技術轉讓的知識產權制度調適范文

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一、氣候技術轉讓的國際法依據與沖突

技術轉讓通常發生在私人領域，由民商法律調整，主要包括知識產權法、合同法等部門法對其規范和保護，側重對技術轉讓方私權的保護，強調轉讓方與受轉讓方之間的意思自治和私權神圣。

﹙一﹚氣候技術轉讓的國際法依據從國際立法的成果看，目前并無統一的國”際法規范技術轉讓，已有的是以世界知識產權組織管理的系列條約、聯合國體系中的國際條約或國際法文件及世界貿易組織體系下的與知識產權有關的貿易協議等為主的國際法體系。從《聯合國貿易發展會議》2001年編撰的有關國際技術轉讓的文集看到，多邊條約性質的國際法文件總共28個，涉及環境或環境保護約15個，超過總數一半［1］。氣候變化國際法是與氣候變化有關的技術轉讓的主要國際法律依據。總體而言，《框架公約》只是對無害環境技術轉讓作原則性規定，《京都議定書》也僅是在《框架公約》基礎上稍作細微的具體化，涉及技術轉讓的內容主要還是見于歷次氣候大會的相關會議決定之中。《框架公約》在第4條第5款就作出規定，“發達國家應采取一切實際可行的步驟，酌情促進、便利和資助向發展中國家轉讓或使它們有機會得到無害的環境技術和技術訣竅”，這一條款是技術轉讓最重要的國際法來源。《京都議定書》是迄今為止具有法律效力的氣候變化國際法規范，對技術轉讓的條款規定較《框架公約》具體。比如，第2條第1款規定，為履行排放量限制和削減指標的承諾以促進可持續發展，締約方均應促進、研究、發展和增加使用可再生能源、二氧化碳減排技術和對環境無害的先進新技術；第3條第14款規定，發達國家應當履行將對發展中國家締約方不利的社會、環境和經濟影響降到最低程度，考慮包括資金籌措、保險和技術轉讓等措施來減少氣候變化的不利影響；第10條﹙c﹚項進一步規定，發達國家應該制訂政策和方案，以便有效轉讓公有或公共支配的有益于環境的技術，并為私有部門創造有利的環境以促進和增進轉讓和獲得有益于環境的技術”。《京都議定書》較《框架公約》進步之處在于，不再局限于宣示口號，而是提出了一些技術轉讓的具體措施，包括敦促發達國家制定政策與方案，為私人部門創造有利于技術轉讓的良好氛圍。世界氣候大會所形成的會議決定也是氣候技術轉讓的主要法律依據，幾乎在歷屆會議決定之中都有涉及。自COP3以來，為落實減緩承諾，幾次比較重要的氣候大會通過了一些決定突出技術開發與轉讓的重要性和必要性。從表1可以看出，每次氣候大會都在之前取得的成果上有所突破，歷次大會的重要決定除不吝對技術轉讓的重要性加以表述外，更重要的是在解決技術轉讓的具體辦法方面，氣候大會循序漸進地提出一些切實方案。1998年布宜諾斯艾利斯大會決定建立協商進程，2001年馬拉喀什會議決定設立技術轉讓專家小組和技術轉讓行動框架，2007年巴厘島會議將技術確定為應對氣候變化的四個決定性措施，2010年坎昆會議決定創建技術執行委員會、氣候技術中心和網絡兩個技術機構，2011年和2013年的兩次會議是對氣候技術中心與網絡的職權、工作范圍、作用、模式和程序等內容作更進一步的規定，但2012年多哈氣候大會幾乎沒有對技術開發與轉讓有任何表述，這在一定程度上可能表明，應對氣候變化的技術開發與轉讓議題開始被邊緣化或忽略。

