兩岸刑事法律互助探索范文

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《國家檢察官學院學報》2016年第4期

摘要：

隨著兩岸的互動交流不斷深入并且日益廣泛，跨境犯罪成為兩岸面臨的共同問題，正是在這樣的大背景下，兩岸于2009年簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，為兩岸共同打擊犯罪提供了重要依據。這就要求兩岸必須就雙方刑事法中相關問題進行深入探討與研究，其中，兩岸刑法關于組織犯罪與犯罪構成方面的規定存在較大差異。因此，在兩岸共同打擊犯罪和強化司法互助的背景下，有必要對這些問題進行認真梳理和深入研究，以推動兩岸刑事法律共同進步。

關鍵詞：

《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》；刑事法律共進；組織犯罪；犯罪構成

一、問題意識

近年來，關于兩岸協商、協議等方面的議題，長期躍上媒體版面并吸引兩岸民眾眼球的多為經濟議題。但是事實上，兩岸早在1990年就已經簽署了首個實質的協議———《金門協議》。由此可見，首先牽起兩岸互助橋梁的其實是法律問題。但在1993年第一次“汪辜會談”兩岸簽訂了四項關于兩岸法律保護議題后，兩岸關于法律方面的談判就處于擱置狀態，直到2009年兩岸又簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》（以下簡稱《協議》）。緊接著，2011年浙江省杭州市中級人民法院依據《協議》處理了首宗跨兩岸地區的詐騙犯罪案件（2011浙杭刑初字第158號刑事判決），該案件是首宗在大陸地區查扣并順利還款的司法協助案件，是兩岸攜手共進的重要里程碑。從《協議》內容來看，共同打擊犯罪是兩岸司法互助的核心。當前共同打擊犯罪、共創雙贏，對于維持兩岸社會秩序和強化兩岸人民情感意義重大。為了更好地共同打擊犯罪，了解兩岸刑事實體規定是首要的。

二、從《協議》看兩岸司法互助背景

自《協議》生效以來，兩岸根據《協議》規定的互助方式及程序，相互間提出請求協助的總數為53260件。其中，兩岸互相協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計1288件，臺灣地區向大陸地區〔1〕單邊的請求協助案件共計1269件，而大陸向臺灣請求的遣返刑事犯案件僅19件，平均下來每月自大陸遣返回臺灣的刑事犯人數近6人。〔2〕由此可見，依存于《協議》之上而展開的兩岸司法互助案件的數量驚人，并且大陸司法部門對臺灣司法部門的協助是遠遠高于臺灣對大陸的協助的。近年來，共同打擊犯罪之所以成為兩岸人民共同關注的議題，除了歷史、文化等因素之外，另一個關鍵因素就是，隨著兩岸的金融、媒體、觀光、教育等方面交流日益頻繁，為犯罪分子實施跨境犯罪提供了較多便利條件。以臺灣觀光業為例。據有關統計顯示，2014年大陸赴臺旅游人員為臺灣創造經濟利益4376億元，占臺灣GDP總數的2􀆰74％。〔3〕2015年，到臺灣觀光的總人數為7505457人，其中，日本來臺旅游人數為1006000人，美國人來臺旅游人數1005000人，大陸赴臺旅游人數為4001000人，占到同年來臺觀光總人數的一半多。〔4〕同樣地，在教育交流方面，大陸學生是赴臺求學學子中第一大境外學生來源。〔5〕另外，2011年第六次人口普查顯示，在大陸常住的臺灣人口總數為170283人，處于在大陸居住的境外人士中的第二位，僅次于香港。從大陸嫁到臺灣的人口總數為321683人，占臺灣現有境外人士來臺配偶總數的64􀆰87％。由此可見，兩岸在眾多方面的交流合作日益頻繁，已經命運與共。然而，長期以來，人們將關注的焦點往往放在政治、經濟等方面。事實上，臺灣和大陸之間的法律制度、刑事法規定，及其他部門法規定相差甚大，兩岸司法互助的問題更是值得關注與研究。回溯歷史，在1990年兩岸簽訂的第一個協議———《金門協議》之前，兩岸在司法互助與共同打擊犯罪方面幾乎處于空白狀態。該協議針對臺灣方面的偷渡犯、犯罪嫌疑人、刑事犯得請求遣返回臺灣處理及受審的議題著手。從《金門協議》的簽署來看，兩岸的談判起源除了經濟、媒體、醫療之外，法律才是最先行的，因為沒有彼此之間以協議等形式簽署的法律文件，就沒有兩岸永久發展的可能性。綜上所述，兩岸之間有法律約束的協議從1990年才開始，雖然在第一次“汪辜會談”時期也有零星的協議，但是直到2008年、2009年才真正步入正軌。根據《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》、《協議》的簽訂及2014年臺灣“法務部”就上述之《條例》、《協議》作為依據頒布的“《協議》之五項作業要點”，從宏觀上確定了兩岸共同打擊犯罪總體思路，但是，前述的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》和《協議》多為一些原則性規定，同時，由于《協議》本身及臺灣“法務部”在2014年頒布的“《兩岸人民關系條例》之五項作業要點”的“年輕性”，許多實質問題有待深入研究。

