行政程序立法的法治理念研究范文

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一、“內政外法”與“外政內法”

1．立法目的的不同

在筆者看來，行政不同于本應“保守”的立法與司法，行政應該是“敏銳”的，也因此是講求效率的，那么有關行政程序的規范性法律文件則不獨為實現公平正義而立，其本身也是實現行政高效的必要措施。因為高效不等于“隨意”，更不等于“濫權”，對行政行為作出明確的程序性規范同樣也是防止“玩忽職守”、“糊涂執法”和“多頭干政”、“責任推諉”的基本前提。如此理解行政程序立法的價值目標或許能夠實現其與行政執法本身所追求的精神理念之間的價值自洽。

2．立法模式的差異

《規定》以第三章“行政決策程序”、第四章“行政執法程序”，以及第五章“特別行為程序和應急程序”的緊湊體例作為該政府規章中的主要構成部分。結合上文對該《規定》立法目的的分析，無論是從立法語詞的選擇上來看，還是從通篇對立法重心的安排上來看，都體現了“內政外法”的強烈特色。首先，諸如“行政決策”、“行政執法”這樣的概念具有非常明顯的政府公共管理學的特點。其次，由決策到執法乃是政府公共管理的基本工作流程，因此，也可以說該《規定》嚴格地遵守了以政府公共管理本身為主要調整對象的立法職守。反觀《試擬稿》，以第二章“行政程序主體”、第三章“行政行為”，第四章“行政程序的一般制度”和第五章“特別行政程序”為立法重心的體例安排模式，不僅有其一般行政法學理論研究模式的顯著特點，同時《試擬稿》將“行政相對人”作為專節規定于“行政程序主體”一章之中，也可以看出《試擬稿》對行政相對人權益的重視，較之于沒有特別規定行政相對人的《規定》更能體現“公平”的價值理念。此外，能夠體現《試擬稿》這一特色的還有其對“行政救濟”的專節規定，而《規定》并未對此作出專節的規定，只在第八章“行政監督”中的最后一條規定了行政救濟措施。且其對“行政監督”的稱謂和具體的規范內容均主要指向行政系統內部的自我監督，而于社會監督和民眾監督的文本規定寥寥。由此觀之，《試擬稿》更具“外政內法”的法學色彩。

二、“地方經驗”與“大國理想”

由此反觀央地立法之不同價值訴求，或許可以得出這樣一個初步的結論，即一國之法首重公平，一域之法更重效率。因為這似乎正耦合了局部利益同整體利益之間的矛盾在立法領域中的展開。又或許更為可取的價值評判思路在于，公平視域之下的“一國之法”能否寬容及如何寬容各域之“效率”，又效率視野之中的“一域之法”能否體認及如何體認一國之“公平”。或許這又都不對，前一“結論”流于粗率，后一“思路”太過臆想。難道“求全”就必須“委屈”？難道“魚和熊掌”必不可兼得？又或能不能以效率促公平、以公平助效率？或許從對立法目的與立法模式的比較當中并不能得出立法價值訴求不一的結論，又或許以上的比較根本不必強求所謂立法價值取舍結論的得出。如此又釋放出了一個更大的理論困惑，即我們通常所做的關于立法目的的“比較”是否具有實踐層面的意義？也就在這一連串的“或許”和“對或許的追問”之中，我漸漸看到了分析實證主義法學派同自然法學派和其他哲理法學派在理解法的本質上的根本分野。也因此，筆者暫時只能擱置價值論上的爭議，以只“記事”而不“紀事”的史家筆法來勾陳地方的特殊經驗，期待實踐歷史檢驗之下的真理能夠自然而然地為我們呈現出一個大國在法治理想與現實之間的殊途同歸。

