從行政法視角審視圖書交易規則范文

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2010年1月8日，在新聞出版總署主導下由中國出版工作者協會、中國書刊發行業協會、中國新華書店協會經數年反復醞釀共同制定的國內第一部圖書出版發行業規范——《圖書公平交易規則》正式頒布。對于該規則，諸多業內人士紛紛給予了高度評價，認為它在我國圖書出版發行業史上具有著“里程碑”意義，將能夠充分起到治理交易不誠信、“價格戰”、拖欠貨款等垢疾之重要作用。①不過我們知道，法治社會強調的乃“法之統治”，任何人及機構、均應居于法律之下，否則未免舉步維艱。《圖書公平交易規則》憑借設定行業規范、強化行業自律自束的方式固可一定程度遏制國內圖書市場中長期存在的諸多垢疾，但它仍帶有不少負面因素給自身合法性造成了沖擊，從而無法在法律框架內完全實現循法而動，難免將令其實際功效發揮大打折扣。

一、《圖書公平交易規則》一定程度背離了行政法基本原理

眾所周知，行政法是關于行政權力組織分工、行使、運作及對其進行監督救濟的法律規范之總稱。盡管由中國出版工作者協會、中國書刊發行業協會、中國新華書店協會共同制定的行業規范——《圖書公平交易規則》在狹義上并不屬于傳統之純粹行政法范疇，但我們必須看到，自上世紀九十年代伊始，伴隨社會主義市場經濟體制建立，那種“寸權尺柄，皆屬官家”同“政府主宰一切”的主流話語和實踐正逐步向“以數目字管理”（黃仁宇語）的權力多元化和民主化趨勢過渡，以行業協會為主體的各類非政府組織較以往具備了更多社會公共事務管理職能。兼之《圖書公平交易規則》本身就是在新聞出版總署這一擁有強大公權力的國家行政機關主導下制定的，其具體適用范圍亦囊括了整個國內圖書貿易市場，影響力極大，故自然帶有濃厚經濟行政法特別是經濟行政監管規章色彩。不過可惜的是，該規則又在一定程度上背離了行政法基本原理，從而嚴重影響到了其合法性。

首先，《圖書公平交易規則》的制定主體在資格上存有瑕疵。我們知道，根據法律規定，在我國能夠制定行政法規范的主體必須是國家立法機關或法律授權的相應行政機關，因為只有這樣做方能切實保證制定主體的權威性和公信力。盡管《圖書公平交易規則》目前尚不能算作純粹的行政法，但它畢竟帶有濃厚經濟行政監管規章色彩，其權力運作與使用將對國內圖書市場各方當事人利益產生重大影響。可中國出版工作者協會、中國書刊發行業協會和中國新華書店協會這三大制定主體果真在資格上完全符合要求具備相應權威性及公信力嗎？顯然它們斷不可能是國家立法機關，且盡管它們對國內圖書出版行業擁有著一定社會公共事務管理職能，能夠某種程度等同于政府行政機關，但畢竟現行法律沒有就其制定相關規范做出絲毫授權，而法律在現代社會又代表著最高權威保障力。西儒阿奎那早就指出，“權力必須是合法的或后來變成合法的。”②如此一來，《圖書公平交易規則》的三大制定主體在資格上顯然就打了折扣存有瑕疵。即便它確能有效治理國內圖書市場中長期存在的諸多垢疾，仍不免讓人覺得權威性和公信力遠未臻圓滿之境。

