家父權(quán)在晚期羅馬法的演變范文
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〔摘要〕羅馬法是現(xiàn)代民事法律的起源，它的發(fā)展經(jīng)歷了漫長的歷史過程。現(xiàn)代意義上的民事權(quán)利在羅馬法中并不是一開始就形成的，其萌芽也并未貫穿羅馬法律史的始終。在古典時代，公民的私人權(quán)利開始萌芽，并逐漸脫離家父權(quán)的支配，直接成為城邦法律上的權(quán)利和城邦生活的一部分。在羅馬晚期，家父權(quán)在法律上的殘余開始向封建特權(quán)演變。這種演變在后古典時代通過家父權(quán)自身的變質(zhì)進(jìn)行，而在早期拜占庭時期則脫離了傳統(tǒng)的家父權(quán)范疇，形成了違背舊的羅馬法原則的封建特權(quán)和以這種特權(quán)的存在為特征的封建家庭關(guān)系。
〔關(guān)鍵詞〕家父權(quán);羅馬法;封建主義
一、研究的目的及意義
(一)研究的目的在一般觀念中，西方法律史往往被認(rèn)為相較于東方具有更大的商品經(jīng)濟與個人主義性質(zhì)，尤其表現(xiàn)在宗法關(guān)系和以它為紐帶的人身依附關(guān)系的松弛上。但如果我們詳細(xì)研究羅馬法，可能發(fā)現(xiàn)事實上并不盡然。《十二表法》中的家父權(quán)在古典時代的羅馬法中確實已經(jīng)趨于解體，但這種解體的趨勢直到古典時代結(jié)束仍然沒有完成。的確，傳統(tǒng)的家父權(quán)在晚期羅馬法中有了深刻的轉(zhuǎn)變，但這種轉(zhuǎn)變的性質(zhì)往往是模糊的。從字面上看，家父權(quán)確實已經(jīng)趨于解體，成年男性家長不論在婚姻關(guān)系中還是在與子女的財產(chǎn)關(guān)系中都不再被認(rèn)為擁有傳統(tǒng)的“支配權(quán)”。然而，如果我們仔細(xì)分析文獻(xiàn)，可以發(fā)現(xiàn)在許多問題上我們都可以得出不同乃至相反的結(jié)論。筆者認(rèn)為，在晚期羅馬法中，家父權(quán)并沒有消失，而是由殘留至古典時期的具有原始民主制性質(zhì)的宗法權(quán)力轉(zhuǎn)化為一種封建特權(quán)。本文試圖就此展開論述。
(二)關(guān)于歷史分期1．何謂“晚期羅馬”關(guān)于“晚期羅馬”這一歷史分期，愛德華·吉本說:“若要指出世界歷史中哪一個時期，人類最為繁榮幸福，我們將毫不猶豫地說是從圖密善被弒到康茂德登基(公元180年)①”。此后則是衰落的開始和“三世紀(jì)危機”的前奏。但在法律史上，羅馬法最興盛的古典法時代仍未結(jié)束，直到一個半世紀(jì)后戴克里先和君士坦丁的君主制時期才開始產(chǎn)生本質(zhì)性的變化，開始了羅馬法的后古典時期。我們將這一時期定為本文所謂的“晚期羅馬法”的開始。2．從后古典時代到早期拜占庭自君士坦丁的統(tǒng)治開始，羅馬法和羅馬帝國越發(fā)基督教化。西羅馬帝國滅亡約半個世紀(jì)后，在查士丁尼的法典編纂中，基督教化在某些方面達(dá)到了新的高度。至8世紀(jì)早期，伊蘇里亞的利奧三世將一些宗教性法規(guī)與《民法大全》的節(jié)略匯編為《法律匯編》。至此，舊的羅馬法已完全被中世紀(jì)的宗教觀念改造。因此，本文將從查士丁尼到利奧三世的早期拜占庭階段作為“晚期羅馬法”的第二同時也是最后一個階段。
(三)家父權(quán)的意義1．家父權(quán)在羅馬法中的意義羅馬法中的民事主體制度很繁瑣，需要同時具有“自由權(quán)”、“市民權(quán)”和“家父權(quán)”方能真正成為民事法律主體。除了非市民仍能作為萬民法上的權(quán)利主體外，羅馬社會中大量的奴隸和為他人之子女者嚴(yán)格說來都被排除在民事主體之外，完全擁有民事權(quán)利的人只限于羅馬家父，因此羅馬法也被稱為“家父的法”①。2．家父權(quán)與羅馬人的家庭觀念由于篇幅所限，本文主要探討家父權(quán)在家庭內(nèi)部的效力———它表現(xiàn)為家父對家庭成員的支配，并且常常將其與羅馬人的家庭關(guān)系同時提及。但事實上，傳統(tǒng)羅馬觀念中的家父和家父權(quán)都存在于權(quán)力關(guān)系中，它與民事性質(zhì)的親屬關(guān)系在本質(zhì)上截然不同②。