行政法法律保留原則范文

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一、法律保留原則與依法行政

依法行政是法治條件下對行政行為的最基本要求，而法律優位和法律保留則又是依法行政原則的兩個最為重要的支柱性原則，這一點已經為許多國家和地區所確認。例如法國將行政法治作為其行政法的基本原則，而行政法治原則具體又包含三項內容，即行政行為必須有法律依據、行政行為必須符合法律、行政機關必須以自己的行為來確保法律的實施。[①]德國的行政法治則奉行合法性原則和比例原則，其中的合法性原則包括法律至上和符合法律要件。這里的所謂符合法律要件就是指一切行政行為都必須符合法律的授權，越權則無效。日本的行政法治原則包括三項內容，即法律優位、法律保留和司法救濟。[②]我國臺灣地區學者認為依法行政原則的基本內容主要包括兩方面，即法律優位和法律保留。[③]所謂法律優位，簡單地講就是指一切行政行為均不得與法律抵觸，行政機關不能采取與法律相抵觸的任何措施，法律與任何行政行為相比都處于最高位階。由于法律優位原則并不要求所有行政行為都必須有明確的法律依據，只需要不違背現有法律規定即可，所以，法律優位原則又被稱之為消極依法行政原則。法律優位原則的目的在于防止行政機關實施行政行為時違背法律，而要達到這一目的，首先必須嚴格確立法規范之間的等級，也即法規范之間的位階；其次法律規范本身必須具體明確，切忌內容的空洞。這就是法律優位原則的兩個基本前提。由于法律優位原則的根本目的就是要禁止違法的行政行為，所以法律優位原則無論就其行為不得違法的內容，還是其無條件地適用于所有行政行為的要求，都容易為人們所理解。

所謂法律保留原則，簡單地講就是指行政行為必須有法律的依據，也即行政機關只有在法律有明確規定的情況下才能作出積極的行政行為，否則就構成違法。法律保留原則依其適用范圍，具體又可分為“侵害保留說”、“全面保留說”、“重要事項保留說”、“機關功能說”、“權力行政保留說”等。所謂侵害保留說，簡單地講就是指行政機關在作出“侵害”相對人權利或者課予相對人義務等不利行政行為或稱“負擔行政”的情形下，必須有法律的根據。而對相對人的“給付行政”則不需要有法律的根據，屬于行政自由裁量的范圍。[④]所謂全面保留說，簡單地講就是指所有行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是“侵害行政”，還是給付行政（或稱授益行政）都必須以法律為依據。所謂重要事項保留說，又稱為本質性保留說或者本質事項保留說，是指不僅干涉人民自由權利的行政領域應適用法律保留原則，而且在給付行政領域中凡涉及人民基本權利的實現與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，應當有法律的明確規定。機關功能說認為，所謂重要事項有時顯得空洞而無內容，因此，在具體情形中還必須有具體的標準，并進一步認為這個具體的標準就是“符合功能之機關結構”。對機關功能說的最好解釋是德國聯邦法院曾指出的：對國家之決定而言，不僅以最高度的民主合法性為依據，尤其要求盡可能正確，也就是說，依照機關的組織、編制、功能與程序方式等考慮，由具備最優條件的機關來作出國家決定。[⑤]所謂權力行政保留說，簡單地講就是指無論是給付行政，還是侵害行政，凡是權力行政都需要有法律依據。[⑥]

雖然法律優位原則和法律保留原則作為依法行政原則的兩個基本要求，不僅為人們所一般理解，而且為各國（地區）的法律所明確規定，但實際上更能體現依法行政本質要求的是法律保留原則。因為法律優位原則只是消極地要求行政機關的行政行為不得與法律相沖突，當法律對某個事項未作具體規定時，法律優位原則則無能為力。這種任何行為均不得違反法律的規則，在法治國家除了行政機關應當遵守外，其他任何主體例如民事主體也都應當奉行。從這個意義上來說，法律優位原則不僅是依法行政的基本原則，而且也是其他部門法的基本原則。如果說法律優位原則只是要求行政機關與公民平等守法的基本準則，那么，法律保留原則則是對行政機關守法的具有本質性的特殊要求，因而構成依法行政的特有基本原則。法律保留原則使行政權受到法律的有效控制，并使得行政權的運行具有可預見性。但是法律保留原則與法律優位原則相比，無論在內容的豐富性上還是在要求的復雜性上都更加值得探討。