其次，《圖書公平交易規則》在制定程序上存有缺憾。根據行政立法程序的基本要求，一項較完善的行政立法程序應包括聽證、回避、情報公開、說明理由等各類制衡制度，③從而切實保證權力盡可能不被濫用。其中聽證主要要求在制定行政法規范前應充分聽取各方當事人及公眾意見，回避則強調同制定行政法規范有利害關系者不得參與其具體制定，情報公開要求和制定行政法規范相關的一切非涉密事項均應對社會各界公開，說明理由多指制定行政法規范必須具體闡述其根據與理由。而帶有濃厚經濟行政監管規章色彩的《圖書公平交易規則》在具體制定程序中恰恰缺失了此等制衡制度，不能不說是一巨大缺憾。譬如對于聽證制度方面，在《圖書公平交易規則》歷時數年的制定過程中，我們幾乎沒有得到任何關于其召開聽證會充分聽取各方意見的消息；對于回避制度方面，其制定主體之一中國新華書店協會本身就是國有圖書出版發行企業的代表，即圖書市場交易的直接利害關系人，那么由它來主持制定相關規則便剛好背棄了回避制度的根本要旨；對于情報公開制度方面，迄今為止除了《圖書公平交易規則》自身條文外，制定方相應統計資料等情報信息基本未對社會公眾詳盡披露過；對于說明理由制度方面，《圖書公平交易規則》也僅是在總則首條內以“為規范圖書交易行為，維護圖書市場秩序，保障消費者和供貨商、經銷商的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》……特制定本規則”寥寥數語簡單帶過，根本未能通過各種方式充分闡述其具體制定緣由。凡此種種，不一而足，對該規則之制定程序實可謂帶來了巨大缺憾。

第三，《圖書公平交易規則》在具體內容上存有語言表述缺陷。伏爾泰早就指出，“整個法律應清晰、統一和精確：法律的解釋幾乎從來都是對法律的敗壞。”④作為牽涉行政權力運用、影響力極廣的行政法更是如此，故帶有濃厚經濟行政監管規章色彩的《圖書公平交易規則》亦然。不過可惜的是，該規則具體內容在許多方面恰恰存有大量語言表述缺陷，嚴重背離了行政法基本原理，從而沖擊到其合法性。譬如規則第21條明確規定“……不得進行任何形式的低價（低于圖書正常出版成本價）競爭和競標”；第23條又認為特殊情況下經銷商可進行優惠促銷，但“優惠價格不得低于版權頁定價的85％”。倘若這兩條規定不存在前后矛盾的話，那么我們可以推斷出國內任何圖書正常出版成本價均為“版權頁定價的85％”，繼而計算得出國內圖書版權頁定價一概僅會約高于其正常出版成本價之17.65%。顯然這是非常荒誕的，畢竟市場經濟條件下行情瞬息萬變，焉能國內所有圖書版權頁定價均乃約高于正常出版成本價的17.65%？又如該規則第26條明確指出行業協會對違反規則的供貨商和經銷商視情節可采取責令停止違規、賠償損失、通報批評等各種處罰措施，但隨后的第30條又規定它實質是“自律約束力”。眾所周知，“自律”即自我約束自我管理不得由他人插手干涉，可如此一來上述第26條內規定的行業協會處罰權又該作何理解呢？故而不難看出，《圖書公平交易規則》在具體內容上存有諸多語言表述缺陷，背離了行政法基本原理。

二、《圖書公平交易規則》一定程度偏離了現行《中華人民共和國反不正當競爭法》

現行《中華人民共和國反不正當競爭法》乃我國當前規制不正當競爭行為的主要法律制度，平心而論，《圖書公平交易規則》在某些方面也起到了作為《中華人民共和國反不正當競爭法》有益補充，遏制圖書市場中的不正當競爭行為之作用。例如該規則第3條強調供銷雙方應“嚴格按協議進行公平、誠實、守信的圖書交易活動，共同創造良好的市場環境”，第11條明確規定供貨商須“本著公平、合法、誠實信用的原則合理定價，并建立合理的供貨折扣體系”等，鑒于目前國內圖書出版發行業非理性低價銷售等不正當競爭現象俯拾皆是之嚴峻形勢，⑤這無疑在一定程度上憑借行業規范形式對現行《中華人民共和國反不正當競爭法》就圖書出版發行業的具體適用做出了重要補充。但與之同時伴生的是，《圖書公平交易規則》某些條款又恰恰偏離了現行《中華人民共和國反不正當競爭法》，從而令它合法性蒙上了陰影。這其中，第21條體現得尤為明顯。《圖書公平交易規則》第21條明確指出，供貨商和經銷商“不得以低價傾銷新書，不得進行任何形式的低價（低于圖書正常出版成本價）競爭和競標。”從表面上看，本條款似乎同現行《中華人民共和國反不正當競爭法》第11條“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品”之遏制傾銷規定遙相呼應，有助于打擊過分壓低書價的惡性競爭行為。可實則不然，根據經濟法原理我們知道，現行《中華人民共和國反不正當競爭法》第11條所規制的傾銷乃一類以排擠競爭對手為目的之壓價傾銷行為。它必須同時具備行為人有主觀故意、銷售價格低于所售產品成本及損害競爭對手實際或潛在利益三大構成要件，三者缺一不可。⑥而《圖書公平交易規則》第21條僅是以一種籠統大而化之的方式規定“不得進行任何形式的低價（低于圖書正常出版成本價）競爭和競標”，因此，它便很可能不符合現行《中華人民共和國反不正當競爭法》對“傾銷”的規定，非但無助于遏制圖書出版發行業中的傾銷現象，反而抹殺了真正之公平競爭。

