行政規(guī)章中部門利益的防范范文

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一、行政規(guī)章中部門利益的類型

行政規(guī)章中的部門利益是行政規(guī)章中的一種客觀存在，在目前我國已經生效的行政規(guī)章中絕大多數都有部門利益的影子。③我們知道，行政規(guī)章在行政法體系的排列中其位次是非常低的，它實質上所反映的是政府行政系統(tǒng)行政管理的實施路徑和過程，由于在一定層級的行政主體有行政規(guī)章的制定權，當他們在制定行政規(guī)章時實質上在進行著一定事項的行政決策，在這樣的行政決策中應當生動地體現(xiàn)行政系統(tǒng)或者行政規(guī)章制定主體的行政執(zhí)法理念。然而，從目前我國存在的大量行政規(guī)章來看，其所體現(xiàn)的理念并不是現(xiàn)代行政服務的理念，而是計劃經濟年代下的行政管理理念，以2009年國務院政府法制部門公開網站公布的120件行政規(guī)章為列，其中102件或以管理的名稱命名，或者內容體現(xiàn)了以管理為宗旨，充分體現(xiàn)了行政主體的強制權力和行政相對人的廣泛義務，諸多行政規(guī)章中的內容設計都以方便行政主體的管理為原則，④由此衍生的部門利益更是形式多樣，不一而足。為了對行政規(guī)章中部門利益有一個全面了解，筆者認為應當從理論上對其進行合理分類，試以下列標準對行政規(guī)章中部門利益的內容作初步劃分。

第一，以行政規(guī)章中部門利益的利益主體為標準，分為行政主體利益與利益集團利益。任何利益都是具有主體的，進一步講，一定的利益總歸屬于一定的主體之中，而在法律過程和社會過程中每一個主體都具有自身的利益。行政規(guī)章中部門利益也不能例外，其也有相應的利益主體。毫無疑問，在行政規(guī)章的部門利益中，整體上的利益主體是行政系統(tǒng)，確切地講是制定行政規(guī)章或者行政規(guī)章涉及具有行政管理權限的政府機關的利益。但是，在行政規(guī)章所體現(xiàn)的利益格局的實踐中，利益主體卻有兩種形式:一種形式是這個利益主體就是行政主體，它包括規(guī)章制定機關自身和執(zhí)行規(guī)章的行政機關兩個具體方面。由于我國行政規(guī)章的部門行政管理特性，決定了制定規(guī)章的行政主體與執(zhí)行規(guī)章的行政主體有職權上的隸屬性，其利益關系常常是高度一致的，基于此，行政規(guī)章中行政主體的利益可以作為一個單一的利益來看待，可以作為一個利益整體來看待。此一利益主體也是行政規(guī)章中部門利益主體的一種;另一種是利益集團，即一定的利益集團在行政規(guī)章中獲得屬于本利益集團的利益。對于一個利益集團而言，這個利益是歸于自身的。然而，這個利益的根源卻在行政系統(tǒng)方面，即是說，一些利益是行政系統(tǒng)在部門利益中獲得的間接利益，利益集團獲取的利益支持了行政主體的利益，或者支持了行政主體實施行政行為的方便程度等。

第二，以行政規(guī)章中部門利益的物質內容標準，分為經濟利益與政治利益。行政規(guī)章中部門利益的物質內容是指在行政規(guī)章中部門利益所呈現(xiàn)出來的外在形式。利益是一個經濟學、政治學、社會學等相關學科都使用的概念，在不同學科中利益概念會有一些相對微小的區(qū)別，但無論如何，利益存在于一定的社會過程之中，只有將利益放置在社會過程中考察才有實際意義，因為任何利益都必然涉及人與人之間的關系。利益的關系形式不同就使其具有了不同的物質內容，行政規(guī)章中部門利益的物質內容應當具有兩種:一是經濟利益，即與物質財富有關的利益客體。如行政主體或相關利益集團從一個行政規(guī)章中獲取了較多的財富或者取得財富的機會，那么，我們就可以說其從這個規(guī)章中獲取了部門利益。在行政規(guī)章的部門利益中，此類經濟利益所占比重最大。例如，某市就制定了一個有關經紀人參與培訓的政府規(guī)章，工商行政管理機關通過這個規(guī)章獲取了收取辦班費用的機會;二是政治利益。有些利益不具有經濟內容，而是一種支配力，我們把這種經濟內容之外的有關支配力的利益稱之為政治利益。當然，經濟利益與政治利益是一個相對的劃分標準，依社會學的相關原理，利益的物質內容是多元的而非單元的。①

