偵查階段律師辯護問題探析范文

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《廣州市公安管理干部學院學報》2016年第3期

摘要：

新辯護制度賦予偵查階段律師的辯護權，從偵查階段律師辯護權的行使、辯護律師的會見權、通信權、閱卷權、調查取證權利與證據展示義務等幾個方面對辯護權進行了較為全面的完善。通過幾年的司法實踐，又出現了一些新的實務問題，對這些問題應作分析探討并再予完善。

關鍵詞：

律師辯護；監督制約；調查取證

辯護權是犯罪嫌疑人、被告人最重要的訴訟權利，新刑事訴訟法明確賦予了偵查階段律師的辯護權，同時對辯護律師的會見權、通信權、閱卷權、調查取證權與證據義務等問題進行為較為充分的修改與補充，加強了犯罪嫌疑人、被告人的權利保護。經過近年來的司法實踐，又出現了一些新的實務問題。本文擬就這些實務問題再進行探討。

一、偵查階段律師辯護權的定位與有效行使

新辯護制度明確賦予了律師在偵查階段的辯護權。新《刑事訴訟法》第三十三條規定：犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。第三十四條規定，偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托律師作為辯護人，并告知其如果因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護律師的，可以向法律援助機構申請法律援助。明確賦予律師在偵查階段的辯護權，對于保障犯罪嫌疑人的訴訟權利和基本人權，維護刑事訴訟的公平性，具有十分重要的意義。偵查是公訴案件審判的基礎準備階段，查清案件事實和收集證據材料基本在這一階段完成，在一定意義上講，它是決定審判質量的關鍵階段，這一點在我國目前的“以偵查為中心”的訴訟模式下顯得更為突出。為了保證偵查機關能及時查明案件事實和查獲犯罪嫌疑人，刑事訴訟法賦予了偵查機關強大的偵查權。與此相對，犯罪嫌疑人相對于擁有強大司法資源的偵查機關而言，其擁有的權利卻十分有限，律師雖然在偵查階段可參與訴訟，但沒有辯護人的法律地位，只能向犯罪嫌疑人提供法律幫助，因此偵查階段律師很多工作無法展開，律師的權利嚴重受限，律師在偵查階段的工作幾乎寸步難行，能夠為犯罪嫌疑人提供的幫助極其有限，導致了偵查階段犯罪嫌疑人的合法權益得不到應有的保護。從司法實踐中考察，侵犯犯罪嫌疑人合法權益的行為往往發生在偵查階段，近幾年陸續得到糾正的河北趙作海案、浙江張氏叔侄案、內蒙古呼格吉勒圖案等著名的冤假錯案，犯罪嫌疑人合法權益在偵查階段均受到嚴重的侵犯。而辯護權與偵查權具有一定的對抗性，通過賦予偵查階段律師的辯護權，可在一定程序上對偵查權起到一定的監督制約作用。