﹙二﹚氣候技術轉讓的國際法沖突及其根源氣候技術轉讓的國際法沖突主要是在氣候變化國際法與專利國際法之間產生，國際法沖突的實質又是氣候技術受專利法的私權保護與基于氣候環境的公共利益之間的對立。1.氣候技術轉讓的國際法沖突從現有的可操作及權利義務明晰程度上看，氣候技術轉讓的國際法依據還包括知識產權法，甚至主要適用該法律制度。氣候技術在內涵方面與專利法調整的傳統專利并無二致，權利客體的重疊，使得氣候技術及其轉讓同時適用氣候變化法和專利法，氣候技術轉讓因此與知識產權之間發生密切關系。國際知識產權制度對發達國家將氣候技術轉讓到發展中國家是否造成了阻礙？就此問題，發達國家與發展中國家的觀點和立場截然相反，發達國家主張應該加強知識產權對氣候技術的保護，不應該為氣候變化而專門設置知識產權制度，現有的知識產權不會成為氣候變化的障礙①，甚至有些國家建議取消氣候談判的知識產權議題②；發展中國家則認為嚴格的知識產權保護提高了技術轉讓的成本，應當對氣候變化技術的國際知識產權制度進行調整，以促進氣候變化技術的有效轉讓［2］。事實上到底如何？如前述發展中國家所言，知識產權在很大程度上的確阻礙了氣候技術轉讓，知識產權制度對私權的嚴格保護使得氣候技術轉讓變得極為困難，發展中國家，特別是最不發達國家獲取技術的經濟成本極大，實踐中也難以發生實質性的技術轉移，特別是核心技術轉讓，這對發展中國家減緩和適應氣候變化及其帶來的負面影響變得極為艱難，進一步加劇了發展中國家氣候生態的脆弱性，盡管上述氣候變化法律及其系列決定文件一再強調發達國家有義務對發展中國家轉讓氣候技術，但事與愿違，在剛剛閉幕的2014年聯合國氣候峰會上，發展中國家依然在強烈呼吁發達國家應盡快落實其之前的一系列有關技術轉讓承諾③。面對這一窘境，《框架公約》下的國際氣候會議試圖通過書面文件形式厘清氣候技術轉讓與知識產權之間的模糊關系，2001年馬拉喀什氣候大會最后達成的《馬拉喀什協議》在相關的決定中專門述及知識產權保護問題，要求各方在知識產權政策的應用上避免阻礙技術轉讓④。另外，《公約》下長期合作行動問題特設工作組第七屆會議2009年會議報告附件案文匯編作為非正式文件首次提及技術轉讓與知識產權保護的關系，強調需要確保關于知識產權的國際權利和義務與《公約》目標相互支持而非背道而馳⑤。從法律關系的客體來看，氣候變化國際法是規范氣候技術及其轉讓的特別法，知識產權法是一般法，依照“特別法優于一般法”法理，氣候技術及其轉讓應該優先適用氣候變化國際法，但現實情況是，氣候技術轉讓實際上還主要由包括TRIPs協議在內的國際貿易和知識產權法律制度來調整和規范。究其原因，主要是因為氣候變化國際法對技術轉讓的規定缺乏操作性和強制力，“特別法優于一般法”在氣候技術轉讓方面無法適用，另外，知識產權制度過度強調私權保護，公共利益的靈活性條款適用極為困難。2.氣候技術轉讓法律沖突的根源分析首先，國際環境法具有的“軟法”﹙softLaws﹚性質決定了《京都議定書》雖有法律效力卻無強制力，雖對發達國家減排義務有具體規定卻無法對相關國家違約行為作出相應懲罰，雖有嚴厲措辭被頻繁使用卻因過于原則性和任意性給法律適用留下極大的自由裁量空間，諸如“適當、鼓勵、盡力”等概念表述幾乎充斥整個條約文本，同時也缺乏足夠的激勵措施吸引相關國家遵守條約。《京都議定書》的現狀使得氣候技術轉讓也無法得到很好地履約，首先是對其概念沒有作明晰界定，正如上文所述，概念是法的要素之一，沒有清晰的概念界定，就無法確定權利客體，自然也構不成法律關系，更徨論權利和義務內容；其次，對技術轉讓的具體操作、權利享有和義務承擔及不遵約的法律后果等方面沒有作明確規定，使得氣候技術轉讓的預期落空。上述氣候大會決定是有助于推進氣候技術轉讓，比如，2001年《馬拉喀什協議》決定成立技術轉讓專家小組，2010年《坎昆協議》決定建立與氣候變化相關的技術機制，包括成立技術執行委員會和氣候技術中心與網絡，但從性質和實施效果上看，這些決定沒有法律約束力，更像是政治宣言。以清潔能源技術轉讓為例，《京都議定書》第12條規定了清潔發展機制﹙CDM﹚條款，據此規定，發達國家可以通過CDM項目在2000年至2012年間的減排量計入其總的減排量之中［3］，發展中國家因此也可獲得必要技術，理論上有助于激勵發達國家積極向發展中國家轉讓氣候技術，但實踐并不理想，發達國家在利益驅動下，并沒有轉讓核心技術，發展中國家仍為氣候技術轉讓支付高額的專利許可使用費，應對氣候變化的現狀不進反退。其次，國際層面保護各國技術專利的國際法規范主要是《與貿易有關的知識產權協定》﹙下稱“TRIPs”﹚。根據TRIPs協議第27.1條規定，專利一般可授予所有技術領域的任何發明①，該協定強調對知識產權進行確權和保護私權，對技術轉讓從而實現社會價值不太關注，從TRIPs協議對技術轉讓僅有零星的原則性規定可見一斑，第7條和第8條規定了協議的目標和原則，第66.2條特別要求“發達國家成員應鼓勵其域內的企業和機構，促進對最不發達國家成員的技術轉讓，以使它們創造合理的和獨立發展的技術基礎”，但實踐中難以適用。在協議中有關強制許可條款中，未提及“應對氣候變化”是需要特殊考慮的公共利益。目前只有涉及公共健康領域的藥品專利技術可以強制許可實施，但適用條件卻極為嚴格，必須是發展中國家受到公共健康緊急情勢困擾，2005年WTO總理事會通過了《修改TRIPs協定議定書》，在第31條之下增加第31條之二條款，允許利用強制許可所生產的藥品出口至在醫藥領域缺乏生產能力的國家，這被認為是在公共健康、藥品的獲取與專利保護問題上，國際社會形成一種新的人道主義價值取向［4］，有學者認為這是迄今為止TRIPS協議框架最新的、也是最重大的發展［5］。