二、法律保留原則的經典涵義及其發展

在資產階級民主憲政體制建立之初，由于政府的職能主要在于侵害行政，因此，為了使公民的合法權益免受政府的不法侵害，必須將政府的行為嚴格限定在議會制定的法律的范圍內。“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定者認為，政府的目的是充當警察和衛士，而不是提供衣食住行。”[⑦]所以從起源上來說，法律保留原則起源于19世紀的“干涉行政”，是19世紀作為憲政工具而發展起來的一項重要原則，又被稱為積極行政原則。其最初的意義或稱經典意義是指行政機關如果要對私人的財產和自由進行干預，必須得到議會所制定的法律的明確授權，否則就構成違法。也即為了保障人民的合法權益，行政機關在實施行政行為時必須有具體明確的法律依據，否則，行政行為就是不合法。這時的法律保留有兩個明顯的特征：第

一、由于這時的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念，依法行政就是要將行政權置于立法權的嚴格控制之下，所以就法律保留原則中的法律而言，就是指議會制定的法律，也就是說是指狹義上的法律，這時的法律保留稱國會保留或絕對保留。第

二、就法律保留之事項而言，由于這時的政府主要是充當“警察局”、“郵政局”之角色，其職能主要是從外部保障經濟自由競爭的自律運行秩序，而且這種為保障市民社會自律運行秩序的行政也被議會以法律限定在必要的最小的限度內，以盡可能減少對市民社會的侵害。所以這時法律保留之事項從內容上來說是“侵害保留”。當然，由于當時的行政是以秩序行政、規制行政為主的，所以，從某種意義上來說當時的法律保留實質上就是“全面保留”。

具有上述兩個明顯特征的經典意義上的法律保留原則，是與經濟上處于自由競爭，從而政治上要求對行政權予以無以復加之嚴格限制的自由法治國時代對行政權的要求相適應的。20世紀特別是第二次世界大戰以后，隨著自由競爭時代的結束，行政權之膨脹化的特征日益明顯，給付行政的領域越來越呈擴大的趨勢，而且司法審查的范圍也越益擴大。行政權的不斷擴張使得法律對行政的控制在原有的基礎上又有了新的理由。這樣對行政權予以法律統制的經典意義上的法律保留原則必然遇到現代行政的挑戰。這種挑戰的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對行政進行統制。

首先，法律保留原則中的“法律”不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關的行政立法在內的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。進入20世紀尤其是第二次世界大戰以后，行政權的膨脹化、技術化之特征使得原有立法機器的運轉遲緩與飛速發展的行政管理實踐之間不可避免地發生了矛盾，而解決這一矛盾的出路就是行政機關通過議會的授權獲得了相應的立法權，此即所謂的行政立法。這樣行政機關原來的只能依照議會所立之法行事的機械的依法行政，就發展為也能依據自己的立法行政。在現代社會“不承認行政立法就意味著把當事人置于無權利保護的境地。”[⑧]那么這不是與法律保留原則矛盾嗎？其實，現代行政法治解決這一矛盾的出路是：第

一、法律保留原則要求某些事項只能由議會法律規定，任何行政機關絕對不可涉及，即國會保留或者稱之為絕對保留，這是法律保留的核心；第

二、某些可以由特定行政機關立法的事項，事先也必須有議會的授權，即相對保留；[⑨]第

三、對法律尚未作出規定而又不屬于法律保留的事項，行政機關對其作了規定時，一旦有了法律的規定，則必須立即對行政立法進行廢、立、改，以求得與法律的一致。通過這些途徑使得行政立法始終處于議會的監控之下。因此，行政立法行為的性質雖然有別于具體行政行為，但是歸根到底仍然是行政行為，而不是立法行為。也正因為如此，現代各國一般都強調在影響到公民、法人或其他組織的基本權利時，必須由議會制定的法律予以規定，行政機關在任何情況下都不能染指，并將這一規則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認。

其次，法律保留原則的適用范圍也不僅僅停留在侵害行政領域，而要擴大到內部行政、給付行政等行政領域。

雖然隨著現代行政的發展，侵害行政的領域越來越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時候都是始終存在的，而當公共利益與私人利益發生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時，侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必須奉行法律保留原則，而且在影響到相對人基本權益時，還必須有議會法的保留。在這一點上現代行政法上的法律保留與傳統行政法的法律保留可以說是一致的。所不同的是現代行政法上的法律保留更加強調法律應當對侵害行政的對象、內容、程序以及相應的法律后果等作出明確的規定，以使得侵害行政不僅可以預見，而且可以衡量。[⑩]