三、兩岸刑事法律共進

（一）概念

從兩岸在1949年開始的長期治政分治之后的法治發展背景來看，目前臺灣地區的法治建設由于快速承接清末民初就已發展的法治建設步調，并吸收日據時期以判例形式遺留下來的法律知識，及受到留日回臺的法律學人〔6〕和1949年隨國民黨赴臺的法界菁英們〔7〕的影響，因此臺灣在1960年—1990年間迅速成為經濟發達地區，被稱為“亞洲四小龍”。但是2016年1月臺灣“行政院主計總處”公布的臺灣2015年的核心消費指數（CPI）首次進入負數〔8〕，而在經濟低迷的狀態下，臺灣正處于產業升級和轉型的關鍵時期，但臺灣當局的法律、行政命令等都限制了產業升級，并造成整體停滯甚至負成長的大問題〔9〕。反觀大陸地區，近年“第三方支付”議題的熱議從大陸延伸至臺灣，尤其是2015年在臺灣舉行過多場關于“第三方支付”問題的研討會，著重探討了臺灣對該制度借鑒的可能性。這樣一系列的討論折射出大陸的網絡平臺技術先進、中國人民銀行資金充沛，以及公司及企業法和相關法律法規的國際化和進步，大陸“第三方支付”制度遙遙領先臺灣。同時，近年在臺灣掀起的“關于淘寶網平臺法律性質定性及相關的法律問題”等熱烈討論，凸顯出大陸的經濟法、公司法本身，及引用英美法概念的財經類法律已經達到國際化水平。這其實是法治發展依附于龐大經濟崛起、商業市場，隨之帶來的整體法律制度必須一起前進的附加優惠，也就是隨著經濟崛起并督促著整體財經類法律完善的邊際利潤，這種強大的進步動力，值得臺灣學習。從《協議》的名稱和內容來看，《協議》包括兩部分：“共同打擊犯罪”及“司法互助”。依《協議》第4條第1款來看，“共同打擊犯罪”的原則為：“雙方同意采取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為”，因此，在雙方同意并且雙方均認為是犯罪的行為，便可共同打擊。由此可見，除雙方同意外，未來共同打擊的犯罪類別原則上首先需符合“雙重犯罪原則”，即在兩岸的刑法中都有這類犯罪的規定。在特殊情況下，依第2款的規定：“若一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害時，得經雙方同意個案協助。”從該條文的兩款規定來看，無論如何都是要經雙方同意，并且雙方應該了解彼此刑事法，并且應該以《協議》為基礎，比較兩岸刑事法的規定差異和檢閱司法互助成效。

（二）《協議》實施成效的檢閱

兩岸簽訂《協議》的成效檢閱，可以依《協議》之規定互助方式及程序，從2009年6月25日生效以來，到2015年2月28日的相關統計來看，兩岸之間提出請求協助的總數為53260件（其中，兩岸互相協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯的案件共計1288件），兩岸警方合計破獲106起案件，逮捕嫌疑人近6000人，涉及金額達1􀆰26億美元，減少幅度高達63􀆰31％。〔10〕近年開始，隨著犯罪新形態的增加和兩岸民眾之間往來的頻繁，開始涌現出兩岸行為人一起“連手犯罪”的犯罪案件，并受到兩岸共同重視，這些犯罪往往猖獗于網絡、電話等詐騙案件，〔11〕這些案件的共同點均為受害者人數眾多、犯案金額巨大、社會影響較大，進而成為近幾年兩岸共同打擊的重點犯罪，《協議》為兩岸開展這方面的合作提供了便利。

