集證據的情形。常見的私人違法取證主要有兩類:即被害人一方“私設公堂”，逼取加害方口供的情形，以及“私人偵探”④＊采用前述非法方法調取證據的情形。在私人違法取證所獲證據通過“轉化”進入刑事程序并用作對犯罪嫌疑人、被告人不利指控的場合，有權機關是否應當將該證據認定為非法證據予以排除呢?對此，有觀點認為，禁止違法取證的規定，關鍵不在于證據系何人違法取得，而是在于違法行為本身，因此即使是私人采用違法手段所獲取的證據，也應當予以排除。而反對意見則認為，私人違法取證行為與國家公權力機關的違法取證行為，雖然在外觀特征上具有相似性，但是其行為的危害性卻大不相同，因而在制裁和遏制機理上也應有所區別。論者進一步指出:對于私人違法取證行為，必須區分不同的情形予以不同的處理，對于一般的私人違法取證行為，原則上不適用非法證據排除規則;但是，對于私人采用極端違法手段所獲取的證據，為免于造成侵犯他人人權的惡果，應當使用非法證據規則予以排除。就此而言，本文的立場是:私人違法取證所獲證據不應界定為需要適用排除規則予以排除的非法證據，而宜在有調查取證權的機關“轉化”時，根據取證手段之違法程度，將私人違法取證所獲證據區分為根本無轉化資格的證據和可轉化的瑕疵證據。一方面，從規范目的來看，非法證據排除規則無法適用于私人違法取證。非法證據排除規則的規范目的在于規范刑事司法行為，以保障人權并確保司法公正。排除規則的運行邏輯為:通過否定偵查機關特定非法手段獲取證據的證據資格這一程序性制裁措施的方式實現對特定非法取證手段本身的否定性評價，其規制的對象是偵查機關的特定非法偵查行為，并非私人違法取證行為。以規范偵查權為目的的非法證據排除規則來否定私人違法取證所獲證據的證據資格，極易無端擴張排除規則的適用范圍，導致其規范目的落空。因此，私人違法取證所獲的證據不應界定為排除規則適用對象的非法證據。另一方面，私人取證所獲的證據因其主體違法性不能直接在刑事訴訟中運用，必須通過有法定調查取證權的機關予以“轉化”。在法律效果上，證據轉化以改變證據形式的方法消解了私人違法取證的主體違法性，使無調查取證權的主體所得證據獲得證據資格，故可被視作有調查取證權的主體對私人取證行為的事后承認，屬于應受刑事訴訟法規制的調查取證行為。但是，私人違法取證的違法性具有二重性。除取證主體違法以外，其取證手段也因不同程度侵犯被取證人的權利而觸犯民法或者刑法，具有手段違法性。證據轉化雖可消解其取證主體的違法性，卻無法掩飾私人違法取證的手段違法性，而決定私人違法取證所獲證據是否具備“轉化”資格(即能否被“轉化”)，必須考察其取證手段的非法性。對于其中以侵害被取證人的重要權利的嚴重侵權行為抑或犯罪行為所獲得的證據，應當徑直否定其轉化可能性，將其認定為根本無轉化資格的證據，使私人通過嚴重違法手段獲取的證據自始不具有作為刑事證據的資格。而對于私人僅以輕微傷害的手段獲取證據的行為，則宜肯定其具有“轉化”為刑事證據的資格，并將其進一步認定為需要補正或者合理解釋的瑕疵證據，只有在有轉化權的主體補正不能或者無法作出合理解釋的場合，該證據才不能作為定案的根據。由此可見，雖然私人違法取證所獲證據最終也有不能作為定案的根據之可能，但卻終非適用非法證據排除規則之結果，故而私人違法取證所獲證據并不屬于非法證據。

作者：肖中華曹波單位：中國人民大學刑事法律科學研究中心