長期以來，內部行政因其是對行政機關（包括其他行政主體，文中其他地方也同）自身的人員或事項進行組織、管理與調節的活動，而被視為無須由議會法加以調整，并被排除在司法審查之外。其重要理由是內部行政不對外部行政相對人產生影響，故應當由行政機關自行調節，這就是所謂的特別權力關系理論。這種產生于“19世紀的憲政國家法和行政法理論提出的特別權力關系，是指國家和公民之間的一種緊密關系，其中主要是教育關系、監獄管理關系和其他設施關系，以及公務員關系和兵役關系。根據這種理論創建者的觀點，處于特別權力關系中的公民一律被納入行政領域，其后果是不適用基本權利和法律保留，因為他們只調整國家與公民之間的一般關系；行政機關要求通過行政規則（設施組織條例）自行調整這種關系（設施）中的內部事務。”[？]這種特別權力關系理論在德國等大陸法系國家盛行了很長時間，但隨著民主政治的發展，第二次世界大戰以后尤其是20世紀70年代以后，特別權力關系理論受到越來越激烈的挑戰。1972年德國憲法法院在一個關于刑罰執行的判決中終于突破了長期占有重要地位的特別權力關系理論，聯邦法院認為，“基本權利可以適用于刑罰執行，只能通過或者根據正式法律加以限制，因此拋棄了作為正當根據的特別權力關系。”這一判決不久又在教育領域產生了相應的效果，“基本法規定的法治國家原則和議會民主原則要求立法機關自行作出有關教育領域的重要決定，而不能放任給教育行政機關。”在內部行政問題上特別權力關系理論被突破的更加顯著的標志還在于“這種認識得以證實和強化：基本權利不僅需要實體法保障，也需要相應的組織和程序形式予以保障（通過組織和程序的基本權利保護）”，因此，“法律保留不僅適用于國家和個人之間的實體法律關系，而且還適用于行政組織和行政程序。行政機關的任務和結構，行政主體的設立，行政機關的管轄權，基本權利的行政程序的模式，都必須由法律確定。”[？]

在我國臺灣地區由于受德國法的影響，以不享有基本權利、不適用法律保留、不能請求司法救濟為主要內容的特別權力關系在很長的時期內，不僅在理論上而且在司法實務上曾占主導地位。在特別權力關系理論支配之下，有關行政主體對其內部成員所作的行為均被認為不具有行政處分的性質，因而當事人也無從獲得司法救濟。例如，因受特別權力關系理論的影響，公務員與國家之間的法律關系性質就經歷了從“特別權力關系”到“特別法律關系”的不同的階段。特別權力關系表現在公務員與國家之間的法律關系性質方面是指，公務員與國家或者其所屬的行政主體之間有一種特殊的“力的關系”。表現在國家或者公權力主體可以單方面要求公務員負擔特別義務。在這種特別權力關系中公務員實際上處于國家或者其所屬的行政主體的附屬地位。公務員與國家之間的這種特別權力關系具體表現在以下幾方面：（1）當事人地位不平等，即公務員只是其所屬行政主體的附庸；（2）公務員義務的不確定性，即公務員必須服從不確定的義務；（3）沒有法律保留原則的適用；（4）對公務員有特殊的懲戒手段；（5）公務員不得向法院提起爭訟。

特別權利關系理論支配臺灣地區學界長達半個世紀，直到上個世紀60年代中期，才有學者開始對特別權力關系理論進行反思。自20世紀70年代以后，隨著特別權力關系理論在德國的揚棄，臺灣地區特別權力關系理論及其相關的法律規定和司法實務也出現了較大的轉機。其主要之點就是以是否改變相對人的特定身份或者是否影響相對人憲法基本權利為標準，來判定有關主體的行為是否具有行政處分的性質，而不是像以往那樣將公務員、軍人、學生甚至如舞廳、酒家等受國家特別監督的事業的內部人員以及律師、會計師、建筑師等專門職業的人員，一律以特別權力關系為根據，否認相關主體對其行為的行政處分性質從而排除在司法救濟之外。實務界則要到上個世紀80年代，才開始突破特別權力關系理論。由于學界和實務界的共同努力，特別權力關系理論在理論和實踐上均有了重大突破。其主要表現為：（1）公務員（包括現役軍人等）受到的行政處分如果足以改變身份（如免職、退伍等）或者對其有重大影響的（如重大影響指懲戒處分、審查不合格或者降低官等、審定級俸等），可以向司法機關請求救濟，但部分改變不得向法院提起爭訟；（2）公務員公法上財產請求權（如考績獎金、福利互助金等）遭受侵害時，仍然可以通過訴愿和行政訴訟程序進行法律救濟；（3）無須法律授權而可以以特別權力關系規則限制公務員自由權利的做法得以被推翻。從上述幾點可以看出，傳統特別權力關系理論確實受到了很大的動搖，尤其在法律保留和司法審查的排除方面。