首先，在行為人有主觀故意方面，由于本條款對此只字未提，便極可能令一些確存在經營困難或歇業、清償債務等情況不得不忍痛以低于正常出版成本價拋售圖書的供貨商和經銷商受到規則制裁，可實質上他們并沒有傾銷之主觀故意，僅屬一種市場公平競爭優勝劣汰下的壯士扼腕經營策略；其次，在銷售價格低于所售產品成本方面，本條款只簡單要求供貨商和經銷商不得“進行任何形式的低價（低于圖書正常出版成本價）競爭和競標”，但究竟何為圖書正常出版成本價呢？須知圖書作為一類凝聚著知識產權的文化載體同尋常商品有著天壤之別，對尋常商品的正常成本價我們多半能較容易通過與同類商品進行公平比較或計算其常規生產成本、合理費用之和來完成，可知識產權的專有性、無形性往往令絕對化之同類圖書商品極難尋覓，加上圖書出版的各項常規成本與其它合理費用如印張費、出版策劃費、出版營銷費、向作者支付的稿酬等亦時常因市場行情波動、潛在效益高低及作者資歷聲望等緣故大相徑庭。如此一來，想就圖書正常出版成本價得出一權威結論顯然困難重重，本條款便徹底喪失了實用性。若要強制推行，難免會使圖書市場應有的正常價格競爭化為烏有；第三，在損害競爭對手實際或潛在利益方面，該條款也未置一詞。倘若供貨商、經銷商的低價銷售圖書行為并未傷及競爭對手實際或潛在利益，又何來傾銷之說？如現階段國內一些網絡書店、中小民營書店的圖書低價薄利多銷行為雖給部分國有圖書發行企業等主要競爭對手造成了一定沖擊，但不能否認，很多國有圖書發行企業之所以市場份額銳減、每況愈下主要還是在于自身經營理念、運作模式等方面存有弊病，故網絡書店和中小民營書店的行為并未真正傷及它們實際或潛在利益；另外，在某些偏遠地區，由于圖書供貨商、經銷商獨此一家，根本沒有競爭對手且其它圖書發行企業也無意進入本地區，自然同樣談不上損害競爭對手實際或潛在利益。倘若這些正常合理形態不分青紅皂白均被視作圖書傾銷遭受規制，明顯悖于市場公平競爭之要義。

故而，所謂“真理過一步便是謬誤”，《圖書公平交易規則》第21條不辨牝牡驪黃一味排斥圖書低價競爭和競標之作法非但沒能真正有效規制我國圖書市場長期存在的非理性價格競爭等傾銷行為，反而將許多市場公平競爭中理應涌現的正常做法一概扼殺，這只會令競爭成為鏡花水月名存實亡，嚴重威脅到國內圖書市場日后生產要素的流通和各類資源的優化配置。因此，《圖書公平交易規則》雖某些條款可助于現行《中華人民共和國反不正當競爭法》在圖書市場中之具體適用，但亦有部分條款一定程度偏離了《中華人民共和國反不正當競爭法》，損害到公平競爭，其合法性難免深受影響。