二、氣候技術轉讓國際法的調適進路

如何打破知識產權對氣候技術轉讓已構成的實質障礙？在知識產權法律制度既存的現實條件下，能否考慮通過國際法律制度的調適或重置來解決或緩和上述沖突關系？從本質上來講，知識產權法為氣候技術轉讓這一動態過程的順利發生提供了靜態的制度保障，明確和保護了氣候技術的產權歸屬及權利人正當的無形財產，理論上應該可以充當在發達國家與發展中國家之間氣候技術轉讓過程中利益平衡的“調節器”［6］。

﹙一﹚法律生態化作為調適的指導原則法律生態化是指從環境保護的理念出發，對現有各部門法從觀念到法律制度進行更新、改造，使法律朝著有利于生態環境保護的方向發展，實現法律理論以及法律制度的生態化［7］。美國法社會學家諾內特和塞爾茲尼克也提出“回應型”法律是未來法律改革的方向，相對于關注形式理性的自治型法律而言，回應型法律是現代法制的一種實質理性追求，它把社會的壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會［8］，氣候變暖的嚴峻現實，迫使現有的知識產權制度作出回應。知識產權制度的生態化指向演化為國際知識產權制度的改革和發展趨勢。2008年6月WIPO舉辦的一個專題研討會就專門討論了多邊環境協定下知識產權在技術開發和轉讓中的作用，同年9月第41屆國際保護知識產權協會年會將環境技術與知識產權保護列入大會議題，2009年世界知識產權日宣揚的“提倡綠色創新”主題強調知識產權對推進研發綠色技術和環保產品的重要作用［9］，表明國際知識產權制度必須朝生態化方向發展和改革，如前世界自然保護聯盟副主席HEAkikoDomoto所言，“20世紀的法律以經濟增長和發展為基礎，但21世紀要求從環境角度，尤其是從全球變暖、生物多樣性退化以及污染等重大環境問題的角度重新評判所有的法律”［10］。因此，為更好地轉移氣候技術，使全球應對氣候變化措施真正落到實處，特別是為廣大發展中國家更好地適應氣候變化，當以生態化為指導原則對既存的國際知識產權制度加以調適，以利于氣候技術由發達國家轉向發展中國家。

