澳門特別行政區(qū)行政法規(guī)與法令關(guān)系演講范文范文
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一、引言
隨一九九九年十二月二十日澳門特別行政區(qū)的成立，澳門的政治狀況發(fā)生了根本的變化，取代《澳門組織章程》而成為澳門新的憲制性文件的《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》（簡(jiǎn)稱《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多時(shí)間內(nèi)，一切工作都處于初步運(yùn)作階段，在實(shí)務(wù)操作上備受考驗(yàn)，當(dāng)中無(wú)可避免地會(huì)遇到各式各樣的問(wèn)題，其中一個(gè)較為人所爭(zhēng)論的問(wèn)題是行政長(zhǎng)官制定的行政法規(guī)廢止了特區(qū)成立之前由澳督制定的法令，這在法律界引起了很大反響，因?yàn)槠毡橐庖?jiàn)都認(rèn)為這有違法律體系延續(xù)原則。故此，本人擬對(duì)此課題進(jìn)行分析、論述，期望能為解決此問(wèn)題提供一點(diǎn)意見(jiàn)。
二、概論
對(duì)于探討本課題而言，有必要先了解澳門在回歸前后的憲政制度。澳門回歸前的政治地位跟現(xiàn)在已經(jīng)有很大分別，在澳葡政府管治澳門時(shí)期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆發(fā)的革命，這令澳門的政治地位起了實(shí)質(zhì)上的變化，因?yàn)樵谝痪牌吡晁脑露胀ㄟ^(guò)的葡萄牙共和國(guó)新憲法，已不再把澳門當(dāng)作葡萄牙領(lǐng)土一部分，而是將澳門視為一個(gè)由葡萄牙管理的地區(qū)，并根據(jù)適合本地特點(diǎn)的章程來(lái)自治。一九七六年二月十七日第1/76號(hào)法律通過(guò)了《澳門組織章程》〔1〕，使澳門開(kāi)始享有高度自治權(quán)，該章程主要規(guī)范了澳門的自治權(quán)，本身管理機(jī)關(guān)的權(quán)限、運(yùn)作和組成，是澳門的根本大法，澳門的任何法律都不能跟它有抵觸。
《澳門組織章程》在澳門法律體系中占據(jù)最高位階，具有最高的法律效力。它不同于澳門立法會(huì)通過(guò)的其它法律，因?yàn)橹挥衅咸蜒拦埠蛧?guó)議會(huì)才有權(quán)對(duì)它進(jìn)行修改，此外，它只是過(guò)渡性地引領(lǐng)葡萄牙對(duì)澳門的管治。《澳門組織章程》的適用，有其地區(qū)和時(shí)間上的限制；僅適用于澳門地區(qū)，及只適用至一九九九年十二月十九日為止。
關(guān)于澳門前途的正式談判于一九八六年展開(kāi)，《中華人民共和國(guó)和葡萄牙共和國(guó)政府關(guān)于澳門問(wèn)題的聯(lián)合聲明》（簡(jiǎn)稱《聯(lián)合聲明》）在一九八七年四月十三日正式簽署。《聯(lián)合聲明》第二款第四項(xiàng)提到：“一九九九年在澳門特別行政區(qū)成立后，澳門現(xiàn)行的法律基本不變。”第二項(xiàng)寫道：“澳門特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。”其附件一第三節(jié)則提到：“澳門特別行政區(qū)成立后，澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)及其它規(guī)范性文件，除與《基本法》有抵觸或澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留。”以及“澳門特別行政區(qū)的法律系由《基本法》，以及澳門原有法律和澳門特別行政區(qū)制定的法律構(gòu)成。”
中華人民共和國(guó)一九九九年十二月二十日對(duì)澳門恢復(fù)行使主權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條的規(guī)定，設(shè)立澳門特別行政區(qū)，并按照「一個(gè)國(guó)家，兩種制度」的方針，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變；它是一個(gè)由全國(guó)人民代表大會(huì)決定設(shè)立的特殊行政區(qū)域。澳門特別行政區(qū)政府、立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)享有和行使的各項(xiàng)權(quán)力，均是全國(guó)人民代表大會(huì)授予，其行使的權(quán)力具有從屬性的特點(diǎn)──從屬于中央的權(quán)力。它與中國(guó)其它省、直轄市、自治區(qū)的相同之處，在于澳門特別行政區(qū)與各省、直轄市、自治區(qū)等都是中國(guó)這個(gè)單一制國(guó)家的組成部分，屬于地方性質(zhì)的行政區(qū)域。澳門特別行政區(qū)特別之處，在于它根據(jù)憲法的特別規(guī)定設(shè)立，實(shí)行與中國(guó)各省、直轄市、自治區(qū)不同的政治、經(jīng)濟(jì)制度，比省、直轄市、自治區(qū)享有更高的自治權(quán)。