如果認識不到偵查機關與被追訴人之間的對抗性，不加強對被追訴人辯護權的保護和強化，訴訟程序就有可能被演化成一個由偵查機關主導的“治罪程序”[1]。所以，賦予偵查階段律師的辯護權，是當代刑事訴訟的應有之義。在司法實務中，保障偵查階段律師辯護權能得到真正有效的行使，也是當前法學理論界和司法實務界必須要首先考慮和解決的問題。那么，在司法實務中，如何使偵查階段律師辯護權得到真正有效的行使呢？筆者認為，關鍵在于要準確把握偵查階段律師辯護權的實質。在刑事訴訟中，偵查階段的主要任務是保全證據和查獲犯罪嫌疑人。犯罪行為發生后，偵查機關為了及時查明案件事實和查獲犯罪嫌疑人，有權采取限制甚至剝奪人身自由的強制措施。并且由于案件的不確定性，偵查機關的偵查行為絕大多數是不公開進行的。由于偵查機關使用的這些強制措施會嚴重地限制或剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，為避免偵查機關濫用偵查權，必須對偵查權的合法性和正當性進行有效的監督。這種監督如果來自偵查機關內部的自我監督，顯然效果不大；人民檢察院雖然是國家的法律監督機關，但在目前的“偵查中心主義”的訴訟模式下，偵查機關與檢察機關之間的關系顯然也是“配合有余”而“制約不足”。所以，賦予偵查階段律師的辯護權，可以使辯護律師站在犯罪嫌疑人的角度，監督偵查機關嚴格依法辦案，“不容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實[2]”。并且，在偵查階段，由于案件的不確定性，律師不能閱卷，律師的辯護空間相當有限。所以，偵查階段律師辯護的主要內容，主要應側重于對偵查權合法性和正當性的監督。我國目前刑事訴訟法對辯護律師對偵查權的監督主要體現在兩個方面：一是有權對違法的偵查行為進行申訴、控告，對偵查機關違法取得的證據申請非法證據排除；二是有權為犯罪嫌疑人申請變更強制措施。在我國當前的訴訟模式下，律師為犯罪嫌疑人申請變更強制措施和對偵查機關違法取得的證據申請非法證據排除雖然可以做得到，但律師對違法偵查行為進行申訴控告卻往往難以實現，因為偵查行為是偵查機關內部使用的，并不對律師公開，偵查行為是否違法，辯護律師無從了解，雖然有些偵查行為有錄音錄像，但到目前為止偵查機關全程不間斷的錄音錄像幾乎找不到。所以，在當前辯護制度下，律師的這兩個方面的權利顯然不足以對偵查權的合法性和正當性進行充分的監督。因此，要保障偵查階段辯護律師辯護權在實務中能得到真正的行使，還必須賦予辯護律師其他更實在的權利。筆者認為，可以借鑒西方法治國家（如美國、英國、俄羅斯、意大利等國）的普遍做法，賦予辯護律師的在場權，明確規定偵查機關在進行訊問、調查或者辯認等偵查行為時，辯護律師有權在場。這樣，偵查機關對犯罪嫌疑人進行訊問等最容易產生刑訊逼供的偵查行為便完全在律師的監督下進行，因而可以有效防止違法偵查行為的發生。