﹙二﹚利益平衡作為調適的法理依據氣候技術轉讓的國際法沖突根源在于利益沖突，共同的氣候利益和知識產權之間的沖突。共同的氣候利益不僅受國際氣候法調整規范，也應該在知識產權制度內得到體現。從本質上來講，知識產權制度就是一個利益平衡的制度，指制度內的每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用形式，知識可以看成是一定的信息，知識產權就是信息產權，在一個特定時期內，信息是有限的，信息的專有和公有具有此消彼長的關系，專有成分太多會影響公眾對信息的獲取及信息的自由流通，公有成分太多，則會形成知識產權的弱保護，不利于知識產創新，造成原動力不足［11］，知識產權制度應當在信息的專有和公有之間達成適當的平衡。就氣候技術而言，其本身具有公共利益特性，就是說對其發明創造最終的目的是為應對全球氣候變化，它的社會價值主要體現在這里，為了激勵人們更多限度的自由創造，以專利制度對其進行私權保護，無可厚非，但如果一味強調對專利權利人的私權保護，勢必造成對專利信息的壟斷，不利于社會對信息的獲取，不利于技術的傳播和擴散，發展中國家或支付巨額專利許可費來獲取技術，或因無力承受巨大經濟代價，陷于減緩和適應氣候變化的極度茫然，這與共同的氣候環境利益保護及專利制度“促進公眾充分獲取專利信息”的初衷背道而馳。因此，以利益平衡為法理依據調適知識產權制度，衡平氣候公共利益和私有知識產權，針對現有知識產權制度對涉及公共利益條款稀少、多為原則性規定和難以適用、操作等困境現狀進行調適，增加公共利益適用的范圍、內容和具體化程度。