澳門特別行政區(qū)政權(quán)機(jī)關(guān)設(shè)立及運(yùn)作的法律依據(jù)是《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》。《基本法》是澳門特別行政區(qū)的憲制性文件，由全國(guó)人民代表大會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》制定通過(guò)。《中華人民共和國(guó)憲法》是《基本法》的立法依據(jù)，而《聯(lián)合聲明》只是中葡兩國(guó)政府間簽訂的國(guó)際條約，《聯(lián)合聲明》與《基本法》的關(guān)系是國(guó)際條約與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系。為了保證國(guó)際條約得到真正的執(zhí)行，有關(guān)的國(guó)家一般要通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法，以保證國(guó)際條約在締約國(guó)內(nèi)得到普遍的遵循。特別是當(dāng)國(guó)際條約明文規(guī)定當(dāng)事國(guó)必須采取適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧捅砻髟搰?guó)際條約必須通過(guò)國(guó)內(nèi)法予以貫徹實(shí)施。明確規(guī)定了由中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》制定《基本法》。
總括而言，在回歸前澳門的憲制法律地位可分成三個(gè)時(shí)期：
1.混合管轄權(quán)時(shí)期（1557－1846）──中葡法律制度同時(shí)在澳門適用。對(duì)中國(guó)居民適用中國(guó)法律制度，對(duì)葡萄牙人或其它外來(lái)人士適用葡萄牙法律。
2.殖民政策時(shí)期（1846－1974）──葡萄牙法律制度擴(kuò)大到適用于所有居民，同時(shí)亦存在一些適用于中國(guó)人的特別法律及自身的司法機(jī)關(guān)，并廣泛接納澳門的法律，尤其是在民事法律的范疇內(nèi)，不但包括中國(guó)的成文法，也包括風(fēng)俗習(xí)慣。
3.政治自治及過(guò)渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳門的前途明顯地轉(zhuǎn)變?yōu)槿Q于和中華人民共和國(guó)達(dá)成的諒解。在這個(gè)時(shí)期內(nèi)，澳門取得了廣泛的立法自治，設(shè)立了立法會(huì)。該會(huì)自一九七六年起已出現(xiàn)部分民選議員。
自一九九九年起，澳門進(jìn)入憲制歷史的第四個(gè)階段，這一階段最少持續(xù)五十年，其間將會(huì)受到中國(guó)法制的影響，以及逐步納入多元化的中國(guó)法制內(nèi)。
三、法令和行政法規(guī)的法律性質(zhì)
（一）法令的法律性質(zhì)
回歸前的澳門政治體制以行政主導(dǎo)為其特色。由葡萄牙總統(tǒng)任命的澳門總督，是澳門的最高行政長(zhǎng)官，《澳門組織章程》第五條明文規(guī)定立法職能由總督和立法會(huì)共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法職能時(shí)所制定的具有普遍性、抽象性的規(guī)范性文件的名稱，而由立法會(huì)所制定的則稱為法律（Lei）。由澳督與立法會(huì)共同行使立法職能這一特色是承襲自葡國(guó)的憲政傳統(tǒng)，只有對(duì)葡國(guó)憲政傳統(tǒng)進(jìn)行深入分析才能了解共同行使立法職能的實(shí)況。
《葡萄牙共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第一百一十四條規(guī)定：“主權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)遵守《憲法》關(guān)于分立及互相依賴之規(guī)定。”當(dāng)中確立了主權(quán)機(jī)關(guān)分立及互相依賴原則，該原則作為政治權(quán)力基本組成原則并未絕對(duì)采納「權(quán)力分立」此一古典理論的主張〔2〕，這是因?yàn)榭紤]到國(guó)家權(quán)力在憲法層面上的分野并非絕對(duì)可以清晰地勾劃出來(lái)，事實(shí)上，正如今天的現(xiàn)代公法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)：“并非是對(duì)一個(gè)主權(quán)國(guó)家的權(quán)力進(jìn)行「分割」，因?yàn)閲?guó)家權(quán)力是屬于人民的，而所能分割的只是國(guó)家的「職能」，并把該等職能分配予各主權(quán)機(jī)關(guān)行使。”主權(quán)機(jī)關(guān)分立在憲法上被視為主權(quán)機(jī)關(guān)與憲法所定的職能或事務(wù)之間關(guān)系的一個(gè)指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榘巡煌毮芊峙溆璨煌瑱C(jī)關(guān)行使，目的在于使國(guó)家的職能可更好得以落實(shí)。另一方面，主權(quán)機(jī)關(guān)分立亦是政治職能分立原則的體現(xiàn)，政治職能分立原則可以從三方面去理解：1）職能上分立──政治權(quán)力的基本職能的分立或獨(dú)立化；2）機(jī)關(guān)上分立──由憲法所設(shè)定的主權(quán)機(jī)關(guān)的分立，并對(duì)之賦予主要職能或權(quán)限；3）人員上分立──主要是涉及不得兼任制度問(wèn)題，以免主權(quán)機(jī)關(guān)出現(xiàn)「人員聯(lián)合」。《憲法》以機(jī)關(guān)分立標(biāo)準(zhǔn)作為組織架構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)〔3〕。
職能及機(jī)關(guān)上的分立不但沒(méi)有排除各主權(quán)機(jī)關(guān)之間的相互依賴性，相反更以該相互依賴性作為職能及機(jī)關(guān)上分立的前提，這種相互依賴性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1）各主權(quán)機(jī)關(guān)的本身管治方式建基于主權(quán)機(jī)關(guān)相互依賴的復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)上；2）在行使某些權(quán)限時(shí)要求各機(jī)關(guān)介入（例如：戒嚴(yán)的宣告；某些機(jī)關(guān)據(jù)位人或官職據(jù)位人的挑選、任命、撤職）；3）將同一職能分配予不同機(jī)關(guān)（立法職能）。透過(guò)組織及職能標(biāo)準(zhǔn)（每一基本職能授予一個(gè)機(jī)關(guān)或主要據(jù)位人）而訂定的分立及互相依賴憲法性原則，對(duì)理解「職能根本核心理論」（Teoriadonúcleoessencialdasfunções）尤為重要，根據(jù)該理論，任何主權(quán)機(jī)關(guān)不得獲賦予一些已專門特定賦予其它機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)職能，意即任一主權(quán)機(jī)構(gòu)不得介入已屬于其它機(jī)關(guān)的根本核心職能。