當然，特別權力關系理論在公務員制度上的突破，并不表明公務員關系的性質不存在特殊性、不需要法律規范。可以這么說，現代公務員制度應當揚棄而不是完全否定傳統特別權力關系理論。正如臺灣地區有學者所說，公務員與國家或者行政主體之間的關系仍要受到法律規范，但是，這種關系屬于“特別法律關系”，而不是特別權力關系。與傳統特別權力關系支配下的公務員關系相比，特別法律關系下的公務員關系具有以下特征：（1）公務員的權利義務應當有法律予以特別規定，不能要公務員服“不定量之義務”，也不能根本否定公務員的權利；（2）為了維持公務員制度的有效運作，各行政主體可以制定合法及合目的性的特別規則予以規范；（3）對違法失職的公務員可以進行懲戒，但必須依法懲戒并應當嚴格遵守正當法律程序；（4）公務員的其他權益受到侵害時，仍然可以對行政主體提起行政訴訟或者依照特殊法定程序尋求救濟，而且法律不得明文排除公務員尋求法院救濟的途徑。[？]

雖然對諸如公務員關系性質問題上的特別法律關系理論，仍然有學者認為有進一步討論的必要。例如，這些特別法律關系是否有特別存在的必要？對內部相對人的規范是否應該與對一般外部相對人的規范一樣平等對待？特別法律關系如何經受民主化、自由化、國際化潮流的考驗等。但是，我們認為在對內部相對人關系性質問題上，從特別權力關系到特別法律關系的發展是一個巨大的進步。當然，特別法律關系理論仍然需要隨著現代法治的進步而不但發展。但內部行政法律關系作為一種特殊的法律關系，仍然有其必須的特殊性。國家或者行政主體與內部相對人之間的關系不可能、也不應該像國家或者行政主體與一般外部相對人之間的關系完全一樣。正因為如此，在一定條件下“行政仍有權在其內部范圍頒布用于補充法律、解釋法律的規定，或者屬無法律依據一類的規定。這類基準和規定是無對外效力的行政規定。”[？]

隨著特別權力關系理論的逐漸消退，在內部行政適用法律保留原則問題上的紛爭已經越來越小，越來越多的內部行政行為被納入法律保留原則的適用范圍。但是在給付行政是否適用法律保留的問題上則歷來是紛爭不斷。給付行政是與侵害行政或者秩序行政相對應的一個概念，其內容主要包括以下幾方面：第

一、國民生活不可缺少的水電、煤氣等的供給事業；公共汽車、鐵路等的運輸事業；郵電通信事業的行政經營；第

二、社會保險或公共扶助等的社會保障行政；第

三、補助金交付、融資、債務保證等的資金補助行政等。[？]19世紀末20世紀初，經濟的發展使得政府在管理模式上也開始信奉“管得最多的政府是最好的政府”之理念，政府職能在為人們提供物質幫助和各項服務方面越來越突出。政府職能的發展使得行政法理論也必然隨之而發生變化。正是順應了這種發展和變化，德國行政法學家恩思特·福斯特夫在其1938年發表的《作為給付主體的行政》的代表作中創造了“生存照顧”和“給付行政”理論。恩思特·福斯特夫認為給付行政和干預行政都是政府的重要職能，得到政府的給付和服務是公民的法律權利。因此，給付行政應當成為行政法的重要組成部分。20世紀50年代恩思特·福斯特夫的被稱為現代德國行政法之代表作的《行政法教科書》，就是以研究給付行政和福利行政為重要特征的。[？]隨著現代行政的不斷發展，給付行政的領域越來越大，事項越來越多，這是不爭的事實。

