小議風險刑法理論研究的誤區范文

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一、風險社會的錯位詮釋與撥正

一是隨意冠上風險社會之名。如一些學者對風險社會的內涵不甚了解，只是為趕時髦而將許多并不屬于風險社會中的問題冠之以風險社會之名。諸如“風險社會視野下的非法持有罪”、“風險社會語境下的惡意欠薪罪研究”等等。殊不知，上述犯罪既非風險社會所特有，也不因風險社會而發生質變。事實上，就這些研究的具體內容來看，論者也未能指明這些犯罪與風險社會有何必然的聯系。這種刻意追求“與時俱進”、“追趕學術時髦”的做法，實際上是在借風險社會之名，行研究傳統刑法之實，不但無助于正確認識和理解風險社會的特殊問題，而且對深化風險社會及風險刑法的理論研究也無裨益。

二是肆意擴大“風險”的內涵和外延。如有學者提出民生風險的概念，認為民生風險屬于“工業社會”的風險，盡管并非全部民生風險都是民生犯罪，但民生犯罪就是嚴重危害民生的行為，無論其危害性表現為“造成實際危害”還是“造成現實威脅”都是民生面臨的人為風險，都是刑法要規制的對象[1]。筆者認為，民生風險的提法已經突破了風險社會中“風險”的基本內涵。眾所周知，民生是一個內涵非常豐富的概念，凡是影響到人民生產、生活的問題均可視為民生問題。“關注民生的內涵，要求滿足人民日益增長的物質文化需求，更要求塑造一種滿足人的自由和全面發展的理想政治體制，不但‘發展成果由人民共享’，還要‘促進人的全面發展’。”[2]以實踐中出現的挪用社保基金犯罪為例，由于社保基金直接關系到人民的福祉問題，因此，挪用社保基金犯罪顯然屬于民生犯罪。但是，如果將挪用社保基金所造成的“實際危害”和“現實威脅”視為風險社會中的“風險”，或者將挪用社保基金犯罪歸屬于風險社會中的犯罪，則恐怕難以令人信服。此外，有學者認為，當前中國的社會風險包括政治信任消解積累的社會風險、執政不公積聚的社會風險、司法不公積聚的社會風險、貧富差異積聚的社會風險、文化價值取向不明積聚的社會風險等五個方面[3]。上述所謂的社會風險實際上包括了當前影響中國社會穩定及發展的一些不利因素。但這些影響社會穩定的不利因素能否稱之為作為反思現代化的理論———風險社會中的風險呢？筆者的回答是否定的。以論者所列之“司法不公積聚的社會風險”為例，從人類社會的發展歷程來看，司法不公是困擾人類社會各個歷史階段發展和穩定的普遍問題。我國早在秦朝即奉行“明主治吏不治民”的法家思想，秦朝從鞏固政權出發，強調對官吏的考績和獎懲。

尤其特別要求官吏奉公守法，如斷案不當或有意失輕失重，分別以“失刑”罪、“從囚”罪和“不直”罪，各有“致以律”[4]。而斷案不當或有意失輕失重，正是司法不公的典型表現。難道說我國早在秦朝即已進入風險社會、秦朝時“司法不公積聚的社會風險”也屬于現代風險社會中的“風險”嗎？顯然，上述關于社會風險的說法是站不住腳的。此外，還有學者從社會發展的各個不同階段入手，認為“一方面我國所面臨的風險既有農業社會的風險，也有工業社會的風險，還有‘后工業社會的風險’，是三種風險的疊加，比烏爾里希•貝克所說的‘風險社會’的風險更為復雜；另一方面，我們也應當看到我國目前仍然處于社會主義的初級階段，我國基本的社會風險仍然是傳統社會意義上的風險。”[5]4筆者認為，這種觀點同樣值得推敲。首先，將農業社會、工業社會以及后工業社會的風險全部歸為風險社會中的風險有不當擴大風險內涵之嫌；其次，上述觀點存在明顯自相矛盾。即一方面認為我國所面臨的風險社會是三種風險的疊加，比烏爾里希•貝克所說的“風險社會”的風險更為復雜，另一方面又認為我國基本的社會風險仍然是傳統社會意義上的風險。而傳統社會意義上的風險與貝克所說的風險社會中的風險，無論從風險的內涵還是風險的特征來看，都不是同一事物。因此，將傳統社會中的風險也視為風險社會中的風險，實際上是否認了風險社會中“風險”的現代性。