《憲法》第一百一十四條第二款體現(xiàn)了權(quán)限不可處分原則，當(dāng)中指出任何主權(quán)機(jī)關(guān)、自治機(jī)關(guān)或地方權(quán)力機(jī)關(guān)，均不得把權(quán)力「移轉(zhuǎn)」予其它機(jī)關(guān)，但《憲法》規(guī)定「移轉(zhuǎn)」時(shí)則除外。該原則是民主法治國(guó)原則的必然邏輯推論，假設(shè)權(quán)限是各主權(quán)機(jī)關(guān)權(quán)力的尺度，則不得透過(guò)「授權(quán)」或「移轉(zhuǎn)」以破壞權(quán)限的憲法性劃分。權(quán)力授予的禁止包括了狹義上的授權(quán)，更進(jìn)一步亦包括所謂的權(quán)力移轉(zhuǎn)（將據(jù)位人的權(quán)力確定性地移轉(zhuǎn)予另一據(jù)位人）；在憲法角度下，權(quán)限不可處分原則在實(shí)務(wù)上所產(chǎn)生的重要結(jié)果為：1）「全權(quán)」授予的禁止，政府藉此可要求行使任何權(quán)力或職責(zé)；2）一般性授權(quán)的禁止（包括憲法允許下的授權(quán)），一般性授權(quán)是指關(guān)于整體職能的授權(quán)（例如主權(quán)機(jī)關(guān)向地區(qū)機(jī)關(guān)作出一般性授權(quán)）。
另一方面，《憲法》亦接納權(quán)限不可處分原則的例外情況，權(quán)力的授予須有明文的憲法性或法律規(guī)定作為依據(jù)〔4〕，《憲法》最典型的權(quán)力授予為共和國(guó)議會(huì)授予政府的立法許可〔5〕。而《憲法》第二百零一條明文規(guī)定了政府具有立法權(quán)限，當(dāng)以機(jī)關(guān)職能標(biāo)準(zhǔn)去論述權(quán)力分立時(shí)，在分析多條憲法性規(guī)定（第一百一十五條、第一百六十七條、第一百六十八條、第二百條）后得知政府享有立法職能，這與政府的立法權(quán)歷史演變不無(wú)關(guān)系。一九三三年《憲法》賦予政府很大限度的立法權(quán)限，與大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法權(quán)是獨(dú)立的（并非僅取決于共和國(guó)議會(huì)的立法許可）及普通的（并非只在例外或緊急情況下立法）；而十九世紀(jì)時(shí)期的《憲法》（constituiçõesoitocentistas），按照代議制原則及權(quán)力分立理論，卻完全排除了政府享有立法權(quán)，且不接受立法授權(quán)，因此行政當(dāng)局頒布的法規(guī)因侵奪立法權(quán)而被譏為“獨(dú)裁”法例（legislaçãodeditadura）。一九一一年《憲法》一方面重申議會(huì)立法職能專屬原則，另一方面卻又訂定向行政當(dāng)局作立法授權(quán)的規(guī)定。一九三三年《憲法》初版并未根本地修改一九一一年的憲法制度，只是在緊急情況或議會(huì)休會(huì)期間〔6〕才許可政府立法。一九三三年《憲法》實(shí)質(zhì)上讓政府占有了整個(gè)立法權(quán)，并幾乎完全奪取議會(huì)的立法職能，直至一九四五年修憲才對(duì)此情況作出規(guī)定，政府可在各領(lǐng)域進(jìn)行立法，但不包括一直僅保留予議會(huì)的領(lǐng)域，然而，在有授權(quán)的情況下則除外。一九七六年《憲法》不但沒(méi)有廢除承襲自一九三三年《憲法》的制度，相反更擴(kuò)大了保留予共和國(guó)議會(huì)的立法事宜范圍（初版第一百六十七條），一九八二年修憲繼續(xù)遵循這路線，并設(shè)定了一個(gè)絕對(duì)保留予共和國(guó)議會(huì)的范圍，且對(duì)立法許可設(shè)定更多限制（第一百六十八條第二款），而一九八九年修憲亦只稍為擴(kuò)大保留予共和國(guó)議會(huì)權(quán)限的范圍，由此可見(jiàn)政府享有立法權(quán)限是有其歷史淵源的。
綜上所述，第一百一十四條所指的權(quán)力分立是權(quán)力在憲政上的分立，并非是權(quán)力的社會(huì)分立。權(quán)力社會(huì)分立新發(fā)展所帶來(lái)的問(wèn)題──「新議會(huì)政治多元主義」，「新行業(yè)合作主義」，是與政治黨團(tuán)多元主義、對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行獨(dú)立的規(guī)范和社會(huì)協(xié)調(diào)形式有關(guān)，雖然這些問(wèn)題在政治層面上產(chǎn)生一定影響，但不應(yīng)與權(quán)力分立的憲政原則混淆。
《憲法》第一百一十五條（規(guī)范性行為）是整部《憲法》的關(guān)鍵規(guī)定，首先體現(xiàn)了民主法治國(guó)所固有的若干基本原則：淵源等級(jí)原則、法律類型法定原則、行政合法性原則。雖然第一百一十五條的標(biāo)題為「規(guī)范性行為」，但明顯地是一條關(guān)于規(guī)范性行為淵源的規(guī)范（行為淵源），亦是一條《憲法》訂定的規(guī)范性行為效力的規(guī)范。該條訂定了各種立法行為類型或立法行為與立規(guī)行為之間的層級(jí)關(guān)系，以及作為對(duì)立法者在草擬法律時(shí)的一種憲法性約束，此外，除了層級(jí)傳統(tǒng)原則外，亦強(qiáng)調(diào)了權(quán)限原則作為第二個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)性原則。該條將規(guī)范性行為分為兩類：1）立法行為；2）立規(guī)行為。立法行為包括三種形式：共和國(guó)議會(huì)法律、政府法令、自治區(qū)議會(huì)立法命令；而立規(guī)行為其中一類為規(guī)章命令。