第三，以行政規(guī)章中部門利益的容量為標準，分為以典則形式出現(xiàn)的利益與以條文形式出現(xiàn)的利益。行政規(guī)章中部門利益在行政規(guī)章中的容量是指在一個行政規(guī)章中部門利益體現(xiàn)的量度。我們知道，行政規(guī)章中的權力義務關系往往有兩造:一造是行政主體的權利義務，另一造是行政相對人的權利與義務。這是因為行政規(guī)章是發(fā)生在行政管理活動過程中的典則，其必然既與管理者有關又與被管理者有關。行政規(guī)章中權利義務的復雜性決定了行政規(guī)章中的部門利益的體現(xiàn)方式亦呈多樣性。有些行政規(guī)章可能僅僅在有關規(guī)范行政相對人的權利義務條款中體現(xiàn)部門利益，有些則僅僅在規(guī)范行政主體的權利義務條款中體現(xiàn)部門利益，還有一些則可能在上列兩個范疇的條款中都體現(xiàn)部門利益。同時，規(guī)章雖然是對行政管理關系的具體規(guī)定，然而，一部行政規(guī)章中條款類型卻是全面的、多樣的，如既有可能包括假定條款又可能包括制栽條款，既有可能包括賦予權利的條款又有可能包括設定義務的條款。部門利益在行政規(guī)章中的體現(xiàn)也因規(guī)章容量的狀況分為以典則形式出現(xiàn)的部門利益和以條文形式出現(xiàn)的部門利益。以典則形式出現(xiàn)的部門利益是指在一個行政規(guī)章中其章節(jié)的全部內容都以確認和保護部門利益為特征。該規(guī)章的所有內容都充分反映部門利益而沒有確認和體現(xiàn)其他主體的利益，這類規(guī)章在行政規(guī)章中實在并不少見。而以條文形式出現(xiàn)的利益則是指在一個行政規(guī)章中有一部分條文確認和保護了部門利益，該規(guī)章的條文中還有一部分保護和確認了社會利益或者其他主體的利益。顯然，上列兩種利益類型中前者對社會的危害程度更大一些，后者則相對較小。①

第四，以行政規(guī)章中部門利益獲取的難易程度為標準，分為直接利益與間接利益。不同的行政規(guī)章在對社會事態(tài)進行調整時所表現(xiàn)的方式是有所不同的，在這里規(guī)章的具體性特征并不必然使任何一個行政規(guī)章在規(guī)制社會事態(tài)時都是同一的狀態(tài)，行政規(guī)章對社會事態(tài)規(guī)制的不特定性使其所體現(xiàn)的部門利益(如果有所體現(xiàn)的話)有難易程度上的區(qū)分。換言之，行政規(guī)章在體現(xiàn)部門利益時可能表現(xiàn)為下列諸種狀態(tài):其一為行政規(guī)章不折不扣將部門利益規(guī)定下來，其中既沒有立法技術上的轉換，也沒有實施過程中行為方式的轉換，例如，設定不當行政許可的行政規(guī)章都屬于此類;其二為行政規(guī)章以賦予行政相對人權利為名義，在賦權過程中克減了行政相對人的權利，進而體現(xiàn)了行政主體的利益;其三為行政規(guī)章在實體內容上以賦予權利和保護的社會利益為宗旨，但在程序內容上卻為行政相對人或者其他社會主體制造了諸多麻煩，使其權益的實現(xiàn)有所障礙，而行政主體在行政相對人權利實現(xiàn)的障礙中獲取了利益。上列三種狀況如果作一概括的話還是行政規(guī)章中的部門利益有直接利益和間接利益的區(qū)分，若一個行政規(guī)章中所體現(xiàn)的行政主體及其集團的利益沒有經過任何的轉化，直接是行政主體得益就是直接利益。反之，若一個行政規(guī)章所體現(xiàn)的行政主體的利益經過了一定的轉換方式，或者通過某一主體進行轉換或者通過一定的方式進行轉換，或者通過實體上賦權的立法技術進行轉換等，依轉換方式獲取的利益就屬于間接利益。在行政規(guī)章體現(xiàn)部門利益的法治實踐中，應當說間接利益的情形更多一些而直接利益的情形則相對少一些。