二、偵查階段的律師會見權問題

為了解決以往在刑事訴訟中律師會見難的問題，新辯護制度完善了以下幾個方面的問題：一是取消了不同訴訟階段會見權上的差異，明確了辯護人在任何訴訟階段的會見權利，不因為所處訴訟階段不同而受到時間、次數等限制，更不能因此被無故剝奪。二是取消了一般案件的批準程序。明確規定律師會見犯罪嫌疑人，除“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”等三類案件，律師在偵查期間要求會見在押的犯罪嫌疑人，仍然應當經偵查機關許可外，對于以上三類案件以外的一般案件，律師在偵查階段會見在押的犯罪嫌疑人，則不需要經偵查機關的批準。三是明確規定了看守所應當及時安排會見，至遲不得超過48小時。四是明確規定律師在會見中可以向犯罪嫌疑人了解案情，在法律上主動地向犯罪嫌疑人提供幫助。五是明確規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時，偵查機關不能派人在場，律師會見時不被監聽。新刑事訴訟法對于律師會見權的完善，是新辯護制度的重大突破和重大進步，但是，在司法實務中，有些規定不夠明確，缺乏一定的可操作性。為了使律師會見權能真正落到實處，筆者認為還需明確以下問題：一是要對需要許可的案件范圍和不許可的事由作明確的界定，同時明確規定辯護律師對偵查機關“應當許可而不許可”時進行法律救濟的途徑。刑事訴訟法對于“危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”等三類案件的規定比較籠統，目前，除了最高人民檢察院以司法解釋的形式對“特別重大賄賂犯罪”作了明確的界定外①，對于“恐怖活動犯罪”“危害國家安全犯罪”的案件范圍并沒有明確的解釋，由于許可的主動權掌握在辦案機關手中，偵查機關出于對辯護律師的防范心理，往往會對案件范圍作隨意的擴大化的解釋，并以此為由不許可會見，客觀上造成對犯罪嫌疑人、被告人會見權的限制，有失公正。所以，為防止偵查機關濫用不許可權，在司法解釋或執法細則中應限制偵查機關的主觀隨意性，明確規定偵查機關不許可的法定事由，同時賦予辯護律師對偵查機關“應當許可而不許可”的法律救濟權，明確規定，如果“應當許可會見”而偵查機關“不許可會見”，辯護律師可以通過申訴控告或向法院請求非法證據排除等方式尋求法律救濟。例如可以規定，如果公安機關不按規定許可會見或安排會見，則偵查機關所獲得的不利于犯罪嫌疑人的言辭證據不得作為指控的證據使用。二是對看守所安排會見應作明確的規范。如：什么情況下看守所應及時安排會見？對“及時”應作何種理解與解釋？什么情況下看守所可以在48小時內安排會見？如何正確理解48小時內安排？筆者認為，如果對以上問題法律或相關司法解釋不作明確界定，很有可能會導致實踐中的不同理解與解釋，甚至會被故意曲解，成為刁難律師辯護權行使的借口。比如：如果辦案機關不想律師那么快會見犯罪嫌疑人，他們可能會在48小時內作出了安排，但安排的是幾個月之后會見。這樣，律師的會見權就可能成為擺設。所以，對于這些容易引起歧義的法律用語，應重新進行明確的規范或解釋。筆者建議將“安排會見”的語言表述具體修改或解釋為“安排律師會見到犯罪嫌疑人”或“保證會見實現”。三是應當明確“不被監聽”的含義和違反此規定的后果?！安槐槐O聽”不僅包括不能利用監控設備對律師和犯罪嫌疑人會見時的談話進行監督，也包括偵查人員不應在場。目前，《公安機關辦理刑事案件程序規定》已明確規定律師會見犯罪嫌疑人時偵查人員不派人在場，然而，現行法律及司法解釋即還沒有明確規定違反此項規定的法律后果。筆者認為，立法應進一步明確以監聽方式獲得的證據材料以及以此為線索獲得材料不具有可采性。否則，“不被監聽”有可能成為一個偵查機關取證“陷阱”。同時，還要在體制上保證看守所的中立性，防止看守機關成為偵查機關的“協助人”[3]。四是要處理好律師會見與偵查人員提審之間的關系。新辯護制度大大降低了律師會見犯罪嫌疑人的條件要求，且律師會見沒有時間和次數的限制，這必然導致司法實踐中偵查階段律師到看守所會見在押犯罪嫌疑人的情形大大增加。而偵查階段偵查機關也必須在較短的時間內多次提審犯罪嫌疑人②,這就在客觀上可能造成律師會見與偵查人員提審時間上的沖突。為了處理好這一問題，筆者建議，在當前的現實條件下，應結合國家的信息化建設，充分利用互聯網的便利條件，建設綜合性的網上預約平臺，大力推行公安機關提審與律師會見的網上預約和審批制度。偵查機關和律師均可通過網上預約系統了解到偵查機關提審和律師會見犯罪嫌疑人的情況，對于律師會見前需要經偵查機關審批的“三類案件”，偵查機關也在網上審批。這樣，在會見或提審犯罪嫌疑人的問題上，律師與偵查機關便處于平等的法律地位，既可有效地解決了公安機關提審與律師會見時間上的沖突，保證律師會見權的實現，同時也使律師與偵查機關、公安監管場所的溝通更加方便，提高公安機關的辦案效率，同時使公安機關的執法辦案更加規范和透明。