有時，受到同一個家父權(quán)支配的人(宗親屬)不一定能被視為現(xiàn)代意義上的親屬;同時，在親屬關(guān)系之外，家父權(quán)還是一種普遍的公職能力③。對于這些情況，本文無意作深入探討，因此僅在引言中提及，以便于說明本文探討的家父權(quán)在本質(zhì)上與現(xiàn)代意義上的家庭關(guān)系并無直接關(guān)系。在后文唯一涉及到家父權(quán)一詞的羅馬法含義與漢語字面含義上的一處差異便是:在后古典時期，它的支配效力甚至是超性別的。3．晚期羅馬以來家父權(quán)的發(fā)展趨勢基督教在原有的法律觀念中加入了平等的傾向，但家父權(quán)的廢除絕非一朝一夕可以完成，以致于直到1791年法國大革命時期，國民公會仍然需要頒布廢止家父對子女的支配權(quán)的法令④。然而不可否認(rèn)的是，在晚期羅馬法中，舊的家父權(quán)確實在某種意義上發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，本文即以此作為研究主題。
(四)特別說明由于不同譯者翻譯的問題，下令編纂《民法大全》的那位羅馬皇帝有兩個漢語譯名，即“優(yōu)士丁尼”和“查士丁尼”。本文在涉及到的地方，對這兩種譯名不加區(qū)別地混用。
二、三世紀(jì)危機前傳統(tǒng)的羅馬家父權(quán)
(一)最初形態(tài)的家父權(quán)1．《十二表法》中的家父權(quán)“家父”一詞作為羅馬法律術(shù)語，用來代指羅馬家庭中的成年男性家長。對于他們的權(quán)力即家父權(quán)的規(guī)定，在現(xiàn)存羅馬法律文本中以共和國早期的《十二表法》為最早。根據(jù)《十二表法》，處于家父權(quán)統(tǒng)治下的家屬沒有真正的民事權(quán)利能力，家父被允許隨意傷害他們的人身，將他們出賣，并取得他們自己獲得的一切財產(chǎn)。“家父”并不一定是父親，它只是用來稱呼成年男性家長的專有名詞⑤。那些處于家父權(quán)支配下的人因為沒有自己的民事權(quán)利，因此被稱為“他權(quán)人”。這一稱呼的內(nèi)涵在廣義上還包括奴隸，與用來稱呼家父的“自權(quán)人”一詞對應(yīng)。因此，家父權(quán)被認(rèn)為是家父———即作為一種政治組織的羅馬家庭的首領(lǐng)擁有的一種公權(quán)，而不是現(xiàn)代意義上的民事權(quán)利。除奴隸外，“他權(quán)人”包括家父的所有直系后代，以及處于夫權(quán)之下的妻子———她被視為“準(zhǔn)家女”。這些人連同家父共同構(gòu)成了狹義上的羅馬家庭。推而廣之，那些凡是屬于衍生自同一個家父世系的人員被稱為宗親屬。然而，《十二表法》允許家父以特定的法律程序?qū)⑻幱谧约褐湎碌摹八麢?quán)人”解放。這些被家父解放的人不再受到家父權(quán)的支配，同時脫離了原先的家庭和宗親屬關(guān)系。對于那些沒有被家父解放的家庭成員而言，他們在《十二表法》上處于極其不利的社會地位。因此，在早期階段，他們和奴隸以及一些重要財產(chǎn)一起被歸類為“要式物”。2．傳統(tǒng)家父權(quán)的實質(zhì)現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)存的《十二表法》殘篇中對家父權(quán)的表述是片面的。早期羅馬法中的家父權(quán)與現(xiàn)代意義上的法權(quán)不同，它們的行使基本得不到任何城邦權(quán)力的保障。如果家父真的要對家屬的人身行使權(quán)力，習(xí)慣上他必須通過家庭會議的準(zhǔn)許;如果涉及妻子，則這種家庭會議需要有妻子的血親參加。家庭會議的批準(zhǔn)作為家父權(quán)行使的要件，既因為家父權(quán)得不到城邦權(quán)力的保障———有研究認(rèn)為，它在事實上也受到一定的社會規(guī)范的強制①;同時根據(jù)習(xí)慣，家父一般不能拒絕妻子的離婚要求或無正當(dāng)理由在離婚時拒不歸還妻子結(jié)婚時帶來的嫁資。關(guān)于家父的財產(chǎn)權(quán)，一方面家父在世之時，出于習(xí)慣，家屬在家庭財產(chǎn)內(nèi)部占有其個人的份額，因此“‘家子’在活著時也被父母視為主人②”。并且家父在生前一般不能隨意處分財產(chǎn)，如果他要以遺囑的方式在死后處分財產(chǎn)，也要通過祭司團和庫里亞會議的準(zhǔn)許，否則便不得剝奪家屬的繼承權(quán)。