二、行政規(guī)章中部門利益的成因分析

亞里士多德在《尼各馬可倫理學》中指出:“一個人是從哪里又是怎樣得到立法知識的呢?也許如其他行業(yè)一樣，是從專家那里，在此是從政治家那里得來的。因為，人們認為它是政治學的一個部分。然而，政治學和其他科學及專業(yè)并不一樣，在別的專業(yè)里，這個專業(yè)的傳授者同時也就是它的現(xiàn)實活動者，例如，醫(yī)生和畫家。但政治學則不同，智者們聲稱傳授政治學，卻沒有人去實踐。政治活動家進行活動，然而他們的實踐活動更多地是來自經驗，而不是來自理智思考。他們既不寫也不講有關這個專業(yè)的事情，同時我們也看不到，他們使自己的兒子和朋友中的任何一個成為政治家。但如若他們能夠的話，我們期望他們這樣做，因為他們沒有比這樣做更好的東西留給城邦了，也沒有比這種政治才干更好的東西留給自己，傳于兒孫了。不過經驗的作用在這里似乎也不應忽視，不然經常從事政治活動的人就成不了政治家。所以，那些想知道什么是政治的人還得依靠經驗。”②這個論斷揭示了立法行為的特殊政治屬性，這個政治屬性可以簡單地概括為經驗的或實證的政治屬性，即立法行為是政治過程的組成部分，該行為的性質是政治行為的性質。同時立法行為的政治屬性還體現(xiàn)在其與政治經驗有關，立法者在立法時受制于自身的政治經驗，而政治經驗實質上與每個政治參與者的政治經歷、政治環(huán)境、政治利益有關。行政規(guī)章的制定是我國《立法法》認可的立法行為，在這個立法行為的制定過程中，參與者尤其是主持者的政治經驗起決定性作用，政治經驗中必然包含政治利益和其他相關的歸屬于政治中的利益。依此而論，行政規(guī)章中部門利益形成的根本原因就找到了，即規(guī)章制定行為的政治性質。但是，問題并不是用這樣一個簡單的命題能夠全面概括的，換句話說，行政規(guī)章中部門利益形成的原因還可以作出進一步的分析。筆者認為下列方面是行政規(guī)章中部門利益形成的基本原因。①

其一，行政規(guī)章規(guī)定事項的部門性。行政規(guī)章的地位在我國行政法文件中是相對較低的，如果將行政規(guī)范性文件視為行政法的淵源之一的話，行政規(guī)章的地位僅僅排在行政法的淵源層次的倒數第二位。若依《立法法》的規(guī)定，行政規(guī)章的地位則更低，其排在行政法文件的倒數第一位，因為《立法法》沒有確定行政規(guī)范性文件的法律地位。行政規(guī)章此種較低層次的法位排列，使其制定主體在我國只有兩類，一是國務院的職能部門和直屬機構，二是地方副省級以上人民政府。就前者而論，每一個制定主體都是國務院的一個負責某一方面行政事務的機構，每一個行政機構都只管理某一方面的行政管理事務，這便使這些制定機構的活動范圍具有明顯的部門性，有些部門性非常專。就后者而論，盡管它是一級人民政府制定的，盡管這些人民政府的職能相對于職能部門和直屬機構具有綜合性，但是，此一類型的規(guī)章都是以地方事務為規(guī)制對象的，而地方事務從廣泛意義上與部門事務是一樣的，即都不是具有普遍意義的事務，而且地方政府的規(guī)章大多數情況下都以地方職能部門為主要的執(zhí)法主體。②行政規(guī)章規(guī)制事項的部門性是導致行政規(guī)章中具有部門利益的根本原因。之所以這樣說是因為我國行政機構體系整體上的權力格局是代表國家行使公共權力的，即是說行政機構體系作為一個體系應當是公共利益的代表者，然而，行政機構中體系的橫向權力分配和縱向的權力分配使每一個參與到行政機構體系中的權力主體都是一個相對較小的權力運行單位，其在行政權力運行中承擔了屬于自己的法律責任，屬于自己的職責范疇，而這個法律責任和職責范疇則決定了其必須維護自己的權力域，因為這個權力域一定程度上決定了它的存在與否，獲取利益的大小程度與否。在法治實踐中一些行政部門與另一些行政部門爭取有利的管理事項，推諉不利的管理事項的事實就證明了這一點。我國《立法法》以法律形式認可了行政規(guī)章規(guī)定事項的部門性，但是該法亦對這種部門性會導致的部門利益的后果有所考慮，并用“執(zhí)行上位法”作為限定其對部門事項進行規(guī)制的依據。不幸的是，我國包括行政法規(guī)和法律在內，上位行政法文件常常留下了巨大的由行政規(guī)章對部門行政事務進行規(guī)制的空間。