三、偵查階段的律師通信權問題

新舊刑事訴訟法均規定律師有權與犯罪嫌疑人通信。舊刑事訴訟法規定，律師在會見犯罪嫌疑人時偵查機關可以派人在場，也就是說，偵查機關可以監控律師與犯罪嫌疑人談話的內容，所以，在司法實踐中，作為同樣性質的律師與犯罪嫌疑人的通信內容，偵查機關也有權打開信件進行檢查，這一點沒有什么問題。但新的刑事訴訟法規定律師在會見犯罪嫌疑人時偵查機關不能派人在場，也就是說，律師與犯罪嫌疑人談話的內容偵查機關不能進行監聽和控制，所以，作為同樣性質的律師與犯罪嫌疑人的通信信件的內容，偵查機關也不能像以往一樣打開他們的通信信件進行檢查，這就使偵查機關檢查律師與犯罪嫌疑人的通信信件的難度加大。實踐中，如果犯罪嫌疑人或律師利用這一通信權利從事一些違法的行為，如在信件中夾帶違禁物品或其他危險物品，偵查機關將難以控制。與此同時，在執法實踐中，偵查機關如不打開信件檢查通信內容，又如何確保律師給犯罪嫌疑人的信件確實是受委托的律師郵寄的？實踐中如果出現同案嫌疑人或者其他利害關系人冒用受委托律師名義給嫌疑人郵寄信件進行串供或從事其他違法活動的情形，偵查機關又該如何解決？由于當前的法律并沒有明確規定郵局在收信時有審查寄信人與交寄人一致的義務，而且部分信件交寄人只需要投遞到郵局設立的信筒、信箱中即可，根本不需要交給郵局工作人員。所以，在保障律師與犯罪嫌疑人通信權的同時如何對他們的通信信件進行安全檢查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害關系人冒用律師名義向犯罪嫌疑人郵寄信件進行串供或從事其他違法活動？是偵查機關必須思考的新課題。筆者認為，通信權是新辯護制度賦予律師的重要權利，是辯護律師會見權的重要補充，特別是某些案件，如果犯罪嫌疑人的羈押地與受委托的律師的工作地點不在同一省市，律師的通信權顯得更為必要。雖然律師通信權監督在實際操作中存在難度，但在講求依法治國、建設法治社會的今天，偵查機關不能因此而給律師與犯罪嫌疑人通信權的行使設置障礙甚至剝奪他們的這一權利。那么，如何在確保律師通信權的同時對其信件進行安全檢查？如何防止同案嫌疑人或者其他利害關系人冒用律師名義向犯罪嫌疑人郵寄信件進行串供或從事其他違法活動？本人認為，對于第一個問題，偵查機關要增加投入，可以借鑒類似于機場或其他特殊場所安檢的做法，借助專門的安檢設備和電子檢查設備進行安全檢查。對于第二個問題，可以采取以下兩個辦法解決：一是仿效最高人民法院與郵政總局創設的通過特快專遞向當事人郵寄送達法律文書的做法，由公安部（代表看守所）、司法所（代表律師）、郵電總局創設通過特快專遞向看守所郵寄律師的信件的模式，郵局工作人員有審查交寄人與郵件注明的寄信人一致的義務，看守所在查看信封時發現是律師郵寄有轉交犯罪嫌疑人的義務；二是公安部、司法部聯合規定由公證處進行審查后代為郵寄。