另外，此時的法律程序保留了許多私力救濟的成分。例如，不論是刑事③還是民事訴訟都需要私人逮捕被起訴人進(jìn)行傳喚，同時判決的執(zhí)行也要通過私力實現(xiàn)。可以說，家父權(quán)在事實上往往是家庭成員對抗家庭以外的勢力的工具。通過家父權(quán)將羅馬家庭組織為一個具有自衛(wèi)能力的政治實體，這對于維護家庭成員的利益也是必不可少的。由此可見，早期羅馬法中的家父權(quán)在一些情況下只是一種原始民主制的殘余和家庭成員利益的代表。家庭成員的私人權(quán)利并未因家父權(quán)的存在而被剝奪，只是如蒙森所言，它潛在于家父權(quán)之中。我們可以將這一時期家父權(quán)的特點歸結(jié)為兩點:第一，它作為一種原始民主制的產(chǎn)物缺乏城邦公權(quán)力的支持;第二，它不是家父私人的特權(quán)。
(二)古典時代的家父權(quán)1．私人關(guān)系的平等化古典時代的家父權(quán)以其原始民主制性質(zhì)的消失及其本身向與家庭成員平等的私權(quán)轉(zhuǎn)化為標(biāo)志。在共和國后期和帝國前期，法律體系中公法和私法作為兩個法域開始分離，公共管理職能開始由專門的國家機構(gòu)負(fù)責(zé)。共和國末年，出現(xiàn)了取代私人復(fù)仇性質(zhì)的常設(shè)刑事法庭，在這些法庭里公訴開始取代私人控訴;在帝國前期皇帝和總督主持的民事審判中，國家負(fù)責(zé)下達(dá)對被告的傳票，若后者拒不出庭則缺席審判;此外，國家可以通過拍賣債務(wù)人負(fù)債限度內(nèi)的財產(chǎn)向債權(quán)人清償，取代私人拘捕債務(wù)人④。這些做法都導(dǎo)致不再需要由家父權(quán)支配下的家庭“作為一種政治組織”實現(xiàn)“社會秩序與防衛(wèi)目的”⑤。家父權(quán)的支配效力隨之弱化，公民的私權(quán)開始脫離家父的支配，成為一種不依賴于政治程序的獨立權(quán)利，得到國家機關(guān)的直接保護。這體現(xiàn)了在家庭內(nèi)部平等民事資格的萌芽。2．人身與財產(chǎn)依附性的降低在人身方面，家父不得私自對子女處以刑罰⑥，家屬在受到家父虐待時可以依法脫離家長權(quán)(在圖拉真時代也確有這樣的案例)⑦，并且法律允許子女不被家長強迫締結(jié)婚姻。同時，帝國時代的法學(xué)家承認(rèn)，“家子”即使未從家父權(quán)中解放也有權(quán)獲得屬于自己的住所①。在婚姻關(guān)系中，出現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)的夫權(quán)婚姻對立的無夫權(quán)婚姻或稱自由婚，在這種婚姻狀態(tài)中的妻子不再作為夫權(quán)之下的“準(zhǔn)女兒”受到丈夫或丈夫的家父支配。這種婚姻形式大受歡迎，以致于“到共和國末期，雖然夫權(quán)仍然存在，但它是例外”②。而不論在哪種婚姻形式中，妻子都有權(quán)單方面將婚姻解除(片面離婚)。在財產(chǎn)方面，子女個人持有的財產(chǎn)開始與家父的財產(chǎn)分離，成為特有產(chǎn)。對于家父，這種特有產(chǎn)被認(rèn)為是“子女不為他的利益所取得的財產(chǎn)”③，子女對它自負(fù)盈虧，并在脫離家長權(quán)時取得對它的所有權(quán)④。而在無夫權(quán)婚姻中，夫妻實行個別財產(chǎn)制，妻子的財產(chǎn)也不再被并入到丈夫或他的家父的財產(chǎn)中。3．家父權(quán)廢除的不徹底性這個時期的家父權(quán)作為一種公權(quán)，似乎只是虛有其名。在很大程度上，家庭成員個人的私權(quán)已經(jīng)從家父權(quán)之下脫離出來，因而家父權(quán)更多只是與家庭成員平等的一種私人權(quán)利，其公權(quán)性質(zhì)趨于消滅。然而，羅馬法帶有一種保守性，在這種保守性之下，家父權(quán)作為一種公權(quán)從未被法律正式否認(rèn)，家庭成員獨立的法律人格也一直處于一種曖昧的狀態(tài)下。這一時代的家父權(quán)給人的印象在很大程度上是模糊的，以致在一些問題上相互矛盾的解釋都可以成立。例如，在圖拉真時代，“希臘人對那位最杰出的演說家用最令人驚奇的表情介紹‘生殺權(quán)’并特別強硬地堅持這一權(quán)力也目瞪口呆”⑤;哈德良皇帝關(guān)于家父的刑罰權(quán)的“公正性”的說法，也可以認(rèn)為是哈德良重新認(rèn)可了家父的刑罰權(quán)⑥。哈德良時代的判例中，殺死自己子女的父親僅僅被處以流放，而沒有像子女殺死父母那樣被處以死刑。這種沒有被徹底廢除的家父權(quán)在晚期羅馬法中朝著畸形化的方向發(fā)展，最終結(jié)果就是在其中產(chǎn)生了全新的封建家庭關(guān)系和家庭內(nèi)部的封建特權(quán)。