其二，行政規(guī)章制定過程的半封閉性。行政規(guī)章作為一種行政立法行為自1982年憲法制定以后就一直運行著，至少在2000年《立法法》出臺之前，行政規(guī)章的制定基本上沒有嚴格的程序規(guī)則作出規(guī)定，致使行政規(guī)章的制定似乎只是職能部門和地方政府的一個行政決策，一個內部行政行為。顯然，在行政規(guī)章作為一種行政決策和一種內部行政行為的情形下其運行過程必然是全封閉的。《立法法》在制定時，人們注意到了政府行政系統(tǒng)立法的這種狀況，因此，在該法中確定了包括行政規(guī)章制定在內的所有立法行為的相對公開化的問題，使行政規(guī)章制定行為改變了全封閉狀態(tài)的格局。但是，就目前行政規(guī)章的制定過程來看，完全的行政公開還沒有達到，還處于一種在筆者看來是半封閉的狀況。以《規(guī)章制定程序條列》的規(guī)定為例，該《條例》確定了規(guī)章制定過程中的一系列原則，如符合上位法規(guī)定的原則，權利與責任統(tǒng)一原則，精簡、統(tǒng)一與效能原則等等，③而非常重要的公開化原則并沒有體現(xiàn)在其中。另外，行政聽證是行政規(guī)章制定實現(xiàn)全方位公開化的重要手段，而《規(guī)章制定程序條例》對于規(guī)章制定中的聽證程序，第15條是這樣規(guī)定的:“起草的規(guī)章直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的，有關機關、組織或者公民對其有重大意見分岐的，應當向社會公布，征求社會各界的意見;起草單位也可以舉行聽證會。聽證會依照下列程序組織:(一)聽證會公開舉行，起草單位應當在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點和內容;(二)參加聽證會的有關機關、組織和公民對起草的規(guī)章，有權提問和發(fā)表意見;(三)聽證會應當制作筆錄，如實記錄發(fā)言人的主要觀點和理由;(四)起草單位應當認真研究聽證會的各種意見，起草的規(guī)章在報送審查時，應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。”該條規(guī)定表明我們在設定聽政程序時附加了一系列條件，一則，不是所有規(guī)章的制定都要經過聽證程序，這便使聽證程序并不是行政規(guī)章制定的必經程序。二則，聽證程序的適用僅僅限于牽涉公民、法人和其他組織利益的行政規(guī)章。事實上，行政規(guī)章中體現(xiàn)部門利益的狀況并不一定發(fā)生在與相對人有利害關系的規(guī)章中，有些規(guī)章直接確認了部門利益，而當他確認部門利益時便回避了社會利益，而其從實質上講仍然是對行政相對人利益的侵害。遺憾的是，通過限定，此類規(guī)章很可能進入不了聽政程序。三則，這里設置的聽證程序是沒有最后法律效力的程序。即是說，某一規(guī)章的制定有可能進入了聽證程序，但是，有關的社會公眾和利害關系人在聽證中的意見并不必然影響該規(guī)章的實質內容。因為沒有一種保護機制使社會公眾的意見必須得到采納。總之，目前行政規(guī)章的制定過程處于半封閉的狀態(tài)中，而這種半封閉的狀態(tài)使部門利益在規(guī)章中得到體現(xiàn)成為必然。