總之，上述論者對風險社會的理解，實質上已經將風險社會中的風險置換為傳統社會生活中所謂的“危險”，突破了風險社會的特定語境，在邏輯上有偷換概念之嫌。任何學術范疇都有其適用的特定邊界，風險社會也同樣如此。作為對現代化反思的一個范疇，風險社會中所謂的風險，與傳統社會中所謂的危險有著本質的不同，而一旦將風險社會中的風險漫無邊際地擴張解釋為包括所有的社會風險，則風險社會儼然成為一個包容所有社會形態的一個范疇。倘若如此，風險社會的理論實際上也就失去了其存在的特定價值。此外，對風險社會的泛化理解，還勢必會導致與之緊密聯系的風險社會的刑法應對措施必然成為一個無所不包的“大籮筐”，其中，既包括傳統社會中的犯罪治理措施，亦包括現代社會乃至后現代社會中的犯罪治理措施。在這種語境下所討論的有關風險社會的刑法應對措施，一方面因其沒有明確的目標而可能成為“無的放矢”，另一方面也因其失去有效性而不可能得以實現。其實，貝克對風險社會的風險作過明確的闡述，在貝克看來，風險，首先是指完全逃脫人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素和污染物，以及相伴隨的短期和長期的對植物、動物和人的影響。它們引致系統的、常常是不可逆的傷害，而且這些傷害一般是不可見的[6]20。一般來說，風險社會的風險具有如下特點：（1）不可感知性，即“風險社會”的風險不再是人們通過感官可以直接感受到的直接風險，而是潛在的、無法感知的風險；（2）不確定性，即“風險社會”的風險無法依據傳統的風險計算方法予以把握；（3）整體性，即“風險社會”的風險是對人類整體的威脅；（4）建構性，即“風險社會”的風險既是現實的，又是非現實的，風險意識的核心不是現在，而是未來；（5）平等性，即“風險社會”的風險以一種整體的、平等的方式損害著每一個人[7]。由此可見，風險社會中所謂的風險是現代社會發展進程中所特有的范疇，是現代性的產物。因此，盡管現代社會中可能蘊含著各種各樣的“風險”，但不符合上述特征的，均不宜列為風險社會中所謂的風險。筆者認為，清晰地厘定風險社會中風險的概念，是匡正風險刑法理論研究的一個基本前提。首先，在界定風險的內涵時，不能偏離貝克所謂的風險的基本語義。在貝克看來，風險社會是在反思現代化進程中脫穎而出的范疇，“風險的概念直接與反思性現代化的概念相關。風險可以被界定為系統地處理與現代化自身引致的危險和不安全感的方式。風險，與早期的危險相對，是與現代化的威脅力量以及現代化引致的懷疑的全球化相關的一些后果。”

