完善法制移植的措施范文

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一、法制移植的特征

從法律移植的概念來看，其與醫學上的自體移植和異體移植的形式類似，因此其必然具有雙重性。對于聯邦或是邦聯制的國家來說，除了一統一的聯邦憲法和法律之外，其各個州或成員國為了使本區域的發展能夠更快還有其獨特的憲法及法律，當然也有將其他州或是成員國的法律進行移植的現象，比如說歐洲共同體法律體系，其是結合各成員國的法律制度及國際慣例，在經過比較、采納及融合之后而形成了歐洲共同體法律體系，從醫學角度來講，其就是自體移植的結果。其次，因法律移植是指不同法律之間的融合，其必然具有互動性。而且隨著世界全球化的發展，現法律移植已不受地理及交通的影響了。再次，進行法律移植時，其不只是將法律本身進行了移植，在法律之內其實包含了其他國家的文化，因此在進行法律移植時必然會存在文化移植，這就是法律移植的關聯性。最后，由于法律移植是指將其他國家或是地區的法律規則或是制度移植到本國或是地區中來，將需要通過鑒別認同，進行調適和整合之后，對于適用于本國或是本地區的法律，采取引進、吸收、采納、攝取及同化的方法將其移植，使其成為本國法律體系當中的有機組成部分并為本國服務。從這方面來看，法律移植是需要一定方法及技巧的，而不能將其他國家或地區的法律直接照搬過過來。另外，從文字層面上來看，法律移植是有一定過程的，其首先是將法律“移”到本國，然后經過融合之后才能將其“植”入本國的法律當中，使其成為本國法律的有機組成部分而為本國服務。

二、我國進行法制移植所存在的問題

隨著世界格局的改變，我國近代以來也進行了法律移植，其中有三次移植的規模較大，其主要是清末修律、民國時期的法制建設以及社會主義法制建設。在我國法制近代化時期，雖然在過去還沒有法律移植這么一詞，但是我國的每一次立法都采取了法律移植的方式。通過對我國不同時期法律進行總結和分析之后就可知道，由地受到歷史發展的影響，我國在采取法律移植方式進行立法時大多部是參照英國、美國及德國等西方國家的法律制度，而對于韓國或是新加坡等臨近我國的國家法律制度借鑒得更少。但是隨著經濟全球化的發展，國與國之間的交流必然會越來越頻繁，而且范圍也會不斷擴大，然而我國在研究法制移植方向卻存在著嚴重的局限性，同時也沒有一定的前瞻性。我國進行法律移植所出現的問題主要是體現在進行法律移植過程中以及植入后，即“移”與“植”兩方面的問題。

（一）法律移植中“移”的問題

在進行法律移植過程中，在“移”方面所出現的問題主要有以下幾方面：第一，對于理論的移植比較落后。我國在進行法律移植時很多時候出現只移植制度而不研究理論的現象。比如說刑法，相對于其他法律來說，刑法的修改是最多的，在二十年間，對于刑法的修改已有數次，總體來說，其主要對“罪刑法定”、“無罪推定”以及“罪責刑相適應”三方面對其進行修改。我們都知道，這三方面的內容在西方各個國家的刑法典中都占有舉足輕重的地位。在進行修改之前，由于受到前蘇聯法學理論的影響，我國很多學者都認為“無罪推定”是西方資產階級的產物，其必然不適應社會主義的發展，因此將其全盤否定，從而得我國出現了很多冤假錯案，雖然通過后期的研究，我國在修改刑法時也將“無罪推定”加入了刑事訴訟法當中，但是在修改之前冤假錯案的出現嚴重影響了法律的權威性及尊嚴性，而這些是由于我國缺乏對于理論的移植而導致的。第二，法律移植思想僵硬。一直以來，我國法學理論界都提倡注重法律移植，也不斷宣揚法律移植的必要性及重要性，但是在真正實施法律移植時卻總是受到中國式思想的限制，覺得進行法律移植“宜粗不宜細”，即使要移植也只能進行大體的改變而不能將每一小條法律進行改變。在這種思想的引導下，我們所進行移植的法律都因為沒有進行合理的認識而導致很難執行。第三，法律移植觀念保守。大體上，我國對于法律移植的必要性給予了肯定，對于法律制度的移植也能保持兼收并蓄的態度，但是不同人對于法律移植的態度卻有很大的不同，有些學者認為我國的法律移植應“全西化”，然而有的學者卻堅持“保守主義”。后來經過實踐人們認識到法律移植進行“全西化”缺乏一定的合理性而不被學界所接受。但是“保守主義”卻仍有其地位。“保守主義”以蘇國教授為代表，其認為西方的法律框架并不適應我國國情，因此法律移植是不太可能的。但是隨著經濟的全球化及一體化，現“保守主義”的觀念也并不符合我國國情，保持本土資源是最重要的，但是也不可缺乏法律移植的必要性及重要性。