在低于《憲法》的規(guī)范性行為中最主要的是立法行為──法律，然而「法律」一詞在整部《憲法》中是一個(gè)具有多義特色的詞，分別有三種不同意義：1）一般意義，包括共和國(guó)議會(huì)法律、政府法令及區(qū)立法命令（《憲法》第一百一十五條第
五、
六、七款）；2）共和國(guó)法律意義，指法律、法令（同條第
二、三款）；3）狹義上形式法律，指僅由共和國(guó)議會(huì)制定的法律。
《憲法》第一百一十五條第二款為“法律及法令具有同等效力，但不影響組織法有較強(qiáng)之效力，且不影響使用立法許可而公布之法令、以及充實(shí)法律制度大綱之法令對(duì)其相應(yīng)法律之從屬性。”該款規(guī)定了共和國(guó)議會(huì)與政府的立法行為的對(duì)等規(guī)范性地位，一般原則是法律與法令在形式、效力上平等或?qū)Φ龋膳c法令原則上可各自或相互進(jìn)行解釋、中止或廢止，因此，政府法規(guī)不是次級(jí)法律且不從屬于法律，反之亦然。
回歸前澳門的憲政模式基本上仿照葡萄牙的憲政模式。澳督所具有的立法權(quán)限大致可分為四類：
1.一般權(quán)限──總督有權(quán)限就非保留予葡萄牙主權(quán)機(jī)關(guān)或澳門立法會(huì)的事宜，采取立法行為（《澳門組織章程》第十三條第一款）。
2.競(jìng)合權(quán)限──總督及立法會(huì)均有權(quán)對(duì)《澳門組織章程》第三十一條第
四、五款所規(guī)定的事宜采取立法行為。
3.獲許可的權(quán)限──總督倘獲立法會(huì)許可或于立法會(huì)解散期間，得就原保留予立法會(huì)的事宜采取立法行為（《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款）。
4.專屬權(quán)限──僅總督有權(quán)限充實(shí)葡萄牙主權(quán)機(jī)關(guān)所制定的綱要法，通過(guò)執(zhí)行機(jī)關(guān)架構(gòu)及運(yùn)作的法規(guī)（《澳門組織章程》第十三條第三款）。
而立法會(huì)的立法權(quán)限則分為：
1.競(jìng)合權(quán)限──總督及立法會(huì)均有權(quán)對(duì)《澳門組織章程》第三十一條第
四、五款所規(guī)定的事宜采取立法行為。
2.相對(duì)保留權(quán)限──按照《澳門組織章程》第十三條第二款、第三十一條第二款的規(guī)定，僅立法會(huì)就有關(guān)事宜采取立法行為，但該會(huì)得透過(guò)立法許可，將原保留予立法會(huì)的立法權(quán)限授予總督，以便總督代其就特定事宜于限定期間內(nèi)實(shí)施立法行為。惟于立法會(huì)解散期間，總督無(wú)須倚賴立法許可，亦得就有關(guān)事宜制定具法律效力的規(guī)范。
3.絕對(duì)保留權(quán)限或?qū)贆?quán)限──《澳門組織章程》第三十一條第一款所規(guī)定的事宜，在本質(zhì)上是立法會(huì)的固有事宜，故僅立法會(huì)有權(quán)限就該等事宜制定法律，換言之，總督既不得透過(guò)立法許可，亦不得于立法會(huì)解散期間代替該會(huì)就有關(guān)事宜立法。該等事宜包括：議員通則、選舉制度（例如選民要件、被選要件、選民登記、選舉能力等）、對(duì)間選方面之社會(huì)利益代表之界定、選舉程序、選舉日期等等。
（二）行政法規(guī)的法律性質(zhì)
《基本法》第六十七條規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)立法會(huì)是澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)。”另外，該法第七十一條（一）項(xiàng)亦規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)立法會(huì)行使下列職權(quán)：依照本法規(guī)定和法定程序制定、修改、暫停實(shí)施和廢除法律。”即澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限僅由一個(gè)機(jī)關(guān)行使。根據(jù)《基本法》第五十條（五）項(xiàng)的規(guī)定，行政長(zhǎng)官作為特別行政區(qū)首長(zhǎng)有權(quán)制定行政法規(guī)并頒布執(zhí)行；制定行政法規(guī)是行政長(zhǎng)官在行使行政職能時(shí)制定具有普遍性、抽象性的規(guī)范性文件，即行政長(zhǎng)官所具有的權(quán)力為制定規(guī)章權(quán)限（poderregulamentar）而非立法權(quán)限，所以行政長(zhǎng)官的行政法規(guī)僅是實(shí)質(zhì)法律（leimaterial），并非是實(shí)質(zhì)兼形式法律（leimaterialeformal）。
行政法規(guī)〔7〕是行使行政職能時(shí)的其中一種表現(xiàn)形式〔8〕。普遍學(xué)者均認(rèn)為「行政法規(guī)」是一集合名詞，現(xiàn)在將它作為一個(gè)特定名稱來(lái)使用是不適當(dāng)?shù)模F(xiàn)引述有關(guān)學(xué)者對(duì)「行政法規(guī)」這一概念的見(jiàn)解：