1．“聯合執法”的所指

深入挖掘文本背后的地方行政管理特色是解讀“地方經驗”的一個絕佳視角。《規定》第58條的規定：“縣級以上人民政府根據行政管理的需要，可以組織相關行政機關聯合執法。聯合行政執法中的行政執法決定，由參加聯合行政執法的行政機關在各自的職權范圍內依法作出，并承擔相應的法律責任。”“聯合執法”其實是我國行政機關慣常使用的一種執法模式，問題在于這一規定如何能與地方實踐產生客觀上的對應？以及這種極具地方色彩的規則之治，其學理的依據何在？2007年9月29日，湖南省第十屆人民代表大會常務委員會第29次會議審議并通過《長株潭城市群區域規劃條例》，于2008年1月1日起正式實施，醞釀多年的“長株潭一體化”構想開始付諸行動。而按照湖南省委、省政府的說法，所謂“長株潭一體化”是指以“總體規劃引領、產業發展主導、基礎設施支撐”為思路，“按照交通同環、電力同網、金融同城、信息共享、環境同治”的要求，將長沙、株洲、湘潭三市融合成為一個一體化的經濟、社會協作發展區域，并以此輻射、帶動益陽、婁底、岳陽、常德、衡陽五市大部分地區的經濟、最終將其打造為帶動整個湖南經濟、社會發展的經濟發展引擎。2007年11月16日經國務院同意，長沙、株洲、湘潭城市群被批準為“全國資源節約型和環境友好型社會建設綜合配套改革試驗區”，為“長株潭一體化”的深入建構提供了最為重要的政策支持。作為一個“七山、二水、一分地”的中部農業省份，湘東北以其特有的地理優勢成為自古以來帶動整個湖南經濟發展的龍頭區域。比之于其他省市的“擴城”運動，湖南省走的是一條“連城”的道路。較之于“千城一面”的城市發展面貌和社會經濟發展模式，這一道路的選擇更多地保有了多樣化的城市面容。而從政府管理效能來考評這種“連城”管理模式的制度性意義，則不難看出其中的一個重要優勢。即比之于“一大塊牌子，一大套人馬”的單一政府管理模式，這種意在保持各聯合城市政府管理機構獨立性的聯合執法模式，體現了一種對時下流行的“大部委制”的冷靜和婉拒。“大部委制”所指本是行政效率低下這一痼疾，然而面對“擴城”之后行政管理事項的膨脹，“大部委制”的建構盡管在形式上簡化了機構的數量，但也將面臨一個人員擴充的問題。而管理人員的擴充就必然導致人浮于事，甚至推諉卸責等一系列的官僚作風的產生。我們應該反思，形式意義上的政府機構簡化就真能治愈實質上的執法效力低下嗎？其實，“擴城”之于政府管理的必然性要求就在于政府機構內部人員的擴充，而這種擴充的后果本身就難以避免出現機構臃腫的可能性，而不論這些機構是否已經受到了形式意義上的削減。“精兵簡政”的管理學意義在于內部事權的明晰和條令執行的暢達，而不是表面看上去在機構設置上的由多到少。若以科斯的“企業理論”來解讀這一政府在治理成本上的困境，則可以看出那種由于“擴城”而引發的行政管理人員的膨脹必將導致政府，這種具有公權力屬性的“公司”在“組織費用（OrganizationCos）t”上的極大付出。〔3〕而“長株潭城市群”的這種發展模式在行政執法上強調相對獨立前提下的一體化聯動，在平衡獨立性和統一性的努力中作出了一種“期待可能性”意義上的地方性實驗，或可在一定程度上消除“擴城”模式中的行政管理弊端。