四、偵查階段的律師調查取證權問題

調查取證是保證辯護效果的重要支柱，新刑事訴訟法仍然保留了原刑事訴訟法規定的律師在調查取證時，要征得被調查人同意，特別是向被害人及被害人提供的證人調查取證時，還要得到檢察機關或人民法院的許可。2012年頒發的新《律師法》在規定辯護律師調查取證權時取消了“律師調查取證要經有關單位或者個人同意”的規定，律師調查取證時，憑律師執業證書和律師事務所證明就可以向有關單位或個人調查取證。兩部法律對于律師調查取證規定的直接沖突導致實踐中執行的混亂。筆者認為，在刑事訴訟中，律師并不掌握公共權力，其調查取證權本質上是一種“權利”，這與行使公共“權力”的偵查機關的調查取證權有本質的不同。所以刑事訴訟法并沒有規定證人、被害人向律師作證的義務，實踐中如果律師在行使調查取證權時被調查對象不配合律師取證時，律師并不能對其采取強制性手段。這樣的規定使律師在行使調查取證權時存在不少的障礙，作為被害人一方，與代表犯罪嫌疑人、被告人利益的律師，本來就存在天然的敵對狀態，一般不太可能配合律師的工作，而證人雖然與本案沒有利害關系，但面對強大的公安機關和檢察機關，很多證人也往往出于多一事不如少一事的心理，不愿提供對犯罪嫌疑人、被告人有利的證言。新《律師法》雖然規定了律師可以不經被調查人和檢察機關或法院許可直接進行調查取證，但卻沒有規定相應的救濟手段，如果被調查人不配合律師調查取證，律師也毫無辦法，并不能象掌握公共權力的公安機關和人民檢察院一樣采取相應強制性手段。所以，在目前的情況下，律師的調查取證權的落實，還存在著不少操作上的難題。新刑事訴訟法為彌補律師在調查取證權方面的不足，賦予了辯護律師可以通過閱卷的方式獲取控方掌握的全部證據材料的權利，特別是，新刑事訴訟法規定辯護律師認為在偵查、審查起訴期間偵查機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。③那么，在司法實務中，律師申請檢察機關、人民法院調查取證權能否真正確實可行呢？筆者認為，在刑事訴訟中，檢察機關行使控訴職能，與行使的辯護職能的律師具有天然的對抗性，是律師潛在的對手，不可能會心甘情愿地為辯護律師提供方便，甚至還可能會為辯護律師的工作或多或少的設置障礙，因此，由行使辯護職能的律師向行使控訴職能的檢察機關申請調取證據，在實踐中幾乎是不可能實現的，并不具有可行性。所以，在司法實務中，不管在哪個階段，律師只有向處于中立地位的人民法院申請調取證據才更為可行。2012年《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》（以下稱《最高法院解釋》）第五十條規定，辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料，人民法院認為確有必要的，應當簽發準許調查書。第五十一條規定，辯護律師向證人或者有關單位和個人收集、調取和本案有關的材料，因證人、有關單位和個人不同意，申請人民法院收集、調取，或者申請通知證人出庭作證，人民法院認為確有必要的，應當同意。第五十二條規定，辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料，人民法院認為確有收集、調取必要，且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的，應當同意。人民法院根據辯護律師的申請收集、調取證據時，辯護律師可以在場。從以上的規定中可以看出，人民法院依辯護律師的申請進行證據調取必須是“人民法院認為確有必要”。然而，對“人民法院認為確有必要”應當作何解釋？什么情況下才是“確有必要”？最高法院解釋并沒有進行明確的界定，這造成司法實踐中出現了執法的主觀隨意性大，因人執法等執法不公的現象。所以，為了規范執法，相關的司法解釋或執法細則必須進一步對“人民法院認為確有必要”作明確的解釋和界定。筆者認為，可以將律師申請調取的證據明確界定為以下的主要情形：一是必須是屬于國家有關部門保存、須由檢察機關、人民法院依職權調取的檔案材料；二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私，律師無法調取的；三是律師自行無法調取，卻提供了相關的線索或者說明了可以相信的理由，申請檢察機關或者人民法院收集、調取的材料；四是人民法院認為可以進行調查的其他情形。對于符合以上情形的，辯護律師向人民法院申請調查取證時，人民法院一般應予準許。只有在以下情形時，法院才有權拒絕：一是事實清楚，無收集證據的必要；二是要求查明的事實對于裁判沒有意義；三是證據不適當或不可收集；四是與案件待證事實沒有聯系；五是與已經調查的證據相重復；六是眾所周知的事情；七是同一證據再次收集，申請調查取證是為了拖延訴訟等等。為了避免辯護律師在取證過程中再次出現障礙，宜由人民法院根據律師的申請直接調取。④同時，為防止辯護律師申請調取證據時法院出現不作為的現象，法律在賦予律師申請調查證據權的同時，必須同時賦予辯護律師對此項權利的申訴權，即當辯護律師不服人民法院拒絕調查取證的決定時，有權在法定期限內向上一級人民法院申訴，由上一級法院做出復查決定。