但是，在給付行政要不要貫徹法律保留原則的問題上人們一直存在分歧。對此，德國有的行政法學者認為服務行政不必要遵循嚴格的“法律保留”，在沒有明確法律規定的情況下，行政機關也可以為服務行政。[？]但也有學者認為國家資金的分配是為了確保實現特定的社會、經濟和文化政治的目標，因此必須由具體規定其分配、賦予公民相應主觀權利的具有約束力和可預測性的法律予以確定。“在社會法治國家，自由不僅來自國家，存在于國家之中，而且需要通過國家。”在給付行政方面，實際上也存在兩種不合法的情況，即該給付的不給付、不該給付的卻給付，事實上，拒絕提供國家給付給公民造成的侵害可能并不亞于對財產和自由的侵害。例如“拒不提供補貼可能使經濟企業破產，拒不提供助學金可能導致學生輟學。與此相應，對自由和財產的侵害（要求經營者在其經營設施上安裝某種防護裝置，要求學生遵守命令的規定）具有完全相同的意義。”因此，“關于法律保留是否以及在何種范圍內包括給付行政，存在爭議。由于大多數給付行政領域受到法律調整，這種爭議在很大程度上失去了意義。”[？]日本學者一般也認為，在給付行政領域，國家拒絕給付對于人民所產生的危害，不亞于單純自由權利之侵犯所產生的危害，如果將法律保留局限于干預行政，則是對這一實際問題的漠視。[？]臺灣地區有的學者認為行政機關在進行服務行政、給付行政時不必遵循法律保留原則，在沒有法律基礎時，行政機關也可以為服務行政、給付行政。有的學者認為要視具體情況而定。例如，服務行政是采用高權力方式來進行的，如強制人民使用公共事業；再如，服務行政中人民因此負有相對義務的，如接受融資時必須提供擔保等。[？]有的學者則認為法律保留原則的適用應以“重要事項說”為宜。[21]在給付行政領域，決定是否給付或者給付內容的多少，不僅要調查有無應當給付的事實，而且還要看有無法律依據。因為國家所給付之內容與權力均來自于人民，并且能給付的資源總是有限的，進一步地講，在任何情況下，受給付的當事人之間都存在著競合關系，也就是說當某一行政主體予一方以給付時，實質上就是對另一方的不給付，至少也是不足給付。臺灣地區學者蔡茂寅教授在研究地方自治立法權的界限時認為，如果從納稅者的基本權利觀點出發，在給付行政領域，國家一切動支財源的行為，均具有間接的侵益性質，因此應當受公法上平等原則的拘束。[22]

法律保留原則是否適用于給付行政，在臺灣地區行政程序法的立法過程中也經歷了不同的階段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要適用于侵害行政。例如，該草案第98條規定，“行政機關訂定限制人民自由、權利之命令須有法律或自治規章之授權。”該條的立法說明中更是明確指出：“法律保留原則適用之范圍，在各國原有廣狹之不同。我國中央法規標準法第5條之規定就其文字觀之，可為最寬泛之解釋，不獨干預或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授權，始得為之。然酌實務現況，如此解釋與要求，確有困難，爰設第二項規定，明揭侵害保留之原則。亦即限于剝奪或限制人民自由及權利之法規命令，始須有法律或自治規章之授權。”臺灣地區現行《行政程序法》第151條中則將法律保留原則擴大到所有行政行為，該條規定：“法規命令之內容應明列其法律授權之依據，并不得逾越法律授權之范圍與立法精神。”應當認為這是符合現代行政法的發展趨勢的，是法律保留原則在現代行政法中的新發展。