（三）《協議》條文的檢閱：兩岸組織犯罪之比較

首先，《協議》共五章24條，第1條規定了六項合作事項，其中三項屬于程序性內容：送達文書、認可及執行民事裁判與仲裁判斷（仲裁裁決）、接返（移管）受刑事裁判確定人（被判刑人）。而關于共同打擊犯罪實際內容的規定主要體現在第4－6條三個條文中，實際上也包括程序法事項和實體法事項。因此，本《協議》的特點就是刑事程序法與刑事實體法參雜，雖《協議》對二者有所區分但是太過寬泛。兩岸共同打擊犯罪中，真正與刑事實體相關的內容規定在第4條，即“雙方同意著重打擊下列犯罪：

（一）涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；

（二）侵占、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪；

（三）貪污、賄賂、瀆職等犯罪；

（四）劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；

（五）其他刑事犯罪。”同時，也包括“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙方同意個案協助。”因此，理解兩岸刑事實體法規定是兩岸共同打擊犯罪的前提。就上述條文羅列的5大類犯罪來看，殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、、人口販運、組織偷渡的兩岸認定差距并不大，但在“跨境有組織犯罪”中的“組織犯罪”認定中，兩岸差異較大。關于“組織犯罪”的概念，臺灣“組織犯罪防制條例”第2條規定：“本條例所稱犯罪組織，系指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。”同時，根據行為人對犯罪的作用程度大小的不同，將之區分為發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，并依據臺灣“組織犯罪防制條例”第3條第1款定罪量刑，即“處三年以上十年以下有期徒刑，得并科新臺幣一億元以下罰金”，而一般的參與者依該條例第3條第2款定罪量刑，即“處六月以上五年以下有期徒刑，得并科新臺幣一千萬元以下罰金”。如果上述的犯罪組織成員又同時犯了其他犯罪依該條例第5條之規定處罰，即“犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依臺灣‘刑法’第55條規定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一。”從上述相關規定可知，臺灣地區的組織犯罪本身就是一個罪名，組織犯罪的成員依在犯罪組織中扮演的角色以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者或參與者，作為科刑幅度的區分。由此可見，該條例關于組織犯罪構成要件的規定跟臺灣“刑法”中“必要參與人或必要共犯”的規定高度相似。〔12〕換言之，因為無法想象此罪單獨犯案的可能性，因此在立法時將此罪直接規定為多數人犯罪。〔13〕這種立法模式與日本的“多眾犯”〔14〕的立法模式如出一轍，因此，無論是發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，或是參與者，均為“組織犯罪”的正犯，因為立法者的原意便是在認定身份的過程中，無須再以總則的共犯條文加以認定犯罪身份。但是，這樣的規定與大陸刑法關于“聚眾犯”〔15〕的規定不同，因為大陸刑法中的“聚眾犯”可以因處罰范圍和人數多寡而成立共犯。總之，臺灣“刑法”是將“組織犯罪”的行為人認定為正犯的，而發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者與參與人之間的區別僅體現在刑罰上。大陸《刑法》第26條第3款規定：“組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪刑處罰”。并且在第294條規定了“組織、領導、參加黑社會性質罪”及第318條規定了“組織他人偷越國（邊）境罪”。由此可見，大陸《刑法》關于“組織犯”的規定橫跨了總則和分則，通說認為“組織犯”是共犯的一類，所以組織犯和教唆犯、幫助犯一樣，均為任意共犯。關于“犯罪參與人”，臺灣“刑法”以“正犯與共犯”作為其專業術語，大陸刑法以“共同犯罪”作為其專業術語，并且以主犯、從犯、脅從犯、幫助犯相區分，作為量刑的依據，對于參與者的身份認定問題并沒有在法條當中明文規定。而臺灣“刑法”規定“必要參與人”并均以正犯論處，但是學界通說認為賭博罪的行為人不屬于“必要參與人”。例如，大陸《刑法》第354條規定“容留他人吸食、注射的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”大陸刑法學界通說認為凡是容留、提供場所讓他人吸食、注射的都構成第354條的主犯，最重可判處三年以下有期徒刑并處罰金。而在臺灣，同樣的情況，則依據臺灣“刑法”第262條規定“吸用煙毒罪的幫助犯”論處，即在“六個月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金”的幅度內量刑，并依臺灣“刑法”第30條的規定得減輕其正犯之刑。