五、偵查階段的律師證據展示義務問題

新辯護制度在明確律師調查取證權的同時還增加規定了律師向公安機關和檢察機關進行證據展示的義務。⑤在刑事訴訟中，偵查機關和公訴機關基于控訴的職能，在收集證據時，往往會將主要精力放在收集犯罪嫌疑人、被告人的有罪證據，而辯護律師基于辯護職能的履行，在收集證據時，往往會側重于收集犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據。由于我國刑事訴訟中絕大多數犯罪嫌疑人、被告人處于羈押狀態，因此，辯護律師盡早出示無罪證據，有利于幫助犯罪嫌疑人、被告人盡早從訴訟中解脫出來，不僅有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，也有利于節約司法資源，提高司法效率。但是，刑事訴訟法對于律師的這一義務的規定過于籠統，缺乏明確的、可操作的制約性規定，比如：“及時告知”應如何界定？不履行告知義務應承擔什么樣的法律責任等。如果對這些問題不作具體明確規定，可能會影響到律師進行證據展示的積極性。在司法實務中，并不排除有些辯護律師出于追求庭審效果、提高知名度等因素考慮而在法庭上搞證據突襲，使公訴機關無法在庭前對辯護方提供的證據進行核實，法庭審理有可能無法繼續進行而被迫休庭，既浪費司法資源，也影響了整個訴訟的質量和效果。所以，應對律師的證據展示義務規定相應的約束性措施，以防止辯護律師在法庭上搞證據突襲。筆者認為，相關的司法解釋應進一步明確規定，律師收集的證明“有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據”等證據材料，必須在法院開庭前提供給偵查機關或檢察機關?？紤]到偵查機關或檢察機關對于律師提交的證據材料需要一定的時間進行審查核實，可以將時間規定為在法院開庭前3天內提交（特殊情況除外）。如果辯護律師沒有正當理由沒有在法院開庭的3天前向控方展示證據的，人民法院可責令辯護律師說明庭前不向檢察機關展示證據的理由。如果辯護律師沒有正當理由故意不在庭前向檢察機關展示證據，在法庭上搞證據突襲而導致法庭審理無法正常進行的，應由法庭將該情況記錄在案，予以公示或通報，對多次違反的，可限制該律師繼續在該院從事相關的律師辯護業務，或者由律協對律師進行相應的紀律處分。如果辯護人是在接到人民法院開庭通知后才收集到上述無罪證據，則辯護人應當及時將相關證據告知人民檢察院，同時及時告知人民法院相關情況，由人民法院依法對案件作出相應的處理。

注釋：

①2012年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第四十五條。

②刑事訴訟法第八十九條規定，犯罪嫌疑人在被拘留后，偵查機關必須在3天內提請檢察機關審查批捕，特殊情況下可延長1至4天，只有流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間才可延長至30天。

③2012年《刑事訴訟法》第三十九條的規定。

④《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第十五條：對于辯護律師申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，人民檢察院、人民法院認為需要調查取證的，應當由人民檢察院、人民法院收集、調取證據，不應當向律師簽發準許調查決定書，讓律師收集、調取證據。

⑤刑事訴訟法第四十條規定：辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。

參考文獻：

[1]熊秋紅.刑事訴訟法學的新發展[M].中國社會科學出版社,2013:102.

[2]林鈺雄.刑事訴訟法（上冊）[M].中國人民大學出版社,2005:11.

[3]熊秋紅.刑事訴訟法學的新發展[M].中國社會科學出版社,2013:114.

作者:蔡佩玉 單位:廣州市公安局警察訓練部副教授