我們認為，既然政府動支財源的行為具有侵益性質，既然對一部分人的給付意味著對另一部分人的不給付或者少給付，既然在給付行政上存在該給付而不給付或不該給付卻給付之可能，則給付行政必須受法律保留原則的支配。但必須注意的是，“法律保留只對‘正常案件’是必要的，即以社會、經濟和文化為目的給付，以及在較大的人群或者較長時期分配給付。對突然出現的非常情況，如自然災害、特別是經濟危機，不需要（事先）規定授權，否則，即不可能提供必要的即時救濟。這可以認為是一種特別行政權限——與即時侵害類似的權利。”隨著現代行政的發展，行政行為的方式發生了重大的變化，這不僅表現在從侵害行政到給付行政，而且還表現為行政合同、行政指導等大量新型行政行為的出現。這樣在法律保留問題上又必然產生出如下的問題：法律保留中的法律是否一定是行為法？組織法甚至憲法能否成為法律保留中的“法律”？這個問題用臺灣地區學者的話來說就是法律保留之“保留密度”。臺灣地區著名行政法學者黃錦堂先生認為，法律保留之“保留密度”，隨著國家社會之發展而日益精密化。也即隨著國家社會的日益發展，尤其自20世紀以來，社會不斷專業分化，人民之間或者人民與國家之間的權利義務關系必須有精密的規定。在德國，通說也認為就重要事項立法者應當自行決定，而且因為當代的行政生活以行政行為為主，對于重要的行政行為事項，立法者必須足夠精密的法律加以規定，組織法律從而系屬任務、組織之規定，原則上仍難與專業法律中的行政行為授權的精密度相比擬。所以，組織法不等于行為法，后者必須有特別法的授權。[24]

我們認為，關于法律保留中的“保留密度”應作具體的分析，對于侵害行政而言，行政機關不得以組織法更不得以憲法上關于行政機關的職權范圍之規定為正當理由而采取相應的行動，必須有行為法的依據，而且侵害越嚴重，保留密度應當越精確并越要遵守國會保留。對于給付行政而言，一般情況下行政機關也不得以組織法更不得以憲法上關于行政機關的職權范圍之規定為正當理由而采取相應的行動，必須有行為法的依據，而且給付越大，保留密度應當越精確并越要遵守國會保留。這樣才能促使行政主體依法行政，并為司法機關對行政行為的司法審查提供有力的法律依據，從而更加全面地保障相對人的合法權益。

對于行政指導而言，其保留的密度就不能一概強調行為法的依據，只要不超越組織法甚至憲法上關于行政機關的職權范圍之規定，行政機關的指導就有足夠的正當理由。[25]

第二次世界大戰后，隨著福利國家思想的盛行，“合作伙伴式國家”觀念日漸取代“權威性國家”觀念，國家行政之方式也日益由以高權行政為手段，向以平等協商為主要方式的“平等行政”轉變。行政合同或稱行政契約即是這種新型行政方式之一。對于行政合同而言，由于行政合同的特殊性以及行政合同領域的越來越廣泛，法律又不可能對行政機關可以以行政合同方式達成行政目的的情形作出具體而又明確的規定，因此，如果法律規定某一事項不可以以行政合同的方式達成，則行政機關必須嚴格遵守，否則，該合同無效。反之，則可以以行政合同的方式設立、變更或者消滅公法關系。如我國臺灣地區《行政程序法》第135條規定：“公法上法律關系得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。”這一規定強調了兩方面的問題。其一，行政契約以公法上法律關系的發生、變更或消滅為內容。其二，行政契約的締結不以法律的特別授權為必要條件，相反，只要事件性質許可或法律未明文禁止的，行政機關均可以行政契約方式來執行行政職務。這即是著名的“行政契約容許性”理論的具體運用。

“行政契約容許性理論”認為，從行政契約的起源以及行政契約的功能特性來講，除了法律對締約權有特別規定，或者依公法關系的性質不得締結行政契約者外，一般只要有憲法或組織法上的權限依據，并且在行政機關管轄的事務范圍內，在能有效達成行政目的而又不與法律相抵觸的情況下，應允許締結行政契約。在行政契約制度中，以“行政契約容許性”理論來統一規范行政契約訂定權，以彌補組織法上對行政契約權規定的欠缺，保持行政契約固有的能夠靈活地適應各種非常態案件需要的特性。[26]應當承認，這種對行政機關訂定行政契約權的規范模式，是符合現代行政契約理論及實踐發展趨勢的。

三、法律保留原則與行政自由裁量

去除法律語言本身的抽象性、概括性等因素，僅就行政的客觀性而言，法律也不可能對行政的所有事項作出非常具體而有明確的規定，尤其是現代行政其面廣量大、復雜紛繁可謂是前所未有。這一點我國著名行政法學專家王名揚教授早就在其《美國行政法》一書中作出過精辟的概括：第

一、現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，只能授權行政機關根據各種可能出現的情況作出決定；第