2．“受委托組織”的意義

比較兩個文本的開放性，較之于《試擬稿》，《規定》似乎更具開放性。其突出表現在各自對其他行政主體資格的規定上。在《規定》之第二章的第二節，盡管將“行政機關”以外的其他行政主體規定為“其他行使行政職權的組織”，似乎較之于《試擬稿》中對其他行政主體的規定（“具有管理公共事務職能的組織”）更為保守，但察其具體內容，這些主體不僅包括“被授權的組織”，還包括“受委托的組織”（《規定》第19條）。而《試擬稿》對其他行政主體的規定則僅限于“被授權的組織”（《試擬稿》第20條）。對其進行合理的推斷，《規定》中的這一規定有可能使更多的包括社會團體在內的組織適格于公共事務之管理主體。當下，從中央到地方都在提倡社會管理體制和模式的創新，盡管其最初的直接目的只是為了應對日漸多元化的社會利益沖突和日益嚴峻的社會治安形勢，但這一創新口號的提出無疑將會為公民社會的自治開放出更大的空間。從規則之治的角度來審視“社會管理創新”，我認為其核心要點在于依托現有的體制架構，擴大公共事務管理主體的范圍。亦即“公共事務管理”從過去單純依靠國家機關的“政治性管理”向依靠國家機關和社會組織的“協調性共管”轉型，更直白地說是將“社會組織”從國家機關和公民個人的對立統一場域中獨立出來，支持其真正承擔起作為公民社會管理主體的本位角色。那么這樣一種新的治國之策是否有其最高法上的規范依據呢？我在現行《憲法》最具“民生”意義的有關“社會保障權”的兩個條文當中找到了依據。《憲法》第44條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關人員的退休制度，退休人員的生活受到國家和社會的保障。”第45條規定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利，國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業；國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬；國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”從這兩個條文來看，在我國，公民社會保障權利的具體實現應由國家與社會共同承擔。從“規范語意學”的邏輯來看，對“國家和社會”的文本規定顯然是將國家和社會分別獨立為兩個社會保障義務主體，具體而言，應該是由代表國家的政府和由代表社會的民間組織來共同承擔保證公民社會保障權實現的任務。當然，現實地講，在我國，代表社會的也不一定就是民間團體，也可以是政府，因為“為人民服務”乃是我國政府鐵的政治信念與執政原則。那么這就產生了兩個問題，即要么憲法對“社會”承擔保護公民社會保障權利的義務的規定實屬多余，要么就應該大力推動相關民間組織社保權能的建設，使之有能力承擔社會保障任務。2009年5月22日下午，中共中央政治局進行了第十三次集體學習，總書記明確指出：“加快建立覆蓋城鄉居民的社會保障體系，要堅持廣覆蓋、保基本、多層次、可持續方針，以社會保險、社會救助、社會福利為基礎，以基本養老、基本醫療、最低生活保障制度為重點，以慈善事業、商業保險為補充，統籌協調做好各項工作，實現社會保險事業可持續發展。”〔4〕所謂的“慈善事業”和“商業保險”必然要依托包括授權和委托在內的慈善組織和保險機構實體，那么此次中央高層的講話無疑為社會管理機構予以了“正名”。也至少是間接地回應了對“創新社會管理”理念和機制的倡導。由此比觀兩家文本，《規定》對憲法及中央政策的回應都較之于《試擬稿》更為主動和積極。

3．作為“權衡力量”的“權力”