（四）大陸刑法犯罪構成理論體系之梳理

早期，大陸刑法中的四要件犯罪構成理論體系主要來源于前蘇聯刑法。1985年前后，大陸有學者〔16〕研究西方刑法并反思前蘇聯刑法四要件的犯罪構成體系的缺陷〔17〕，并大量移植借鑒德國、日本學者的刑法理論，并加以運用改造大陸刑法的四要件犯罪構成體系。前蘇聯的四要件犯罪構成解釋論中的四個要件為：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。考察相關史料，蘇俄刑法中犯罪構成的概念與德國目前的刑法構成要件理論同源，均是起源于費爾巴哈教授的Tatbestand理論，只是蘇俄學者在唯物主義辯證的思想的指導下，認為客觀和主觀的構成要件應當要辯證統一，而不是相分離。因此，在A．H．特拉伊寧教授等人的努力下，奠定了無位階的、辯證統一的四要件犯罪構成體系。然而，當初在前蘇聯所不予采納及批判的構成要件中的客觀與主觀相分離，恰恰是德國三階層犯罪論體系發展———從構成要件純客觀的古典犯罪論體系，到構成要件未必純客觀的新古典犯罪論體系，再到目前的犯罪論體系的通說，即目的犯罪理論體系。當代大陸刑法學者對四要件犯罪構成體系的批評，可歸納為四點〔18〕：第一，沒有構成要件的犯罪構成；第二，沒有出罪事由的犯罪構成；第三，沒有歸責的犯罪構成；第四，沒有階層的犯罪構成。基于這樣的批評，大陸中青年刑法學者對最初的四要件犯罪構成體系進行了修正，形成了現代四要件犯罪構成體系，即仍然包括犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面四個要件，但在內容上引進了德日刑法理論中“犯罪＝客觀不法、主觀有責任”的理念。具體表現為，在“犯罪客體”中移植德日刑法的法益概念。在“犯罪的客觀方面”吸收了德日刑法犯罪論構成要件內的檢閱元素，包括行為（作為和不作為）、結果、犯罪對象、因果關系、情節數額。在“犯罪主體”中吸收了德日三階層犯罪論體系中的構成要件階段就應當檢驗的行為人特殊身份（身份犯）的客觀部分，和應留待為非難意義而生的責任階段所應檢閱的刑事責任年齡和能力問題。“犯罪主觀”要件則吸收德日刑法理論關于故意、過失、目的（動機）的檢驗。然而，還是存在以下三個大問題：

第一，違法阻卻事由無法內化入四要件當中。由于德國的違法阻卻事由是消極阻卻違法性的重要規定，是不法當中的重要出罪事由，根本無法將其內化入四要件當中，也就是正當防衛、緊急避險、被害人承諾根本不在四要件的檢閱當中。中國刑法中，對于違法性的阻卻事由和責任阻卻事由是放在單獨的“犯罪阻卻事由”當中的。所以筆者認為，正是由于現代四要件無法解決“沒有出罪事由的犯罪構成”，才在四要件之外以“犯罪阻卻事由”來阻卻入罪。

第二，“犯罪主體”要件橫跨了德日刑法三階層犯罪理論的客觀與主觀之間，并且客體、主體的用法概念混淆犯罪檢驗過程應有的前后順序。在德日的犯罪論體系中，不法身份是用來檢驗是否符合某種犯罪構成要件的。如果中國刑法中的四要件，即客體、客觀方面、主體、主觀方面也是位階式的檢驗，那么顯然關于犯罪主體的檢驗在一開始就應當加以檢驗，而不是在第三階段才檢驗。如果四要件是非階層性的，那么至少是有檢驗先后性的，那么哪個要件需要先檢驗便又會是一個關鍵問題。如果四要件完全沒有位階性，就會出現已經檢閱完了客體，并且在客觀要件中認為有因果關系，結果在犯罪主體檢驗階段發現因為行為人并不具備身份而不構成犯罪的情況。

第三，四要件犯罪構成體系中的“客體”和“主體”，與德國三階層體系中的“客觀”和“主觀”是完全兩個不同的概念，所以將“犯罪＝客觀不法、主觀有責任”的德日三階層犯罪內化為四要件是根本行不通的。

作者：韓其珍 單位:北京大學法學院