二、現代社會及其復雜，行政機關必須根據具體情況作出決定，法律不能嚴格規定強求一致；第

三、現代行政技術性要求高，議會缺乏能力制定專業性的法律，只能規定需要完成的任務或者目的，由行政機關采取適當的執行方式；第

四、現代行政范圍大，國會無力制定行政活動所需要的全部法律，不得不擴大行政機關的決定權力；第

五、現代行政開拓眾多的新的領域，無經驗可以參考，行政機關必須作出試探性的決定，積累經驗，不能受法律嚴格限制；第

六、制定一個法律往往涉及到不同的價值判斷。雖然從理論上來說，價值判斷應當由立法機關來決定，但由于議員來自不同的黨派，議員的觀點和所代表的利益互相沖突國會有時不能協調各種利益和綜合各種觀點，得出一個能為絕大多數人接受的共同認識，為了避免這種困難，國會可能授權行政機關，根據公共利益或者需要，采取必要的或者適當的措施。[27]從某種意義上來說，行政的發展過程就是自由裁量權不斷擴大的過程。因為“根據變化的各種情況，承認行政機關專門知識和經驗，有時對實現法律的目的來說，卻是必要的。”[28]正是從這一意義上來說，“現代統治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權。”[29]然而，現代法治原則要求行政必須嚴格遵守法律，并以法律為其最終的歸依。那么，行政的自由裁量與法律保留之間是否存在矛盾呢？如果以經典意義上的法律保留觀來考察，其間的矛盾是不言而喻的。但現代行政法的發展通過以下方面使行政的自由裁量與法律保留之間既保持了和諧，同時又給予了合理的張力。一是通過不確定的法律概念，使行政權獲得行使的前提和合理的空間，二是通過嚴格的程序使行政權的具體運行規范化。

在現代行政中，無論是侵害行政還是給付行政，法律都不可能對所有行政設定唯一的法律后果，如不可能對所有行政違法行為給予罰款數額、拘留的時間等完全數字化；同樣也不可能對所有給付行政均精確化、數字化。在許多情況下只能給出相應的情形而授權行政機關或者決定是否采取有關行為、或者自行選擇某種結果。前者的規定如“在……情況下行政機關可以采取……措施”，在該種情形下行政機關可以決定做或者不做，即行政機關有權決定是否作為，這就是所謂的決定裁量。后者的規定如“在……情況下行政機關應當……，其具體措施可以是……、……或者……”，在該種情形下行政機關應當作出有關行為，這一點是羈束的，但至于決定采取何種措施，就由行政機關自由裁量了，即如何作為由行政機關決定，這就是所謂的選擇裁量。有一點必須注意的是，無論是決定裁量還是選擇裁量，行政機關的裁量行為都必須符合法律規定的目的和裁量的范圍，否則行政機關的行為就構成違法。其次，即使在裁量的范圍內行政機關的行為也要合理公正，自由裁量絕不是意味著行政機關或者其工作人員的任意解釋，而只能理解為必須作出符合法律規定之價值標準的合目的、合義務的裁量。現代法治要求行政在任何時候都不能在無法律的狀態下運行。盡管對合理公正的標準很難嚴格確定，但是“專斷權力和無拘束的自由裁量權乃是法院所拒絕的。它們編織了一個限制性原則的網狀結構，要求法定權力應合理、善意而且僅為正當目的行使，并與授權法精神及內容相一致。”[30]正因為如此，比例原則已經越來越為成為各國行政法中與合法性原則處于同一位階的基本原則。[31]第三，隨著現代行政程序法治的日益健全，行政權的行使尤其是自由裁量權的行使必須嚴格遵守公開、說明理由、聽證等現代程序規則，嚴格正當的程序規則使立法機關的意圖得以在行政機關行使自由裁量權時不致被違背。而這正是現代法律保留原則的重要表現，現代法律保留原則使得依法行政從純粹的形式意義發展為形式意義與實質意義并重。