“1）必須從《基本法》的整體規(guī)定，尤其是結(jié)合關(guān)于「政治體制」的規(guī)定，來(lái)理解行政法規(guī)。2）從本條（第十一條）的規(guī)定來(lái)看，行政法規(guī)是個(gè)集合概念；一方面，她是指回歸前總督頒布的訓(xùn)令及對(duì)外規(guī)范性批示；另一方面，她是指回歸后行政長(zhǎng)官行使《基本法》第五十條（五）項(xiàng)之職權(quán)制定的行政法規(guī)。3）《基本法》其它各章中涉及行政法規(guī)者均是指行政長(zhǎng)官制定的行政法規(guī)。4）行政長(zhǎng)官制定的行政法規(guī)是特區(qū)法規(guī)體系中的一種規(guī)范形式，是政府制規(guī)權(quán)的重要體現(xiàn)。5）特區(qū)成立后，在運(yùn)作層面，行政法規(guī)祗是特指行政長(zhǎng)官制定者。”〔9〕“第二，忽視《基本法》所用之名稱及術(shù)語(yǔ)大多數(shù)為泛指名稱，此乃同《基本法》之性質(zhì)有關(guān)（《基本法》是一部原則法律，細(xì)則性內(nèi)容有待立法機(jī)關(guān)充實(shí)）。典型例子為《基本法》第五十條（四）及（五）項(xiàng)述及之「行政命令」及「行政法規(guī)」，皆為泛指名稱，然現(xiàn)在郄作為專有特定名稱使用，繼而出現(xiàn)第X號(hào)行政命令、第X號(hào)行政法規(guī)之情況。”〔10〕
總體而言，行政機(jī)關(guān)在履行行政職能時(shí)的形式是多元化的，這是因?yàn)樾姓毮艿男再|(zhì)及活動(dòng)多元性所致，其行為一般可分為：命令、訓(xùn)令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特區(qū)政府成立前，履行行政職能的行為形式主要有：訓(xùn)令、章程、批示。順序排列為：
1.訓(xùn)令――指履行行政職能最莊嚴(yán)的形式，內(nèi)容通常是針對(duì)特定具體情況。
2.章程――由具有普通性及抽象性的規(guī)范組成，必定以法律為依據(jù)，即只有法律明文容許的情況下方得制定行政規(guī)章。
3.批示――通常指針對(duì)具體情況而作出的決定，一般以法律或行政章程為依據(jù)，故其地位必定從屬于法律或章程。
由于有法律明示規(guī)定上述行為的等級(jí)排列及所包含的內(nèi)容，故在出現(xiàn)沖突時(shí)，亦較易解決問(wèn)題，一般采用：層級(jí)高之規(guī)范優(yōu)先于層級(jí)低之規(guī)范，如沖突的規(guī)范屬同一等級(jí)（或稱“位階”），則新規(guī)范勝于舊規(guī)范。
四、澳門特別行政區(qū)規(guī)范性行為的位階
在以成文法為主的大陸法系中，各種法律規(guī)范都冠以不同的名稱以區(qū)分其性質(zhì)，且它們之間是按一定的等級(jí)排列，這種法律規(guī)范的等級(jí)關(guān)系稱為“法律位階”。在法律效力的角度下，法律的等級(jí)排列具有重大意義，因?yàn)閷蛹?jí)較低的法律不得抵觸層級(jí)較高的法律，而層級(jí)相同或較高的法律則可廢止、變更層級(jí)相同或較低的法律，從而確保了法律秩序的穩(wěn)定性及安定性。分析《基本法》的相關(guān)條文（第六十七條、第七十一條（一）項(xiàng)、第五十條（五）項(xiàng)）后，得知特區(qū)的法律規(guī)范的排列順序（由高至低排列）為：
1.《基本法》；
2.法律；
3.行政法規(guī)；
4.行政命令；
5.規(guī)范性批示。
而在特區(qū)成立前的澳門法律規(guī)范按效力的高低排列如下：
1.適用于澳門地區(qū)的葡萄牙憲法規(guī)范；
2.一般國(guó)際法及法源條約；
3.澳門組織章程與效力高于澳門地區(qū)所制定法律的葡萄牙法律；
4.澳門立法會(huì)法律與總督的法令；
5.形式為訓(xùn)令的行政規(guī)章；
6.形式為批示的行政規(guī)章，及地方自治團(tuán)體、行政公益法人與被特許實(shí)體所發(fā)出的行政規(guī)章。
在葡萄牙法律體系內(nèi)，《葡萄牙共和國(guó)憲法》第一百一十五條第二款規(guī)定：
1.共和國(guó)議會(huì)法律與共和國(guó)政府法令有同等效力；
2.但共和國(guó)議會(huì)所通過(guò)之組織法（狹義者）對(duì)其余者（即議會(huì)法律與政府法令）具較強(qiáng)之效力，即后者不得與前者相抵觸；
3.政府行使立法許可或充實(shí)綱要法時(shí)所制定之法令受有關(guān)之立法許可法律或綱要法律約束，即該等法律之效力較高。
在澳門法律體系內(nèi)，《澳門組織章程》沒(méi)有相應(yīng)于上述制度的規(guī)定。按照《澳門組織章程》第二條、第五條、第十三條第一款、第三十條第一款c項(xiàng)及第四十條第一款等之規(guī)定，立法會(huì)依法行使立法職能時(shí)所制定法律的效力，應(yīng)與總督行使立法職能時(shí)所制定法令的效力相同，但總督行使立法會(huì)授予的立法許可，或充實(shí)立法會(huì)通過(guò)的綱要法時(shí)所制定的法令，則不得與有關(guān)立法許可法律或綱要法相抵觸〔11〕。
雖然《基本法》第六十七條指出特區(qū)立法機(jī)關(guān)是立法會(huì)，但沒(méi)有指出立法具體所包括的內(nèi)容，所以很難界定立法權(quán)與立章權(quán)之界限，因?yàn)椤痘痉ā返诹臈l（五）項(xiàng)規(guī)定“特區(qū)政府有權(quán)草擬行政法規(guī)”。
至于行政法規(guī)與行政命令的位階問(wèn)題，亦是一個(gè)頗值得探討的內(nèi)容。《基本法》第五十條規(guī)定：“（四）決定政府政策，行政命令；（五）制定行政法規(guī)并頒布執(zhí)行；”第3/1999號(hào)法律（《法規(guī)的公布與格式法》）第三條規(guī)定如下：“下列者須公布于《公報(bào)》第一組，否則不產(chǎn)生法律效力：1）法律；2）行政法規(guī)；3）立法會(huì)決議；4）行政命令及行政長(zhǎng)官對(duì)外規(guī)范性批示；”。經(jīng)分析以上兩條條文規(guī)定得知，行政命令和行政法規(guī)在《基本法》的排列順序明顯與第3/1999號(hào)法律第三條所排列的不同（將行政法規(guī)先行排列，之后方為行政命令）。行政法規(guī)與行政命令在內(nèi)容方面有根本分別：前者是針對(duì)抽象情況，并適用于普遍相對(duì)人而非特定相對(duì)人；后者則以某個(gè)具體情況為對(duì)象，亦有特定相對(duì)人。再者，行政命令必定以法律或行政法規(guī)為基礎(chǔ)，即在一般情況下只有行政法規(guī)或法律預(yù)先容許情況下方能制定行政命令。因此，行政法規(guī)在位階上較行政命令為高。