盡管我們在界定風險的內涵時可以甚至應當“與時俱進”，但卻無論如何都不能背離風險社會中風險的基本特征。唯此，才能將風險社會中的風險與日常生活以及傳統社會中的危險嚴格區分開來。否則，有關風險社會、風險刑法的討論將因缺乏共同的平臺而永遠無法達成共識。其次，就當前中國社會而言，既要看到作為一個普遍性的風險社會———世界風險社會可能給中國社會帶來的問題，又要看到屬于內生于中國社會特定的風險。唯有如此，才可能在此基礎上探討風險社會的刑法應對措施。因此，在對風險進行界定時，應當區分風險社會中風險的世界性與中國性的問題。盡管在貝克看來風險社會在某種程度上是世界風險社會，但是，某些屬于世界范圍的風險可能對于中國社會同樣屬于風險。以環境犯罪為例，由于環境污染日益成為國際社會的一大“公害”，因此，由環境污染等問題所引發的環境犯罪日益成為一個國際性話題，并引起了國際社會的高度關注。如著名刑法學家巴西奧尼教授認為，環境犯罪是一種國際犯罪，并進一步指出了環境犯罪的基本特征：（1）間接地但嚴重地威脅著世界的和平與安全；（2）其行為嚴重地使不止一個國家受到影響；（3）其行為和影響超越了國家的界限；（4）對其制裁需要國家間的合作；（5）其行為潛在地對不止一國的國民產生影響[8]。因此，作為一種世界性的風險源，因環境污染、生態破壞而衍生的環境犯罪當然屬于風險社會中的一種新型犯罪。與世界其他國家和地區一樣，我國同樣面臨著嚴重環境污染的風險和應對環境犯罪的刑法立法完善等問題。此外，在世界風險社會的視域下，內生于中國社會的風險具有一定的獨特性。即“中國面臨的風險既具有世界風險社會的典型特征，又具有內生性的特征，呈現出風險疊加的態勢。”[9]16從風險的內涵和特點來看，風險社會中的風險應當包括兩種類型：一是在現代化發展進程中新產生的風險，如由于科學技術、交通運輸業等行業的發展而產生的諸如環境污染等問題。正如風險社會理論的另一代表人物吉登斯所言：“這些危險不僅遠離個人的能力，而且也遠離更大的團體甚至國家的控制；更有甚者，這些危險對千百萬人乃至整個人類來說都可能是高強度的和威脅生命的。”[10]二是傳統社會中的某些危險因現代因素的介入而凸顯的風險，如食品安全等問題。凡不是風險社會所特有或者不因風險社會而發生質變的所謂風險，均不屬于風險社會中的風險。因此，在對風險社會中的風險進行界定時，必須持謹慎的態度，而不宜將其泛化。否則，關于風險社會以及風險刑法的研究將由于缺乏共同的平臺而陷入學者們自說自話、無法獲得共識的尷尬境地，所提出的應對風險社會的刑法措施也沒有實際意義。

二、風險刑法徹底否定論的短視與矯正

風險刑法是刑法在應對風險社會中衍生出來的一種理論。有學者明確指出風險刑法不可行。其主要理由是：從風險社會到風險刑法是一次危險的跳躍。一方面，刑法的正當性需求限制了風險刑法理論的存在空間，風險社會只是風險刑法理論賴以存在的外部條件和動因，滿足刑罰權發動的首要條件應當是刑法的正當性；另一方面，刑法所具有的最后法特點淡化了風險刑法理論的機能發揮[11]。也有學者對風險社會理論向刑法學領域滲透而形成的風險刑法理論持審慎和懷疑的態度。認為風險刑法理論導致刑罰處罰范圍不斷擴大，風險刑法理論本身就宣稱它使得傳統的罪責刑法發生了轉變，風險刑法理論以防范風險為目標，因而將任何有礙人類安全的行為都視為不法行為，風險刑法理論憑借刑法對造成社會風險的行為進行懲處，意圖解決風險社會的安全問題等[12]。還有學者認為，風險社會并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物。因此，將風險社會當作一種真實狀態，要求刑法對這種所謂的真實狀態做出反應本身就存在疑問[13]83-85。筆者認為，簡單否定風險刑法在很大程度上其實是對社會發展變化的一種短視行為，應及時予以矯正。因為“法律命令影響著生活，而且這也是它們的目標。它們影響的不是靜態的世界，而是動態的、充滿挑戰的和不斷提出要求的生活。”[14]即便是細微的規則的生成，都是動態的社會生活在法律領域內的體現。“現代法治的出現和發展，以及它對傳統社會的‘法治’或秩序的替代，并不是如傳統的思想家所描述的那樣，是一種一以貫之的正確的道德哲學之展開，也不是所謂的人類的道德理想或理性的實現；而是現代化這個近三四百年來席卷全球的歷史性運動所帶來的與這一社會結構性變遷相互契合的組成部分。”[15]具體到刑法領域也同樣如此。紛繁復雜、變動不居的社會生活，是促使刑法規范生成和發展的原動力。