四、法律保留原則與當前中國的行政法治

誰都不應否認當前中國的行政法治建設所取得的重大成就，這些重大成就表現在立法、執法、司法以及人們的法治觀念等各個方面。法律保留原則的日益重視和有效實施則是其重要體現之一，而這突出地表現在《憲法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政許可法》等法律規范中。《憲法》第62條規定，全國人民代表大會修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律；第67條規定，全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。根據憲法的這兩條規定，修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構和其他基本法律以及基本法律以外的其他法律是屬于嚴格意義上的法律保留事項。《行政處罰法》第9條規定，法律可以設定各種行政處罰，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。第10條規定，行政法規可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。第12條規定，國務院部委規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、行政法規的，國務院部委規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規定。第13條規定，省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。尚未制定法律、法規的，上述規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定一定數額罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。第14條則進一步強調，除上述規定以外的其他任何規范性文件不得設定行政處罰。從上述規定可見，《行政處罰法》根據現代行政法中的法律保留原則，對行政處罰的設定作了非常明確而又具體的規定，其中限制人身自由由于其涉及到公民最基本的權利，故只能實行絕對保留或稱國會保留，其他處罰則根據不同的情形作了相對保留的規定。

如果說《行政處罰法》只是對行政處罰這一特定行政行為的設定根據法律保留原則作了比較明確的規定，從而有效杜絕了行政處罰混亂的源頭，那么《立法法》則第一次以法律的形式對法律保留原則作了全面完整、具體明確的規定。《立法法》第8條規定，下列事項只能制定法律：國家主權的事項；各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；對非國有財產的征收；民事基本制度；基本經濟制度以及財產、稅收、海關、金融和外資的基本制度；訴訟和仲裁制度；必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。第9條規定，本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。可見，《立法法》第8條、第9條對法律保留原則以及其中的絕對保留和相對保留的規定是十分具體明確的。而且為了確保法律保留原則的更好實施，第10條更是進一步規定，授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該權力轉授給其他機關。

長期以來，在行政許可領域由于缺乏法律保留原則的有效約束，造成各級各類行政機關濫設許可，這種狀況成為腐敗的重要源頭，并極其嚴重地阻礙了我國市場經濟的進一步發展。為了有效防止和消除現實生活中長期存在的行政許可事項設定太多太濫的現象，合理配置各種社會資源，特別是按照市場經濟的取向協調政府與市場之間的關系，經過多年的努力終于正式出臺，并于2004年7月1日實施的《行政許可法》也在法律保留方面邁出了可喜的一步。其重要表現就是在行政許可事項以及設定主體上比較好地貫徹了法律保留原則。該法第12條對可以設定行政許可的事項作了明確的規定，即直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊榮譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項。由于現實生活中的行政許可千差萬別，為了在許可問題上避免掛一漏萬，許可法第12條在其最后作了一個兜底條款的規定，即法律、行政法規可以設定行政許可的其他事項。這樣《行政許可法》作為行政許可領域的基本法，除了對行政許可的事項作了五個方面的具體規定外，還將許可事項授權給其他法律以及國務院的行政法規。但必須注意的是，也僅僅是授權給其他法律以及國務院的行政法規，其他任何規范性文件是不可以設定行政許可的其他事項的。

就上述法定范圍內的許可事項也不是任何規范性文件都可以隨便設定的，否則也不能完全消除行政許可的混亂現象。《行政許可法》除了在第13條作了一個特別規定外，還在第14條、第15條對可以設定行政許可的不同效力的規范性文件及其權限作出明確的規定。并在第17條進一步強調“除本法第14條、第15條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。”這樣《行政許可法》不僅在行政許可的事項，而且在行政許可的設定主體上都有了嚴格的規定。可見，《行政許可法》在貫徹現代行政法的法律保留原則，確保行政許可的法制統一性，根治行政許可弊端的根源等方面確實具有重要的意義，可以預見，隨著《行政許可法》的實施，其實踐意義也將愈益顯現。

但是，由于長期以來我國行政法學界對法律保留原則的重視不夠，在行政法的實踐中也未能很好地貫徹法律保留原則，造成現實生活中大量的行政相對人的人身、財產等合法權益得不到有效維護，甚至受到不應有的侵害。其表現主要有三個方面，第一是至今為止在行政征收、行政補償、行政強制等領域還沒有嚴格的法律規定。如目前反應普遍強烈的房屋拆遷及其補償這一涉及到相對人基本財產權利的行為，還是以行政機關自己制定的規則為準則；第二是有關規范公然違反法律保留原則。如長期以來成為理論和實踐之熱點的勞動教養制度顯然違背了法律保留原則（而且是違背了法律保留中的絕對保留）；第三是給付行政基本上還不受法律保留原則的約束。如有些地方政府為了吸引外資，很隨意地動輒獎以重金或者很不恰當地提供額外的物質條件，類似的情形不要說絕對保留原則，即使起碼的相對保留原則都沒有得到體現。