五、行政法規(guī)與法令在法律實(shí)踐中所出現(xiàn)的問(wèn)題
《基本法》第六十七條規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)立法會(huì)是澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)”，只有立法會(huì)才享有立法權(quán)限，這有別于回歸前所奉行的立法制度，《澳門組織章程》第五條規(guī)定澳督與立法會(huì)共同行使立法職能，但是《基本法》沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，這明顯地排除了行政長(zhǎng)官享有立法權(quán)限的可能性。
《基本法》第八條規(guī)定，“澳門原有的法律、法令、行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件，除同本法相抵觸或經(jīng)澳門特別行政區(qū)或其它有關(guān)機(jī)關(guān)依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳門原有法律」此一概念應(yīng)理解為：“1）澳門原有法律在形式上表現(xiàn)為特別行政區(qū)成立以前澳門已存在的法律、法令、行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件，除這些法律外，不存在其它任何可以劃定為澳門原有法律范疇的規(guī)范。2）澳門原有法律在范圍上專門指特別行政區(qū)成立時(shí)予以保留的既存法律，而不是指全部澳門現(xiàn)行法律。”〔12〕這充分體現(xiàn)了法律體系延續(xù)原則。
依照《基本法》，澳門現(xiàn)行法律在特別行政區(qū)成立后得以繼續(xù)適用必須符合兩個(gè)要件：第一，不得與《基本法》相抵觸。具體而言，在政治體制、經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)文化制度方面與《基本法》規(guī)定相沖突的法律，都應(yīng)予以廢除和修改。第二，未經(jīng)特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)或其它有關(guān)機(jī)關(guān)作出修改。
《基本法》第一百四十五條第一款規(guī)定，“澳門特別行政區(qū)成立時(shí)，澳門原有法律除由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)宣布為同本法抵觸外，采用為澳門特別行政區(qū)法律，如以后發(fā)現(xiàn)有的法律與本法抵觸，可依照本法規(guī)定和法定程序修改或停止生效”，這是專門規(guī)定有關(guān)廢除和修改法律的程序。換句話說(shuō)，特別行政區(qū)成立時(shí)，澳門現(xiàn)行法律除由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)宣布廢除者外，均作為澳門原有法律，特別行政區(qū)成立后如發(fā)現(xiàn)有法律抵觸《基本法》，則可將其修改或停止生效。修改的原因則不僅是與《基本法》相抵觸，更多的可能是由于實(shí)際情況的變化和法律隨社會(huì)發(fā)展而須要不斷更新。
《關(guān)于根據(jù)中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法第一百四十五條處理澳門原有法律的決定》〔13〕規(guī)定：“澳門原有法律、法令、行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件，除同《基本法》抵觸者外，采用為澳門特別行政區(qū)法律。”換言之，如有關(guān)法律或法令有需要予以修改、暫停實(shí)施和廢除，須透過(guò)法律位階較高或相同的形式為之，即須透過(guò)特別行政區(qū)立法會(huì)法律將有關(guān)法律或法令予以修改、暫停實(shí)施和廢除。因?yàn)榉膳c法令是處于同一位階，具有同等效力，如欲廢止法令，必須要以立法會(huì)的法律為之，絕不可由行政法規(guī)為之。
然而，由于觀點(diǎn)與角度的不同，這問(wèn)題直到現(xiàn)在仍成為一個(gè)爭(zhēng)論點(diǎn)。盡管基本上都認(rèn)定行政法規(guī)的效力低于法令的效力，其中就有學(xué)者認(rèn)為“《基本法》中的行政法規(guī)概念是一個(gè)專有名詞，它不是指行政方面規(guī)范性文件的總稱，好似集合名詞，而是特指由行政長(zhǎng)官制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。是澳門法律體系中僅次于《基本法》、法律的一個(gè)規(guī)范性文件的等級(jí)。其制定的主體是行政長(zhǎng)官，其效力低于法律、高于其它規(guī)范性文件。”〔14〕然而，有些學(xué)者卻認(rèn)為：“6）行政法規(guī)與法令的關(guān)系：在法規(guī)體系的位階排列上，行政法規(guī)低于法令（參見(jiàn)《基本法》第八及第十一條）；但基于整個(gè)法規(guī)體系基礎(chǔ)的憲制性變更及其它因素，在一定范圍內(nèi)可以用行政法規(guī)修改或廢止法令。7）根據(jù)上述憲制性變更應(yīng)將法令的適用與修改分別處理：基于原有法律不變的原則，在適用上確認(rèn)法令與法律具有同等效力；基于《基本法》已經(jīng)取代《澳門組織章程》，構(gòu)成新的憲制基礎(chǔ)，可以對(duì)修改法令采取「雙軌制」。即，立法會(huì)以法律修改及行政長(zhǎng)官以行政法規(guī)修改。8）修改法令采用「雙軌制」的法律依據(jù)……”〔15〕。這是其中一種意見(jiàn)。