三、家父權(quán)在后期羅馬法中的變質(zhì)
(一)后古典時期的復(fù)古傾向1．所謂“復(fù)古”后古典時代伊始，家庭關(guān)系便存在兩個特點，即對離婚的限制和對家父的刑罰權(quán)的強化。這兩者共同構(gòu)成了家庭內(nèi)部人身依附性的強化傾向。這種傾向在表面上是對早期羅馬古風(fēng)的恢復(fù)，但本質(zhì)上則大異其趣。首先，家父權(quán)在原始民主制下為維護家庭成員的利益而對抗家庭之外的勢力的能力并沒有恢復(fù)。在權(quán)利救濟的方式上，由各級官員主持的法庭已經(jīng)完全取代了共和國時期帶有私力救濟性質(zhì)的訴訟形式，一切犯罪嫌疑人都由官府予以拘捕，民事訴訟的傳喚和執(zhí)行也由官府壟斷。⑦這種司法程序上的發(fā)展幾乎沒有給以家庭為單位和以家父名義進(jìn)行的私力救濟留下余地。此外，從三世紀(jì)末四世紀(jì)初的戴克里先時代起，國家對社會經(jīng)濟的統(tǒng)制不斷加強，導(dǎo)致家父失去了為家庭成員的利益組織經(jīng)濟生產(chǎn)的能力。綜上所述，從后古典時期開始，家父權(quán)便越發(fā)喪失了其帶有原始民主制性質(zhì)的作為實現(xiàn)家庭成員利益工具的性質(zhì)。然而在另一方面，家父權(quán)卻越發(fā)帶有家庭內(nèi)部的特權(quán)性質(zhì)。在后古典時期，它體現(xiàn)在對子女人身控制的強化和在夫妻關(guān)系中離婚時不對等的限制條件。與前一種特點相伴隨，這種特權(quán)化實際上完全來自于朝廷自上而下的命令或立法，甚至有時家父根本無權(quán)拒絕在被迫情況下享受這種實為累贅的特權(quán)。由此可見，后古典時代的復(fù)古在本質(zhì)上是封建專制因素在羅馬法中的萌芽的標(biāo)志。2．對離婚的限制這一時期，術(shù)語意義上的“夫權(quán)婚姻”已經(jīng)消失。但從君士坦丁時代起，單方面解除婚姻反而受到了限制。在5世紀(jì)中期，離婚呈現(xiàn)為一種復(fù)雜的制度。首先，如果雙方都同意離婚，則萬事大吉;而如果單方面要求離婚則分為兩種情況，這兩種情況以嫁資和新近為羅馬法所承認(rèn)的結(jié)婚贈與為基礎(chǔ)。在這一時期，結(jié)婚時不單女方提供嫁資，同時男方也相應(yīng)地提供結(jié)婚贈與，它們既用于維持共同生活，同時也成為婚姻的擔(dān)保物。法律為單方面解除婚姻開列了一些法定理由，不論是否符合這些理由中的法定情形(其中許多為婚姻中一方存在的過錯)，婚姻都可以單方面解除;但如果雙方都沒有上述法定過錯，則提出離婚的一方不能拿回前述擔(dān)保物;若反之，則過錯方遭受這一損失。表面上看，對離婚的打擊同樣地限制了男女兩性，但在事實上這種限制是不平等的。法定解除婚姻的具體理由對男女雙方實行了不同的標(biāo)準(zhǔn)。其中，根據(jù)449年的規(guī)定，丈夫單方面休妻的法定理由只要在妻子“違背丈夫的意思和非親屬的男子聚餐，以及沒有正當(dāng)理由而在外住宿”，以及“經(jīng)常出入劇場”①等條件下即可滿足;而在相應(yīng)事項上妻子單方面離婚則需要丈夫“和有夫之婦通奸，以及公然并經(jīng)常地和娼妓來往”②。3．對子女刑罰權(quán)的強化彼得羅·彭梵得認(rèn)為，在后期羅馬法中，“父權(quán)已成為有節(jié)制的矯正權(quán)和歸束權(quán)”③。然而我們發(fā)現(xiàn)，有材料顯示君士坦丁試圖強化家長對子女婚姻的控制權(quán)。根據(jù)愛德華·吉本的說法④，君士坦丁要求家長懲處私定終身的子女，并且“對人類本性中基于本能的過失，毫無寬恕之心”。他說:“要是那位處女出面承認(rèn)是自己愿意跟他走，不僅救不了她的情人，連自己也性命不保”。刑罰“當(dāng)眾處罰的責(zé)任交由有罪一方或被害婦女的父母來執(zhí)行”，其方式“不是被活活燒死，就是在競技場被野獸撕成碎片。”并且家長無權(quán)赦免。