其三，行政規(guī)章調控手段的單線路性。行政規(guī)章是政府行政系統(tǒng)中相關權力主體職權的延伸，即是說，行政規(guī)章制定行為從行政法理論上講，是行政系統(tǒng)中的一種單方面行為。而行政規(guī)章的調控方式也以這種單方性為根本，體現(xiàn)了非常明顯的行政權威。我們知道，在行政行為理論中，有單方行政行為與雙方行政行為之分。所謂雙方行政行為就是指某一行政行為的成立是行政主體意志和行政相對人意志的合致。在雙方意志達到高度一致的情況下這個行為才能夠付諸實施。行政法中的行政合同就是比較典型的雙方行政行為。在雙方行政行為中，行政相對人能夠以權利主體的身份制約行政主體。作為規(guī)章制定行為的行政規(guī)章本應是一個雙方行政行為，作為規(guī)章內容實現(xiàn)的規(guī)章執(zhí)行行為亦具有一定程度的雙方屬性，但目前我國行政規(guī)章的調控方式都基本上不具有這樣的屬性。所謂單方行政行為是指行政主體在不征得行政相對人同意的情況下單方面采取的并能夠發(fā)生法律效力的行為。該行為的最大特點是行政主體具有單方意志性，行政規(guī)章的調控方式應當說既包含有單方行政行為的行為類型，又包含有雙方行政行為的行為類型。然而，目前我國行政規(guī)章的調控方式基本上都是單方行政行為的行為類型，一方面，行政規(guī)章的執(zhí)行是行政主體的單方行為，該行為并不是在其他主體的參與下復合進行的;另一方面，行政規(guī)章的制定主體與執(zhí)行主體是一個相對單一的主體，即是說一個行政規(guī)章的制定機關和執(zhí)行機關是歸于一個系統(tǒng)的，此點是毋須論證的。例如海關行政管理機關制定的行政規(guī)章就不是土地行政管理機關的執(zhí)法依據。制定主體與執(zhí)行主體的高度同一使其單路線性非常明顯;另外，行政規(guī)章的解釋權也不是其他主體，《規(guī)章制定程序條列》第33條第1款規(guī)定“規(guī)章解釋權屬于規(guī)章制定機關”，將行政規(guī)章的解釋權設置在規(guī)章制定機關之手在立法行為中是存在非常嚴重缺陷的。上列三個方面都使行政規(guī)章的調控方式體現(xiàn)出了單線路性。而此種單線路性是保證行政規(guī)章中部門利益所必需的。換言之，行政規(guī)章從制定到執(zhí)行都處于一個同一的機制之中，這樣的同一機制為行政規(guī)章中的部門利益提供了溫床。對此我們可以這樣分析，即如果一個行政規(guī)章的制定主體是一個行政系統(tǒng)，而執(zhí)行主體是另一個行政系統(tǒng)，雙方之間原本上沒有高度同一的利益。那么，行政規(guī)章就沒有必要體現(xiàn)部門利益，因為這樣的部門利益即便有所規(guī)定也難以通過執(zhí)行變?yōu)槭聦崱倪@個意義上講，目前行政規(guī)章調試方式的單線路性是導致部門利益的又一原因。

其四，行政規(guī)章侵權救濟的有限性。在我國行政立法制度中，行政規(guī)章中有無部門利益在法律責任上并沒有質的區(qū)分，即是說，一個行政規(guī)章中沒有體現(xiàn)部門利益，是一個正當的行政規(guī)章其會發(fā)生法律效力，而一個體現(xiàn)了部門利益的行政規(guī)章是一個從實體講不當的行政規(guī)章，亦同時能夠發(fā)生法律效力，尤其包含部門利益的行政規(guī)章并不承擔任何形式的法律責任。《立法法》關于行政規(guī)章等的制定都規(guī)定了相應的程序規(guī)則，在這樣一個基本法中并沒有規(guī)定相關的法律責任，尤其沒有規(guī)定制栽和救濟條款。①在其后國務院制定的《行政法規(guī)制定程序條列》和《規(guī)章制定程序條列》中同樣沒有規(guī)定違法行政法規(guī)和違法行政規(guī)章的責任條款。進一步講，我國目前的立法制度對于違法行政規(guī)章的救濟是非常不得力的。應當說明的是，2005年頒布實行的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》確立了對違法立法的監(jiān)督，這是制約違法和不當行政規(guī)章的最好立法文件。但是，對于行政規(guī)章的司法救濟在我國一直沒有建立起來，1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》排除了對行政規(guī)章的司法審查，而在近一兩年有關行政訴訟法的修改意見中，至少來自于官方的意見是行政規(guī)章仍然難以成為司法審查的對象。行政規(guī)章不能夠納入司法審查之中，就失去了正規(guī)的救濟途徑，而這種正規(guī)的救濟途徑缺失為規(guī)章內容的隨意性留下了真空地帶。即是說，行政規(guī)章中體現(xiàn)部門利益的狀況不可能得到別一種國家權力的監(jiān)控，更不能夠通過司法權使其承擔正式的法律責任。進而我們可以說，一部行政規(guī)章將部門利益體現(xiàn)于行政規(guī)章中是不承擔任何風險的，是不投入任何成本的。不言而喻，在不擔風險和不投入成本的情況下，誰不愿意在一個自己履行的行為中獲取更大利益呢?