另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，由于過(guò)去大部分法令的內(nèi)容僅涉及行政事宜，雖然以法令的形式進(jìn)行規(guī)范，但仍可由行政法規(guī)廢止，可是，同時(shí)又認(rèn)為在法律位階的角度下，是不能由行政法規(guī)廢止法令的。上述兩種意見(jiàn)明顯地都是基于政治考慮而主張行政法規(guī)可以廢止法令的立場(chǎng)。另外，某些學(xué)者則從法律解釋角度認(rèn)為在特定情況下可由行政法規(guī)廢止法令，其中有學(xué)者在解釋《基本法》第一百四十五條第一款規(guī)定后得出以下結(jié)論：“至于修改的機(jī)關(guān)只能是澳門特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)，即澳門特別行政區(qū)立法會(huì)可依法定程序修改原澳門立法機(jī)關(guān)的法律、法令，澳門特別行政區(qū)政府可以修改原由澳門政府頒布的法令、行政法規(guī)和其它規(guī)范性文件。”〔16〕亦有認(rèn)為︰“如有關(guān)法律或法令有需要予以修改、暫停實(shí)施和廢除，則須透過(guò)法律位階較高或相同的形式為之，即須透過(guò)特別行政區(qū)立法會(huì)法律將有關(guān)法律或法令予以修改、暫停實(shí)施和廢除，然而，根據(jù)《基本法》的某些具體規(guī)定，似乎上述的法律保留原則有例外情況，例如《基本法》第九十二條及第一百三十九條，《基本法》已明確授權(quán)政府分別‘可作出有關(guān)當(dāng)?shù)睾屯鈦?lái)的律師在澳門特別行政區(qū)執(zhí)業(yè)的規(guī)定’及‘可對(duì)世界各國(guó)或各地區(qū)的人入境、逗留和離境實(shí)行出入境管制’。”〔17〕
對(duì)以上問(wèn)題本人有以下見(jiàn)解，本人認(rèn)為根據(jù)第九十二條、第一百三十九條，政府具有這方面的立規(guī)權(quán)限是清楚無(wú)誤的，但僅在以下情況行使：當(dāng)有關(guān)法令因被法律廢止而出現(xiàn)法律真空（vacuumlegis）時(shí)，政府方可以行政法規(guī)作為一種補(bǔ)充形式去填充這真空地帶，又或政府可透過(guò)行政法規(guī)去制定一些與該法令有關(guān)但與之無(wú)抵觸的規(guī)定。其實(shí)這問(wèn)題的原理可類推適用至另一類似情況，在只有立法會(huì)才享有立法權(quán)限的情況下，根據(jù)上述所分析的法律位階，如認(rèn)為國(guó)際法在位階上高于立法會(huì)的法律時(shí)，則立法會(huì)的法律不能抵觸一般國(guó)際法的規(guī)定。綜上所述，上述情況其實(shí)是涉及兩個(gè)不同層次的問(wèn)題︰第一，政府按照《基本法》規(guī)定具有制定規(guī)章權(quán)限是不能置疑的。第二，雖然具有這方面事宜的權(quán)限，卻不代表可制定一些與法律位階有沖突的規(guī)定，即以行政法規(guī)廢止或修改法令。在理論層面上，明顯地「行政法規(guī)可以廢止法令」已成為一種主流意見(jiàn)，在實(shí)務(wù)上亦無(wú)可避免以此主流意見(jiàn)為依歸，結(jié)果出現(xiàn)在立法過(guò)程中，造成了若干違背法律體系延續(xù)原則的個(gè)案，茲列舉如下：
1.第11/1999號(hào)行政法規(guī)；
2.第6/1999號(hào)行政法規(guī)；
3.第30/2000號(hào)行政法規(guī)；
4.第36/2000號(hào)行政法規(guī)；
5.第5/2001號(hào)行政法規(guī)；
6.第6/2001號(hào)行政法規(guī)；
7.第80/2000號(hào)司長(zhǎng)批示廢止十二月二日第293/96/M號(hào)訓(xùn)令。
六、問(wèn)題的解決方法
經(jīng)過(guò)上述分析后，相信大家對(duì)問(wèn)題基本上已有一個(gè)大致的了解，現(xiàn)擬就此問(wèn)題提出一些解決方法。方案一：行政長(zhǎng)官透過(guò)法案向立法會(huì)建議，后由立法會(huì)以法律形式廢止法令，這樣便符合了由位階相同的法規(guī)廢止處于同一位階的法規(guī)的原則。方案二︰修改《基本法》，這是一種最徹底的解決辦法。可采用以下任一種方法對(duì)《基本法》作出修改：1）修改立法制度，賦予行政長(zhǎng)官立法權(quán)限，由行政長(zhǎng)官與立法會(huì)共同行使立法職能，這樣做不會(huì)違反澳門特別行政區(qū)行政主導(dǎo)的政治體制模式，即行政長(zhǎng)官除了仍具有原先的提案權(quán)外，還主動(dòng)地就有關(guān)事宜進(jìn)行立法；2）將「法令」降格為「行政法規(guī)」，把原先由澳督制定的法令效力規(guī)定為只具有行政法規(guī)的效力，那么，行政長(zhǎng)官便可以行政法規(guī)廢止有關(guān)法令。在《基本法》中并無(wú)明文規(guī)定法律的效力高于行政法規(guī)，但基于法律體系延續(xù)原則及學(xué)理上對(duì)法律位階這問(wèn)題的一貫處理方法，我們可以得出以下結(jié)論︰法律的效力高于行政法規(guī)。其實(shí)我們可以仿效中國(guó)大陸最近頒布的《立法法》第七十九條〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”
七、結(jié)論
澳門的憲政地位自一九九九年十二月二十日起發(fā)生了重大變化，從一個(gè)由葡萄牙管治的地區(qū)轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊?guó)的一個(gè)特別行政區(qū)，雖然作為澳門根本大法的《基本法》確保了澳門的原有資本主義制度和生活方式五十年不變，但是我們不得不承認(rèn)憲制上的轉(zhuǎn)變肯定產(chǎn)生一定的影響。由于《基本法》的生效時(shí)間尚短，在各個(gè)方面都存在一些有待改善的地方，只有透過(guò)不斷的實(shí)踐，才能真正認(rèn)識(shí)到《基本法》在操作上所出現(xiàn)的問(wèn)題。目前因《基本法》而產(chǎn)生的一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問(wèn)題是：行政法規(guī)廢止法令的可行性。