因為“要是出于人性的仁慈，不愿在發(fā)生罪行以后將事情張揚出去，用雙方正式結(jié)婚來挽救家庭的榮譽”，那么他就“會受到流放和財產(chǎn)充公的處分”⑤。4．家父權(quán)內(nèi)部的變異通過以上的歸納可以看到，這一時期的變化主要在于家父權(quán)內(nèi)部的變異。雖然有些特權(quán)看似不屬于早期家父權(quán)支配效力的結(jié)果，但它們?nèi)匀唤⒃趥鹘y(tǒng)的支配原則的基礎(chǔ)上，可以視為這種原則的擴展或異化。在這一時期，夫權(quán)婚姻基本上已經(jīng)消失，婚姻的形式在名義上屬于術(shù)語上的無夫權(quán)婚姻。然而，這種婚姻關(guān)系中的依附性和不平等性本質(zhì)上仍然以家父權(quán)的支配效力為原則。在離婚方面，一如早期夫權(quán)婚姻下的情形，由于妻子處于丈夫的家父權(quán)下，是受后者支配的權(quán)利客體，因此在離婚問題上丈夫當(dāng)然享有主動權(quán)。而在在后古典時代，對離婚的限制是“平等”地針對于夫妻雙方的，這等于事實上雙方有了共同的支配權(quán)⑥，以致于除非友好離婚，否則離婚權(quán)就會在夫權(quán)和不受夫權(quán)支配的妻子的權(quán)利二者間不分優(yōu)劣的支配效力的疊加中遭到抵消，這就導(dǎo)致夫妻相互間的權(quán)利能力都不完整。由此可見，后古典時代對離婚的限制是早期家父權(quán)的一種變異，并且由于目前合意離婚仍然是合法的，因此它還沒有真正在原則上打破傳統(tǒng)的家父權(quán)。但在這種變異中，支配權(quán)的疊加導(dǎo)致權(quán)利能力的殘缺，從這種結(jié)果中產(chǎn)生一種權(quán)利混同的傾向，它將成為早期拜占庭封建家庭關(guān)系形成的基礎(chǔ)。在婚姻中的財產(chǎn)關(guān)系方面，結(jié)婚贈與起到了限制離婚的作用。但它在形式上只是原有規(guī)范中的嫁資的對應(yīng)物，并且在帝國的東部地區(qū)可以追溯到一個遠(yuǎn)早于后古典時代的起源①。在這一點上，封建原則同樣利用了舊的法律形式。在對子女的權(quán)力方面，君士坦丁一方面試圖強化家父對子女婚姻的支配，同時又試圖將這種支配權(quán)作為執(zhí)行國家政策的延伸，以致家父本人成為了執(zhí)行這一國家政策的工具，甚至沒有放棄特權(quán)的權(quán)利。從這一點也可以看出在原有的家父權(quán)內(nèi)部新的封建專制因素的萌芽。另一方面，家父權(quán)具有原始民主制性質(zhì)的積極因素在消失。由于國家統(tǒng)制經(jīng)濟的產(chǎn)生，后古典時代的家庭越發(fā)不能在家父的組織下成為一個自主的經(jīng)濟單元。由于封建土地關(guān)系和城市中行會制度的發(fā)展，世襲職業(yè)制度開始出現(xiàn)，以致“帝國的主要行業(yè)，一個接一個都成為世襲制②”。從業(yè)者要么依附于地主，要么依附于行會，因此家父權(quán)在社會經(jīng)濟領(lǐng)域不再能維護家庭成員的利益。與《十二表法》時代的家父權(quán)相反，它正在向著自上而下授予的封建特權(quán)轉(zhuǎn)化。
(二)家父權(quán)在早期拜占庭的轉(zhuǎn)化與封建人身關(guān)系的形成1．對離婚自由的剝奪查士丁尼法對離婚的打擊更進(jìn)一步。如果說在后期帝國，離婚還有一定的自由，只不過單方面解除婚姻關(guān)系有時要付出一定的經(jīng)濟代價，但它在查士丁尼法中成為一種罪惡。被視為對造成離婚有責(zé)任的人一律要受到懲罰，其中既包括協(xié)議離婚中的雙方，也包括單方面解除婚姻時存在法定過錯的一方，或在任何一方都沒有造成法定離婚理由的情況下單方面要求解除婚姻的那一方。對于他們的懲罰是剝奪財產(chǎn)權(quán)，且本人進(jìn)入修道院。似乎對于合意離婚的打擊相對于無合法理由而提出的片面離婚還要嚴(yán)重，前者要被剝奪全部財產(chǎn)，而后者僅在沒有嫁資和結(jié)婚贈與的情況下剝奪其財產(chǎn)的四分之一③。這一規(guī)定在《新律》中有所緩和，但在利奧三世于726年頒行的《法律匯編》中，離婚被最后禁止。由于合意離婚也被禁止，因此它不是雙方同時行使支配權(quán)的結(jié)果，而是夫妻民事人格的混同④。2．