﹙三﹚基于環境利益的強制許可作為調適路徑基于利益平衡的法理，實施以保護環境利益為目的的強制許可是氣候技術轉讓國際法調適的具體路徑，具言之，就是在TRIPs協議中增加對氣候技術轉讓的強制許可適用條款。專利權是一種獨占的壟斷權，未經權利人同意，任何單位和個人都不得以營利為目的實施該專利，但為了平衡專利權人財產私益和社會公共利益，專利制度對利權人的權能進行限制，強制許可是最典型的限制形式之一，也是知識產權制度利益平衡理念的具體表現。氣候技術能否適用強制許可？強制許可的發生基于以下三個原因：為了公共利益目的強制許可、普通強制許可和交叉強制許可［12］。其中，為了公共利益的許可可以作為氣候技術強制許可的原因，因為氣候技術轉讓本身就是為了實現公共的氣候環境利益，特別是最不發達國家對氣候利益的獲得尤為迫切，這直接關乎其生存問題。但目前TRIPs協議和各國的專利制度并未將環境作為公共利益加以考量適用強制許可。TRIPs協議第31條雖然規定了專利的強制許可，允許在國家處于緊急狀態或有其他極端緊急情況或有公共的非商業使用情況時，各成員國可以在未經專利人許可而使用其專利，但有嚴格的條件限制，因為沒有對這些情況加以細化，發達國家和發展中國家一直以來對強制許可的適用存在明顯分歧。直到2001年多哈WTO部長級會議通過《關于TRIPs協議與公共健康的宣言》﹙多哈健康宣言﹚第一次列將公共健康危機明確列為上述強制許可事由，《多哈健康宣言》的意義是積極的，因為它確認了公共健康應優先于私人財產權，并且明確WTO成員充分利用TRIPs協議中的彈性條款的權利［13］，2005年WTO理事會通過《修改TRIPs協定議定書》，以法律形式將基于公共健康作為強制許可事由確定下來并在內容作了適當擴充。調適國際知識產權制度對氣候技術轉讓的規定從TRIPs協議對強制許可的規定條款入手。前述分析可知，知識產權制度終極目標是實現知識信息的社會傳播和公共利益，現有的知識產權制度過度保護知識財產權而輕視公眾利益，是工業革命以來崇尚經濟利益至上的理念使然，氣候變化應對刻不容緩，涉及廣泛的環境利益，如上文所述，現代法律制度改革應朝生態化方向發展，經濟利益和環境利益之間達到平衡狀態是其內在要求，只有利益平衡才能維持機制的長久存在。因此，氣候技術作為減緩和適應氣候變化的重要途徑，發達國家向發展中國家傳播和擴散氣候技術的重要性不言而喻，氣候技術轉讓作為公共利益被明確列入現有的知識產權制度之中具有充分的法理依據。2013年3月，由厄瓜多爾向TRIPs理事會提交的一份題為《知識產權、氣候變化與發展》議案作為“其他事項”被提上會議議程，并引起會議各方長時間討論，在今年2月和6月的TRIPs理事會上更是被作為主要議題討論。議案認為當前包括TRIPs協議在內的國際知識產權制度阻礙了環境友好技術﹙EnvironmentalSoundTechnology﹚的使用與發展，必須對TRIPs協議進行修正，參照2001年《關于TRIPs與公共健康的多哈部長宣言》，縮短綠色技術的專利保護期限、放款TRIPs協議的靈活性條款適用及參照特殊藥品專利增加對氣候技術強制許可適用①。厄瓜多爾同時表示將在今年10底召開的TRIPs理事會上提出進一步的修改意見，該議案得到很多發展中國家的支持，包括中國、巴西和印度在內的新興發展中大國家，當然，由于觸犯了發達國家的知識產權利益，受到包括美國、歐盟在內的強烈反對①。可以想象，氣候技術轉讓與知識產權的問題必將成為發達國家與發展中國家在未來WTO及TRIPs理事會內爭論的重要議題。強制許可的具體操作包括，首先要對氣候技術的概念作清晰界定，將涉及氣候變化的技術類型化，將涉及重要公共利益的氣候技術抽離出來，與其他的一般技術或主要是商業用途技術相區別，于那些發展中國家迫切需要的基礎技術允許在TRIPs協議下適用靈活性條款強制許可，放寬對最不發達國家減緩和適應氣候變化相關技術的專利保護條款適用條件制約。其次，在TRIPs協議有關強制許可的條款中將氣候技術及其轉讓明確為基于公共利益的強制許可事由，將氣候環境與公共健康一起，規定為人類的公共利益，適用強制許可實施。

三、結論

氣候變化對人類而言是巨大的威脅，盡管它的危害是潛藏的，不像埃博拉疫情那樣具有現實危害的急切性，但一旦形成，將是不可逆的。基于歷史的排放事實和共同但有區別責任與各自能力原則的恪守承諾，發達國家有義務幫助發展中國家提高應對氣候變化的能力，其中，氣候技術轉讓是重要的援助途徑，但既有的知識產權制度基于私權性質對氣候技術轉讓造成實質障礙，如何從知識產權內部破除這一制度性障礙，基于法律生態化和利益平衡理念，對TRIPs協議靈活性規定和強制許可條款等方面的修改是知識產權制度修復的具體路徑。當然，這一制度調適之路必將是艱難的，發達國家和發展中國家的立場迥異，背后隱藏的是利益沖突和對立。

作者：葉輝華單位：暨南大學國際關系學院