三、《圖書公平交易規則》部分條文違背了現行《中華人民共和國反壟斷法》

反壟斷法作為“自由經濟的大憲章”，在規制各類壟斷和限制競爭行為，捍衛自由競爭上居功至偉。而給新近出臺的《圖書公平交易規則》合法性造成沖擊的第三方面，即《圖書公平交易規則》部分條文違背了現行《中華人民共和國反壟斷法》。具體來說，這又主要指該規則第22條“新版圖書出版一年（以版權頁出版時間為準）內，進入零售市場時，須按圖書標定的價格銷售，不得打折銷售”和第23條特殊情況下“經銷商可進行優惠促銷，但優惠價格不得低于版權頁定價的85％”之規定構成了對現行《中華人民共和國反壟斷法》嚴禁存在決議卡特爾條款之違反。

所謂決議卡特爾，即指由行業協會憑自身決議形式實施的排除或限制市場競爭協議，它能以集體壟斷形式扭曲資源分配效用，破壞價值規律，危害極大。現行《中華人民共和國反壟斷法》第16條便明確指出：“行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為”，其中“本章禁止的壟斷行為”，具體又泛指達成該法第13條和第14條規定的固定或者變更價格、固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格等一系列壟斷協議，且它們并不出于改進技術開發新產品、提高生產效率、增強中小企業經營者競爭力或其它社會公益目的。由此可見，構成現行《中華人民共和國反壟斷法》禁止的決議卡特爾須包括主體為行業協會、存有主觀故意、組織本行業經營者達成了嚴禁之壟斷協議和不存在改進技術開發新產品等除外情形四大要件，四者缺一不可。

故而我們不難發現，《圖書公平交易規則》第22條和第23條新版圖書出版一年內不得打折銷售、特殊情況下優惠促銷價格不得低于版權頁定價85％的規定實質已構成了對現行《中華人民共和國反壟斷法》嚴禁存在決議卡特爾條款之違反。首先，在主體上，由于該規則制定方——中國出版工作者協會、中國書刊發行業協會、中國新華書店協會均乃當前國內圖書出版發行業存在的主要行業協會，所以主體要件完全符合；其次，在主觀故意方面，很明顯作為一項歷經數年反復醞釀才出臺的行業規范，其主觀上必然是有意為之而非自身不慎疏忽大意；第三，在組織本行業經營者達成了嚴禁之壟斷協議上，《圖書公平交易規則》第22條和第23條以書面行業規范形式分別規定新版圖書出版一年內不得打折銷售、特殊情況下優惠促銷價格不得低于版權頁定價85％，對整個國內圖書出版發行業都具備自律約束力，且這些規定同前述我國反壟斷法第13條、第14條所禁止的固定或者變更價格、固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格等壟斷協議完全吻合，自然當屬組織本行業經營者達成了嚴禁之壟斷協議；最后，在除外情形方面，禁止新書在出版一年內打折和限定促銷價格很明顯不大可能與改進技術開發新產品、提高生產效率、增強中小企業經營者競爭力或其它社會公益目的緊密相連，故除外情形斷難成立。所以，《圖書公平交易規則》第22條和第23條肯定違背了現行《中華人民共和國反壟斷法》嚴禁存在決議卡特爾的條款。“對生產的控制永遠意味著制造特權”，⑦根據我國反壟斷法第46條“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”之規定，它理應受到法律相關制裁。這么一來，在部分條文違背了現行《中華人民共和國反壟斷法》的語境下，作為統一整體存在的《圖書公平交易規則》之合法性勢必亦將大受其害。

四、結語

綜上所述，《圖書公平交易規則》作為我國圖書出版發行領域出臺的首部行業規范，雖有助于治理國內圖書出版發行業長期存在的垢疾，但同時也一定程度與行政法基本原理、現行《中華人民共和國反不正當競爭法》產生了齟齬甚至部分條文直接違背了現行《中華人民共和國反壟斷法》。這無不給其合法性造成了相應沖擊，進而難免影響它實際效力。⑧“任何公民、政府官員或政治領袖所做的任何事，都必須有法律上的依據。”⑨因此，我們在日后繼續完善相關行業規范強化行業組織對圖書出版發行領域的監管與治理時，理當始終保證建立在法律框架之內。一句話，即行規治垢疾，亦應循法而動！