對子女控制的進(jìn)一步強化在查士丁尼時代，雖然名義上“他毅然決然地允許‘家子’對因他人的自由給予或自己勞作而取得的財物擁有所有權(quán)，包括對偶然所得或職業(yè)所得的所有權(quán)⑤”，但家子對這些財物原先的用益權(quán)卻法定屬于家父。這就導(dǎo)致家子失去了物權(quán)中最具實益性的用益權(quán)，只得到了羅馬人所說的“赤裸所有權(quán)”。此外，查士丁尼法中家長對子女的人身控制也有所強化。查士丁尼允許家長強迫子女與其共同生活，并且這一特權(quán)不受對子女解除家父權(quán)的限制。然而，雖然解除家父權(quán)不能帶來完整的人身自由，代價卻更大了。查士丁尼將家父權(quán)解除時家父可以從特有產(chǎn)中扣留的份額從三分之一增加到了一半⑥。3．古代的權(quán)利觀念的消失家父權(quán)在拜占庭時期的發(fā)展打破了原有的羅馬法權(quán)原理。這一發(fā)展可以歸結(jié)為:在后古典時展于家父權(quán)內(nèi)部的封建人身依附關(guān)系已經(jīng)溢出了原有的家父權(quán)范疇，并且使得家父權(quán)本身的效力進(jìn)一步空洞化。由此形成的種種新的人身義務(wù)在事實上都是封建人身依附的紐帶，它們共同導(dǎo)致了舊的權(quán)利觀念的消失。在婚姻關(guān)系中，如果說后古典時代導(dǎo)致離婚障礙的支配權(quán)的疊加是權(quán)利的積極競合，那么拜占庭時代對合意離婚的打擊直到禁止則可被視為一種消極的權(quán)利競合，即在婚姻的雙方中，任何一方都不再享有完整的家父權(quán)，即使婚姻關(guān)系中的丈夫本身就是一位家父。家父權(quán)的空洞化到了如此地步，以致家父權(quán)連家父自己都支配不了，它已經(jīng)不能被用來對抗封建的家庭義務(wù)了。這也可以解釋為什么查士丁尼法對合意離婚的否定態(tài)度甚于對待片面離婚。與此相類似，在父親與子女的關(guān)系上，子女方面不論是財產(chǎn)所有權(quán)還是家父權(quán)都不再是傳統(tǒng)意義上的權(quán)利。所有權(quán)本是一種絕對性的權(quán)利，它的對世性允許權(quán)利人對抗一切主體。然而根據(jù)查士丁尼法的“法定用益權(quán)”，子女對財產(chǎn)的所有權(quán)自動具有了一種債權(quán)的相對性。唯一的不同在于，它的相對性不能像一般的債權(quán)那樣對抗債的相對人，反而只能用來對抗相對人以外的主體，以致子女作為權(quán)利人永遠(yuǎn)不能像作為相對人的家父主張權(quán)利。這反映了羅馬所有權(quán)觀念的衰落。另外，被家父解放的子女在傳統(tǒng)法律中本已完全取得了人身自由:如果是男性，則他自己也擁有了家父權(quán)，成為了一名家父。然而，這種家父權(quán)也不能用來對抗來自尊血親的人身義務(wù)。此時的這一血親間的人身依附關(guān)系同封建土地制度間具有聯(lián)系。為了限制農(nóng)奴通過逃離地主的控制并經(jīng)過一定的時效期間而獲得自由民身份，“優(yōu)士丁尼拒絕允許有利于兒子的時效經(jīng)過，只要他的父親仍在土地上①”。因此可以認(rèn)為，這種新的人身依附關(guān)系是拜占庭封建制發(fā)展一種標(biāo)志。在這種封建體制中，“父親”和“家父”都只是封建關(guān)系的細(xì)胞而已。
四、晚期羅馬的家父權(quán)與法哲學(xué)觀念
(一)實用主義視角下的家父權(quán)家父權(quán)在晚期羅馬法中的演變反映了宗教哲學(xué)對法哲學(xué)的替代過程。羅馬法是一種以實用主義為特征的法律體系，相比于抽象的權(quán)利和原則，法律思維更側(cè)重于具體的問題②。在這種實用主義態(tài)度下，古羅馬的法哲學(xué)思想發(fā)展較為緩慢。在早期和古典法時期，法律的變革往往來自于細(xì)節(jié)上持續(xù)而緩慢的演進(jìn)，而非在理論指導(dǎo)下服務(wù)于一個較抽象的目的。在家父權(quán)和家庭關(guān)系上，傳統(tǒng)羅馬觀念中婚姻的存在完全依賴于婚意，因此只要一方失去了婚意，婚姻便等于已經(jīng)解除。在這種前提下即使不道德地利用夫權(quán)禁止妻子離開，婚姻在事實上也不復(fù)存在③。這種觀念與其說來自于抽象的原則，不如說它直接來自于現(xiàn)實生活中對平等的需要，而這種平等在法律上的發(fā)展水平從來沒有超出現(xiàn)實需要的程度。