三、行政規(guī)章中部門利益的防范對策

我們必須探討一些能夠系統(tǒng)防范行政規(guī)章中部門利益的對策，筆者認為下列方面是十分關鍵的。

1．調整規(guī)章制定主體的格局1982年憲法在行政規(guī)章制定的賦權中，將行政規(guī)章的制定主體確定為國務院部委，地方省級人民政府，地方較大的市的人民政府。1998年全國人民代表大會又將這個權力范圍擴大到國務院的直屬機構。后來的《立法法》延續(xù)了規(guī)章制定主體的格局，各個職能部門、直屬機構，地方到副省級以上人民政府便依據上列法律規(guī)定在行使部門行政管理權時，根據行政管理的需要制定行政規(guī)章。各制定機構對上述法律的解讀是有一定誤區(qū)的，即一般都認為其是獨立的立法主體，能夠單獨制定行政規(guī)章，并因此在本部門行政管理的規(guī)章制定中各自為政，即便某一規(guī)章中的事項涉及其他管理機構的職權，亦常常不與相關機關商議，單獨頒行一個規(guī)章。這樣便使我國行政規(guī)章的制定主體一直是單一身份，很少有聯(lián)合和制定行政規(guī)章的情形。在筆者看來，雖然每一個職能機構、直屬機構，地方省級人民政府都是規(guī)章的制定主體，但是，這并不能得出規(guī)章制定必須由單重主體制定的結論，其實絕大多數行政規(guī)章所涉及的權利義務、所調整的行政事項都具有一定的綜合性。如果一個行政規(guī)章由兩個以上的行政規(guī)章制定主體聯(lián)合制定，那么，行政規(guī)章中包含部門利益的情形就會少很多。《行政規(guī)章制定程序條例》盡管提到了兩個以上機關聯(lián)合制定規(guī)章的問題，但并沒有將行政規(guī)章的聯(lián)合制定作為一個法律制度。基于此，筆者建議，應當通過立法或者其他手段，調整行政規(guī)章制定主體的格局。通常情況下，一個行政規(guī)章應當由兩個以上的職能部門、直屬機構、地方政府聯(lián)合制定，可以讓不涉及自身管理權限的部門參與進來成為某一制定主體的輔助制定機關，這樣的主體聯(lián)合必然會減少規(guī)章制定中的部門利益。正如上述，絕大多數規(guī)章規(guī)制的事項不單單涉及一個領域，此時便可以由所有與該規(guī)章有管理關系的機關參與進來。例如，有關中外合作辦學的規(guī)章涉及到教育部門、人事部門、勞動部門、物價部門等的管理職能，此類規(guī)章便可以由上列部門聯(lián)合組成制定機關。應當說明的是，目前行政規(guī)章制定中不同主體的聯(lián)合是自發(fā)的，應該通過立法制度將這種自發(fā)性變?yōu)閺娭菩浴?/p>