（二）法律移植中“植”的問題

法律移植并不是說將制度直接進行嫁接就可以，其最重要的是進行移植后的效果。法律的實施是法律的最目的，只有當進行移植后的法律能夠發揮應有的作用，法律移植才會有價值。比如說《破產法》，從法理方面來看，其本身是不存在多大的問題的，但是將其移植入我國經濟體制當中去之后就產生了很大的矛盾，導致《破產法》的實施難以實現。再比如說《破產法》當中有一條是規定要對構成犯罪行為依法進行刑事責任的追究，而且法律當中也有列出具體的違法犯罪行為，但是在我國劃法當中卻沒有與之相對應的罪名、刑種、法定刑導致刑事責任的追究難以執行，而使得《破產法》在我國無用武之處。這些都是法律移植中“植”入后出現“水土不服”的情況。另外，法律的實施要正確、有效就需要有與之相應的法律職業者。一條法律制度在進行移植之后，若沒有相應的法律職業者來將其實施，那么其就猶如沒有了藥劑師的處方一樣，最終還是無法實現法律移植的價值。法國的法學家曾經根據其法律制度為埃塞俄比亞制訂了相關法律且得到實施，但是由于當地的法律職業者不了解這些法律而使得其并未得到很好的實施效果。從這方面來說，其實我國并不缺少優秀的法律職業者，但重點是很多法律職業者對于所移植的法律并不能很好的理解，也不明白其實踐方法，從而大大減弱了法律移植的實施效果。

三、完善法制移植的措施

鄧小平同志曾說過：“中國的事情要按照中國的情況來辦，要依靠中國人自己的力量來辦。”因此，針對于我國進行法律移植所出現的問題，我們要特別注意根據本國實際國情來進行，第一，要將所移植的法律進行本土化；第二，要將本土資源進行法治化。

（一）將所移植的法律進行本土化

法律文化的發展是隨著法律根基的不同而不同的，但法律存在的根本是其本土化。法律的本土化是指若想要讓所移植的法律發揮其內在的價值就需要將其與本國的政治、經濟、文化及風俗習慣等進行結合，使其成為本國文化的一部分，這樣人們才會去接受并遵守，從而體現法律移植的價值。而中國法治現代化的本土化就是指將所移植的法律結合中國的具體國情進行適當的改變而使其能夠被國人所接受并有效實施。因此進行法律移植時要注意保持兼收并蓄的態度，根據我國國情來合理選擇所要移植的法律并對其進行本土化使其能夠在我國發揮作用。

（二）將本土資源進行法治化

社會發展的全球化告訴我們，若要融入社會就必須將本土資源進行法治化，本土資源要法治化必然少不了對其他國家經驗及文化的借鑒，而這個借鑒不是照搬的過程，其是一種吸收、融合并進行創新的過程。進行法律移植不能認為我國法律是沒有用處的，因為在長期的發展當中，我國法律也是實現國家發展的重要部分，而且就算進行法律移植，我國傳統法律的慣性也還是存在的，其仍能影響我國社會生活，因此首先要肯定傳統法律的存在及其所發揮的作用，否則法律的移植將不可能最終實現，就算其能實現移植，其實施也會舉步維艱。另外還要注意提高移植技術，在移植法律制度時還要同時移植相關理論知識，這樣所移植的法律才能夠更完善。

四、結語

在進行法律移植時，我國因本土問題及其他研究方面的問題而導致出現了法律移植的“全西化”，這不僅不利于我國法理學的發展，而且其所移植過來的法律因未根據我國實際國情來進行而使得其無效化。但是隨著社會的全球化發展，法律移植又是不可避免的，因此在進行法律的移植時要注意在進行法律的移植時堅持從我國實際國情出發，將有利于我國發展的法律進行移植，同時還要注意將本土的法理學進行適當的改變，以移植過來的法律及本土法理學相融合，打破因中西文化的對立而帶來的困難，使得我國最終成擁有一套適合我國國情、具有我國特色的法理學。

作者：王璐鑫張玥凡張紅英單位：河北師范大學河北美術學院河北省唐山市住房公積金管理中心