在古典法中，婚姻上最明顯的家父權(quán)殘余就是嫁資。由于夫權(quán)婚姻中的妻子處于準(zhǔn)女兒的地位，因此最初“用來承擔(dān)一定婚姻生活負(fù)擔(dān)的嫁資就一直掌握在丈夫手中④”。直到由于道德的敗壞，人們難以期待丈夫在離婚時根據(jù)習(xí)慣法主動返還嫁資，這才由裁判官設(shè)立了“妻物之訴”以保障離婚婦女的權(quán)利⑤。但在古典法時期，由于無夫權(quán)婚姻中夫妻本身就實行個別財產(chǎn)制，此時的法律卻仍然保持由丈夫掌控的嫁資制度，這就導(dǎo)致保留了丈夫在婚姻中的特權(quán)⑥。這可以歸因于即使是自權(quán)婦女仍不被視為家父，因而至少在名義上不擁有家父權(quán)⑦。在《學(xué)說匯纂》中，古典法學(xué)家也認(rèn)識到這與無夫權(quán)婚姻的平等關(guān)系相矛盾⑧，但似乎并未試圖解決這一矛盾⑨。
(二)宗教哲學(xué)對法哲學(xué)的取代1．宗教觀念與法律現(xiàn)實的矛盾性在家父權(quán)和家庭關(guān)系方面，后古典和早期拜占庭的法律中彌漫著宗教的色彩。后古典時期以來，平等主義被正式承認(rèn)為婚姻家庭關(guān)系中的一項原則，但這種平等原則并不是對古典法中具體問題上的平等趨勢的升華，而是基督教“男人和女人是同一個眾生，因此必須同等對待”①的觀念的產(chǎn)物。在這種哲學(xué)觀念主導(dǎo)下的立法所帶來的也不是作為一個法學(xué)術(shù)語意義上的平等。根據(jù)基督教的觀念，婚禮作為圣禮的一種，使夫妻通過超自然的方式實現(xiàn)了一種永久的和神秘的結(jié)合，正如教會作為神的妻子與上帝之間的結(jié)合。因此，在這種觀念主導(dǎo)下的立法實際上以家庭成員間人格上超自然的混同為追求是不足為怪的。然而，即使在這一意義上，男女間的平等也是不完全的。正所謂“(在婦女問題上)從一開始，基督徒的態(tài)度就存在矛盾……早期基督教諸文本之間的矛盾可能反映了宗教教誨上的一種張力:它堅持在上帝眼中女人與男人的絕對平等，但是在一個男性統(tǒng)治社會的文化中，它又被禁止從這一遠(yuǎn)見卓識中引申出任何廣泛的社會后果②”。后古典時代法律對離婚的限制就是這種矛盾性在法律上的體現(xiàn)。2．寄生在法哲學(xué)中的宗教觀念晚期羅馬宗教化的法哲學(xué)觀念脫胎于對早期實用主義法律觀念之下發(fā)展不充分的法哲學(xué)的寄生，封建家庭關(guān)系在家父權(quán)內(nèi)部的變質(zhì)作用可以說是這種寄生關(guān)系在立法實踐中的對應(yīng)物。隨著脫離于傳統(tǒng)家父權(quán)的封建家庭關(guān)系的確立，宗教思想至少在家庭關(guān)系領(lǐng)域成為了主導(dǎo)立法的法理觀念。我們可以在離婚問題和子女的人身權(quán)問題上看到這一過程。由于后古典時期對于離婚的限制主要是通過發(fā)展殘留到古典法時代的嫁資制度而實現(xiàn)的，說明它實際上是殘留到古典法時代婚姻中的家父權(quán)的延續(xù)和異化，并不是真正的作為一種成熟法哲學(xué)觀念的平等主義的表現(xiàn)。同時，這種延續(xù)和異化從更宏觀的歷史過程來看，成為宗教原則進(jìn)一步影響法律實踐的起點。如果說后古典時期的宗教哲學(xué)是通過原有的嫁資制度和與之相對應(yīng)的結(jié)婚贈與制度體現(xiàn)在法律中的，那么在早期拜占庭時期，這種體現(xiàn)越發(fā)變得直接和絕對。在查士丁尼時代，對于因非正當(dāng)原因單方面解除婚姻關(guān)系以及合意離婚的懲罰已經(jīng)不再局限于作為婚姻擔(dān)保的嫁資和結(jié)婚贈與，而是涉及到人身和全部個人財產(chǎn)。但起碼在這一時期，婚姻至少還可以解除，如查士丁尼在新律22中稱，婚姻可以解除是“因為人們之間達(dá)成的一切均可解除”③。這表明在這一時期，雖然對待婚姻的觀念已經(jīng)完全是宗教性的，但婚姻制度本身還被認(rèn)為是一項獨立于宗教的世俗制度，只不過立法者是以一種宗教哲學(xué)的觀念來看待它。最終在利奧三世時代，《法律匯編》中的婚姻成為不可解除的關(guān)系，表明這種制度本身已經(jīng)完全從屬于一種宗教哲學(xué)。此外，在查士丁尼法中，父親對子女的一些權(quán)力可以延續(xù)到家父權(quán)被解除以后，這說明血親關(guān)系已經(jīng)取代宗親屬關(guān)系成為新的人身依附關(guān)系的來源。