2．確立行政規(guī)章中利益要素的上位法依據行政規(guī)章與上位法的關系《立法法》有明文規(guī)定，根據該法的規(guī)定行政規(guī)章是為了執(zhí)行上位法而制定的，這是一方面。另一方面，行政規(guī)章可以根據制定主體行政管理的需要對相對具體的事務作出規(guī)定。《立法法》對行政規(guī)章與上位法關系的這兩項規(guī)定實質上都為行政規(guī)章制定過程中行政主體行使行政自由裁量權留下了空間。具體地講，執(zhí)行上位法究竟如何理解并沒有一個具體的含義，在行政規(guī)章的制定實踐中，諸多包含部門利益的行政規(guī)章都在總則部分提到了對某某上位法的執(zhí)行問題。我們知道，行政系統(tǒng)對法律的執(zhí)行可以作出各種各樣的理解，如將上位法規(guī)定的事項予以實施屬于執(zhí)行的范疇，依上位法的指導原則實施行政管理亦屬執(zhí)行的范疇，將上位法空缺下來的內容予以補充亦是執(zhí)行的范疇。顯然，規(guī)章制定機關對執(zhí)行的理解不同規(guī)章的內容就有所不同。反過來說，《立法法》對行政規(guī)章執(zhí)行上位法的限定并不能阻滯行政規(guī)章對部門利益的體現(xiàn)。行政規(guī)章對本部門、本地區(qū)具體行政事項的規(guī)定更是一種具有巨大裁量意義的法律措詞，因為究竟什么是具體行政事項一般都由行政規(guī)章制定機關自己進行判斷和決定，例如，某市對機動車牌照的發(fā)放采用招標竟拍的方式進行的規(guī)章就是其認為的一個上位法留給地方的具體事項，在這個具體事項中行政系統(tǒng)的部門利益得到了充分體現(xiàn)。基于此，筆者認為，要控制行政規(guī)章中的部門利益，必須將涉及有關利益問題的行政規(guī)章定性為羈束的行政行為，即是說當一個行政規(guī)章包含經濟利益或者其他利益而且這些利益的分配較為敏感時，制定主體必須有具體的上位法上的依據，而且這種依據的尋找必須是嚴格的羈束的行政行為，制定主體只能根據上位法確定利益的性質和歸屬，確定利益的量等等。還以某市制定的機動車牌照拍賣的行政規(guī)章為列，如果上位法關于機動車牌照的發(fā)放沒有任何的賦予下級行政機關自行決定的權力，它就是一個羈束的行為，下級行政機關只能依法合理發(fā)放機動車牌照，而不能在上位法之外加上拍賣這種新的發(fā)放方式。應當指出，我國上位法在制定時，常常要求有行政規(guī)章制定權的機關制定具體辦法或實施細則，相關機關根據上位法的賦權制定下位規(guī)則是無可厚非的。但是如果在一個這樣的政府規(guī)章中牽涉到了部門利益，這個利益本身必須有具體的上位法依據。進一步講，行政規(guī)章有權促使上位法規(guī)定的利益予以實現(xiàn)，但無權創(chuàng)設新的利益，設定新的利益關系。

3．設立行政規(guī)章制定中的直接立法程序法國政治思想家克拉勃認為從事立法的人必須具備兩個條件:“第一，必須具有兩種關于利益的知識:為了有利于前一種利益，必須決定一種法律價值;并且為了決定這種價值，必須犧牲后一種利益。一種利益的法律價值特別在同它沖突的其他利益的社會力量的限制內表現(xiàn)出來。在能夠決定這種限制以前，必須研究兩種利益的內容，并考慮每種的需要。第二，評估利益的正義意識應當安置在公平的地位，這在立法上認為是必要的。凡參與立法的人，都不應該因制定一種法規(guī)所生的自由的限制而發(fā)生個人利益或損失，解決利益沖突的正義意識，必須力求保持純潔，并且必須避免能夠限制它的全部效力的任何事物。”①并認為“這兩個條件中，后者最為人所顧慮;因此我們在政治學說內看到無數償試，希望實現(xiàn)我們可以稱為沒有利害關系的立法者。至于另外一個條件，就是立法者應該曉得適當的社會利益，多少為人所忽視了”②。由此可見，立法從最廣泛的意義上講都涉及利益分配的問題，而利益只有放置于處于公心的人之中才不會有障礙，要保證這一點立法的社會化就是一個很好選擇。行政規(guī)章的制定作為立法行為之一種，要防范利益的不當分配非常好的手段就是吸納直接立法的程序。直接立法的概念是19世紀中期在美國產生的，當時美國自由市場經濟達到了前所未有的高水平，與自由市場經濟相適應的是政治上的民主化和行政過程中普遍的公眾參與。美國公眾在日益復雜的政治生活中發(fā)現(xiàn)自身權益的維護和體現(xiàn)僅僅依賴代議機構是不夠的，僅僅依賴政府行政部門制定規(guī)章的行為是不夠的，由政府行政系統(tǒng)制定特殊規(guī)章保護自己的權益是不現(xiàn)實的，人們便提出了在有關法律和政府規(guī)章的制定中實行直接立法的模式和制度。所謂直接立法是指某一領域的法律的制定，應當由社會公眾成為直接的起草者，成為通過與否的直接決定者。正如同選舉是由社會公眾通過選票決定公職人員一樣，一些法律和規(guī)章的制定亦應由公眾直接進行票決，以票數的多少決定這一法律或規(guī)章是否予以通過。盡管這個概念起初是一個學理概念，但后來在諸多涉及公眾利益的規(guī)章制定中它還是被派上了用場。顯然，直接立法與我們現(xiàn)在所討論的參與立法是有本質區(qū)別的，在參與立法的情況下公眾有知情權和提出建議權，但沒有決定權，而在直接立法的情況下公眾有最后的決定。我們認為在我國立法體系中，包括行政法規(guī)、法律在內的重要法律實行直接立法并不可取，但是，在規(guī)章制定層面上的嘗試直接立法是完全可行的，即便不是每一個行政規(guī)章都采用直接立法的模式，至少牽涉敏感利益的規(guī)章應當通過直接立法的形式予以決定。事實上，在行政規(guī)章制定中采用直接立法的方式從目前我國行政規(guī)章的制定制度來看僅一步之遙，因為我們在《立法法》和《行政規(guī)章制定程序條例》中已經設立了征求意見制度、聽證制度、一定范圍的討論制度、專家論證制度等，這些制度向前略推一步就是直接立法。這個制度若能夠在行政規(guī)章制定程序中確立，部門利益的防范就會事半功倍。