任何一種文本的比較，甚至是任何一種形式的比較都難以做到“以偏概全”，因此，任何一種形式的比較都容易遭到“以偏概全”的詬病。但如果能夠做到“知一曉三識大體，抱殘守缺理全機”那便是莫大的欣慰。所謂“千江映一月”，問題不在于比較得是否全面，而在于能否從必定的有限性比較中找到那個映照“千江”的“一月”。喻示到上文提及之“所指”與“意義”，央地行政程序立法之差異無可懷疑亦無可避免地指向央地立法權力分野這一法治領域中的根本性問題。“中國是一個地域廣闊的大國，也是一個多民族的國家，自然從古以來都無法避免這個分權的實踐問題。”〔5〕以至于有學者認為，“中國五千年的歷史，就是一部中央與地方分權的歷史”。〔6〕而對“分權”理念及制度的探討必定要與我們對權力本身的解讀為前提。作為概念的“權力”是一種人們認知的對象，作為可識的對象具有相對靜止的屬性，但語言哲學的發展告訴我們，“不是語言的意義決定了語詞被如何使用，而是語詞的用法決定了語詞的意義”。〔7〕在漢語的釋義當中，權為“權衡”之意，因此，權力之中文含義即為權衡之力，以及能權衡利害者所擁有之力。而作為一種經驗性的歷史實踐，權力又或可以解釋為一種不斷權衡利害的過程。那么在此處，權力之主體性追問便退居其次，而權力之運行方式，亦即權力之存在形式得以凸顯。直指權力本身的運動方式或許更能廓清不同時空條件下權力歸屬的正當性，而使得各權力主體都能名正言順、各安其位、各職其守。在筆者看來，我們通常引以探討或辯護的“權力分立”與“權力分工”其實并無實質意義上的差異，因為二者并非一個層面的類概念，因之也無法成為可于同一層面一較高下的對立物。前者所指稱的只是一種“權力結構”的設計準則，而后者所要言說的乃是一種有關“權力操作”的技術規范。也因此，無論“分立”還是“分工”有必然指向“設計準則”與“技術規范”背后的國家治政意圖。問題在于，哈貝馬斯有關“規范與事實之間”的“間距”實具“古今中外”之普遍性，不獨為“現代”或“西方”所特有。于此時此地而言，當下中國社會“規范與事實之間”的“間距”仍舊集中表現為中央與地方“兩個積極性”之間的沖突。而表現在依法治國領域中的“間距”則是我們所慣常理解“法治（制）宏觀一體化”同“地方經驗多樣化”之間在某種程度上的實踐背離。即在某種程度上，開放的社會同相對封閉的法制之間存在一種天然的悖反。其原因在于，開放的社會必定會對法律及其一整套的法律制度作出一種開放性的解釋。比如“送法下鄉”或“普法教育”的實踐均表明，老百姓通常會用諸如“也就是說”的習慣性口頭語言將充滿法理邏輯的文字、語詞、句段用一種他們喜聞樂見的說“法”，甚或是喻言來傳播立法者或政策制定者的治國之“道”。因此，即使是地方執政者努力緊跟中央，也難以在現實的執法層面與中央保持完全的一致。這同時也構成了地方立法權之合理性來源。也因此，我們也可以說一國法權的總體架構既不應該偏向于中央集權，也不應當偏向于地方分權，而應該是主權統一下的分而治之。因為作為“國家治理的邏輯既不是純粹的法的統治，也不是多數人決定的人民民主，而是平衡于兩者之間的共和憲政”。〔8〕如果說這是一種“大國理想”，那么，只有寬容并包容“地方實驗”的共和憲政才能將這種“大國理想”轉化為一種“理想大國”。

三、結語：非此即彼？

行文到此，我還想從作為高于并獨立于“立法主體”的學理性立法價值追求來看待立法本身這樣一項特殊的法治行為，并將這種追求概括為一種我之所謂的“立法本體”的學理性認知。即當我在探討立法實踐之時，我會更多地思考立法本身的價值目標和精神訴求，而拒絕將整個立法活動匆忙地放入到“主客體”理論研究范式的預先設定之中。亦即在我看來，法律關系中的“主客體”作為一種非此即彼的預設兩方，固然揭示出了社會關系中作為矛盾而存在的兩方，但“主體性”的思考與探究理路則更有利于我們以統一的視角審視具有獨立價值追求的立法精神。前者以對立的辯證為前提，后者以統一的辯證為旨歸。在我看來，立法若無自身獨立的價值追求，則無法自證自化為類似獨立“人格”的獨立“法格”。此點也可以作為我對本文前言的回證，或也可以說是對前言的反駁。亦即這種對立法的本體性思考既依托于現實中立法主體的主體性思考，而終將要受制于立法主體的“偏見”，同時也內在地點醒作為學術研究主體的我們如何在不受直接立法者，甚或是我們自己本身知識偏見的基礎之上實現學術研究和作為獨立學科的立法學“本身”的獨立。生一利必亡一利，如何突破“興亡”的因循乃是我苦苦思索而不得究竟的塊壘。難道那種所謂“立中有破、破中有立”的“廢話”就能使我們心安嗎？如果說中央與地方之間的立法“間距”乃是國家之惑，那么主見與偏見之間的“間距”則是學人之難。本文以問題開始，以問題結束，不知道這是否也是一種比較？（本文作者：楊凡單位：中國人民大學法學院）