這種血親關(guān)系不同于衍生自家父權(quán)的宗親屬關(guān)系，它不像后者可以通過諸如《十二表法》中規(guī)定的擬制買賣方式解除，它根本不是一種法律權(quán)力，卻構(gòu)成了對子女權(quán)利的阻卻。因此可以認(rèn)為，它在法律上的與生俱來實際上對應(yīng)著宗教上與生俱來的原罪。后古典時代以來，至少在家父權(quán)和家庭關(guān)系領(lǐng)域，法律變革相比于三世紀(jì)危機前的緩慢且不徹底，可謂是根據(jù)理論原則的指導(dǎo)形成了一個“統(tǒng)一的體系④”。拜占庭作為“一個神學(xué)如此深奧的社會不可能不將某些同樣深奧的東西引進(jìn)它的法律中⑤”。但是，宗教本身與法律不屬于同一個領(lǐng)域，必須由法律解決的問題單憑宗教解決不了。例如，正是因為古典法并沒有解決平等問題，基督教在這一問題上才需要前述的教誨上的張力。晚期羅馬帝國以來立法原則的宗教化實際上是在逃避產(chǎn)生于古典法中的缺陷的社會問題。這種發(fā)展過程的結(jié)果，就是使得法律和宗教都成為了封建統(tǒng)治的工具。
五、結(jié)論
隨著公元8世紀(jì)利奧三世建立了伊蘇里亞王朝，傳統(tǒng)的羅馬家父權(quán)可以說已經(jīng)終結(jié)，雖然它作為一個名詞甚至一直延續(xù)到現(xiàn)代①。然而，這并不等于從身份到契約的過程也已完成。傳統(tǒng)的家父權(quán)中并沒有孕育出平等的私權(quán)，它只是被封建特權(quán)取代了，正如傳統(tǒng)的實用主義法律觀念并沒有發(fā)展為一種成熟的法學(xué)理論，只是變成了宗教觀念的附屬品。這一過程中確實包含了一些實質(zhì)上的進(jìn)步，正所謂“在幾百年的進(jìn)程中，羅馬家庭逐漸被國家擠垮和溶解，與此相反，自然家庭則得到了真正的發(fā)展②”。也就是說，作為在家父權(quán)支配下的一個政治組織轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代意義上的以私人關(guān)系為紐帶的家庭。然而這種“自然家庭”即使真的存在，它在封建主義的壓力和侵蝕下也是畸形的。在文中我們已經(jīng)看到，這種家庭在社會上既不能有效地維護其成員的社會經(jīng)濟利益，其內(nèi)部又存在著不平等與特權(quán);更進(jìn)一步可以發(fā)現(xiàn)，這種自上而下授予的特權(quán)有時只是在被動地充當(dāng)上層封建主的統(tǒng)治工具。因此，我們對于晚期羅馬法中家父權(quán)的發(fā)展更傾向于給出一個較低的評價:它在本質(zhì)上作為一種封建關(guān)系，更多的只是現(xiàn)代事物的障礙。在羅馬法體系的內(nèi)部，相比于直到古典時代的羅馬法而言，這一發(fā)展似乎也不能得到太高的評價。在《十二表法》時代，由于客觀上羅馬的社會經(jīng)濟以自然經(jīng)濟為主，城邦權(quán)力對內(nèi)部事務(wù)而言并不強大，因而將家父權(quán)支配下的家庭作為一個具有高度自主性的政治組織并以家父為其代表，不論是對維護家庭成員的個人利益還是對古典時代獨立的私人權(quán)利的孕育來看，都有其合理性。它基本上對個人權(quán)利和商品關(guān)系并不持排斥態(tài)度。從這一角度來看，古典時代具有個人主義特征的羅馬法與《十二表法》在發(fā)展邏輯上一脈相承，前者正是后者發(fā)展的直接結(jié)果。對于晚期羅馬法，我們則不能持同一看法。家父權(quán)在晚期的羅馬法中明確地朝著反對個人權(quán)利和商品關(guān)系的方向發(fā)展，因而它在邏輯上也是與此前的發(fā)展相對立的，并不是一個合理乃至正常的法律狀態(tài)。因此我們可以說，家父權(quán)在以三世紀(jì)危機為分界線的兩個階段間的差異，其本質(zhì)區(qū)別不在于商品關(guān)系與自然經(jīng)濟關(guān)系或集體主義與直接的個人主義，而在于法制肌體的健康與否。這也給了我們一個看待法律史的視角，即:借鑒法律健康發(fā)展的歷史經(jīng)驗(當(dāng)然最重要的還是有利于商品經(jīng)濟和權(quán)利保障)，同時將法制的衰敗當(dāng)作一種反面教材，避免重復(fù)類似的歷史過程。
作者：李敖1，李吉寧2 單位：1．遼寧大學(xué)，2．遼寧公安司法管理干部學(xué)院