4．完善行政規(guī)章爭議排解制度行政規(guī)章爭議是行政爭議的一種特殊形式，指一個行政規(guī)章制定以后行政相對人和其他利害關系人不認同并提出異議從而引起糾紛的狀態(tài)。在行政法實踐中，行政規(guī)章的爭議有下列情形:一是某一行政規(guī)章制定以后相關當事人不予認同并提出異議。例如，社會公眾對一些政府機關亂收費亂攤派的規(guī)章提出異議，異議的提起便意味著規(guī)章制定機關與當事人產生了爭議或糾紛。二是某行政規(guī)章制定以后，在實施過程中規(guī)章設定的權利義務和行為方式對相關當事人的權益中產生了影響，相關當事人在不認同行政機關實施的具體行政行為的同時，對所依據的規(guī)章不予認同從而引起的糾紛。這兩類糾紛都是非常多見的。目前我國法律制度對上列兩種行政規(guī)章引起的糾紛采取了不同的處理方式。在前一種情形中，行政相對人可以向規(guī)章制定相關提出異議，可以向監(jiān)督機關的人民代表機關提出導議。從我國行政法制實踐看很少有監(jiān)督機關或行政機關的上級機關糾正規(guī)章內容的情形，這其中的原因是多方面的，既可能是相關當事人的訴權本身不合理，又有可能是我國法治實踐中對行政機關行政權威的認同等。對于后一種情形，我國建立了比較正式的解決機制，1999年制定的《行政復議法》規(guī)定當行政相對人對某一具體行政行為不服提出行政復議時，可以同時提起對所依據的規(guī)章進行復議審查，這個制度設立以后在行政法治實踐中已經被行政相對人采用過。然而，從總體上講，我國目前行政法制度中關于行政規(guī)章爭議的排解制度還不夠完善，最主要的是行政規(guī)章沒有像具體行政行為引起的糾紛解決那樣，通過司法審查而實現(xiàn)。行政規(guī)章不能進入司法審查既缺乏理論上的依據又缺乏實踐上的依據。目前，《中華人民共和國行政訴論法》正在加緊修正，這對行政規(guī)章排解糾紛的完善是一個很好的機遇。在筆者看來，應當在該法的修正中重點解決行政規(guī)章的司法審查問題，2001年我國加入世貿組織以后，意味著在行政規(guī)章司法審查這一問題上我們已經不能夠退縮了，已經繞不過去了，因為我國在入世議定書中有這樣的承諾:“中國應設立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關稅與貿易總協(xié)定》(‘GATT1994’)第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執(zhí)行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系。”①行政規(guī)章納入司法審查以后，相關的部門利益就會得到法律制度上的有效控制。

作者：關保英單位：上海政法學院