澳門特別行政區(qū)的立法權(quán)限只由立法會(huì)行使，行政長(zhǎng)官并沒(méi)有立法權(quán)限，行政法規(guī)是行政長(zhǎng)官在行使行政職能時(shí)所制定的規(guī)范性文件，因此不屬實(shí)質(zhì)兼形式的法律，他所行使的只不過(guò)是立章權(quán)限并非是立法權(quán)限。而澳葡時(shí)期由澳督所制定的法令是實(shí)質(zhì)兼形式的法律，因?yàn)楫?dāng)時(shí)是由澳督與立法會(huì)共同行使立法權(quán)限。從法律位階上來(lái)看，澳督的法令與立法會(huì)的法律是處于同一位階，而行政法規(guī)則處于兩者之下，層級(jí)較低的法律不能廢止、修改層級(jí)較高的法律。因此，在法律角度下，行政法規(guī)基于其性質(zhì)、效力是絕不能廢止法令。這是本人對(duì)此問(wèn)題的看法。
另一方面，「一國(guó)兩制」毫無(wú)疑問(wèn)是解決澳門問(wèn)題的偉大構(gòu)想，有些學(xué)者甚至認(rèn)為「一國(guó)兩制」的政治制度較聯(lián)邦制為優(yōu)。在「一國(guó)兩制」實(shí)行過(guò)程中出現(xiàn)一些問(wèn)題、困難、障礙亦是正常的，因?yàn)槊恳环N建制都要經(jīng)過(guò)不斷實(shí)踐、不斷改善才會(huì)運(yùn)作得更好。然而，目前的關(guān)鍵在于如何看待所出現(xiàn)的問(wèn)題，個(gè)人認(rèn)為只有以務(wù)實(shí)、客觀、持平的態(tài)度去認(rèn)真處理好每一個(gè)問(wèn)題，才能使「一國(guó)兩制」的精神能真正得到貫徹，亦只有這樣，「一國(guó)兩制」這一偉大構(gòu)想方具實(shí)質(zhì)意義。新晨注釋：
〔1〕經(jīng)一九九七年二月三日第2/97號(hào)修正案修改。
〔2〕指為了避免因“權(quán)力”或“職能”僅集中在一個(gè)機(jī)關(guān)或一個(gè)人身上而出現(xiàn)權(quán)力濫用的情況，因而把行政、立法、司法權(quán)或職能分別由三個(gè)不同機(jī)關(guān)專屬行使，它們之間絕不互相干預(yù)及互不隸屬。
〔3〕見(jiàn)《葡萄牙共和國(guó)憲法》第一百一十三條第一款，當(dāng)中提及「主權(quán)機(jī)關(guān)」以及第一百一十四條第一款明確規(guī)定了主權(quán)機(jī)關(guān)分立及互相依賴原則以機(jī)關(guān)分立作為標(biāo)準(zhǔn)，然而該原則并未摒棄以權(quán)限分立作為指導(dǎo)思想。關(guān)于權(quán)限分立見(jiàn)第一百六十五條、第一百六十七條、第二百條、第二百零一條、第二百零二條、第二百零六條。
〔4〕見(jiàn)《葡萄牙共和國(guó)憲法》第一百六十八條第二款，第二百二十九條第一款b項(xiàng)。
〔5〕見(jiàn)《葡萄牙共和國(guó)憲法》第一百六十四條e項(xiàng)，第一百六十八條第二款。
〔6〕議會(huì)的休會(huì)期較運(yùn)作期長(zhǎng)。
〔7〕某些在內(nèi)容上具有普遍性、抽象性的行政長(zhǎng)官批示、行政命令亦屬?gòu)V義上的行政法規(guī)。
〔8〕行政長(zhǎng)官批示、行政命令、行政長(zhǎng)官公告為行使行政職能的其它表現(xiàn)形式。
〔9〕趙向陽(yáng)，《澳門特別行政區(qū)基本法》短期課程講義，第5頁(yè)。
〔10〕馮文莊，《澳門大學(xué)法學(xué)院學(xué)生會(huì)成立十周年特刊》，澳門大學(xué)學(xué)生會(huì)，第44頁(yè)。
〔11〕基此，雖然《澳門組織章程》對(duì)上述情況沒(méi)有明確規(guī)定，但《葡萄牙共和國(guó)憲法》第一百一十五條第二款的原則與精神應(yīng)直接約束本地區(qū)立法制度，換言之，有關(guān)法令的效力較相應(yīng)的立法會(huì)法律為低。
〔12〕蕭蔚云，《一國(guó)兩制與澳門特別行政區(qū)基本法》，北京大學(xué)出版社，1993年，第268頁(yè)。
〔13〕經(jīng)第5/1999號(hào)行政長(zhǎng)官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳門特別行政區(qū)政府公報(bào)》第一組。
〔14〕駱偉建，《澳門特別行政區(qū)基本法概論》，澳門基金會(huì)，2000年，第163頁(yè)。
〔15〕趙向陽(yáng)，《澳門特別行政區(qū)基本法》短期課程講義，第6頁(yè)。
〔16〕蕭蔚云，《一國(guó)兩制與澳門特別行政區(qū)基本法》，北京大學(xué)出版社，1993年，第269頁(yè)。
〔17〕黃顯輝，《澳門大學(xué)法學(xué)院學(xué)生會(huì)成立十周年特刊》，澳門大學(xué)學(xué)生會(huì)，第37頁(yè)。
〔18〕經(jīng)中華人民共和國(guó)主席令第三十一號(hào)公布。《立法法》第七十九條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”
參考文獻(xiàn)：
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3.黃顯輝，《澳門政治體制與法淵源》，東方葡萄牙學(xué)會(huì)，1992年。
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5.《法域縱橫》總第五期，法律翻譯辦公室，1998年。
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