由此，刑法在發展過程中日漸呈現出社會化的趨勢，“刑法社會化要求刑法及時應對社會的變遷以及犯罪情勢的變化，通過刑法自身的調節，實現刑法與社會的同步發展。”[16]簡單否定風險刑法，在根本上可能導致刑法與社會發展的脫節。而風險社會是建立在對現代化反思的基礎上形成的理論命題，風險社會理論之所以在短時間內備受學界關注，主要原因是它指出了幾乎與現代化同步所衍生出來的風險，而這些風險對于人類生活乃至社會的發展均在不同程度上構成了威脅。在法律成了社會控制的主要手段的當今世界[17]，盡管在應對無限的風險面前，全面引入風險刑法的觀點未免過于偏激，但這并不等于堅持刑法在面對風險社會時的不作為立場。事實上，在當前我國的刑法立法中，立法機關已經在特定的領域付諸了實踐。以《刑法修正案（八）》對生產、銷售假藥罪的修正為例，在《刑法》修正前，生產、銷售假藥罪只有“足以嚴重危害人體健康”的才可以構成犯罪，而《刑法修正案（八）》則取消了這一限制條件，亦即生產、銷售假藥罪的犯罪形態已經從具體危險犯改為抽象危險犯。之所以作出如此修改，其主要原因是：在當前社會生活中，假藥一旦進入流通領域，則勢必會對廣大公民的生命健康造成較大的危害。換言之，在藥品安全領域中，生產、銷售假藥對公民生命健康造成危害的風險增大。因此，有必要采取堵截犯罪構成的方法，將其處罰提前化，而這種處罰提前化，正是《刑法》在藥品犯罪領域內應對風險社會的一個具體例證。此外，簡單否定風險刑法的主要理由也值得商榷。首先，風險社會是一種真實的狀態。對此，貝克在回應批判風險社會的學說時曾經指出：“（世界）風險（社會）概念的含義就是：（1）既不是毀滅也不是信任/安全，而是‘真實的虛擬’；（2）是有威脅的未來，（始終）與事實相反，成為影響當前行為的一個參數；（3）既是對事實也是對評價的陳述，它在‘數字化的道德’中結合了起來……。”[18]貝克所謂的“真實的虛擬”，就是潛在的風險。這種風險從內容上看，它對人類的危害尚未實現，因而稱之為虛擬，但從風險的形式上看，它畢竟是存在于現實世界中的，具有客觀性。從風險的具體內涵來看，風險實質上是客觀性與主觀性的統一，亦即風險是人們對于風險的認知、評價和作為客觀存在的風險的相互統一。認為風險社會僅僅是一種虛擬的文化或治理的產物，其實只是看到了風險社會中風險的一個側面。從風險的種類看，“風險社會中的風險包括兩大類，一是‘實存性風險’（realrisk），主要包括經濟的、政治的、生態的和技術的風險；一是‘建構性風險’（constructiverisk），主要體現為心態的、輿論的、文化的以及意識形態的風險[19]。就風險刑法而言，其所關注的對象與問題實際上是實存性風險，并且也僅僅是影響到人類生存和生活等重大利益的實存性風險。既然如此，認為風險社會是一種虛擬的狀態的觀點就不無疑問。簡單否定論者還針對風險刑法下刑罰處罰的提前化問題發出責難，不贊成增設過失危險犯。其主要理由是：如果增設過失危險犯，那么就必然導致出現公民行動萎縮的后果，從而限制乃至剝奪了公民的行動自由。

此外，增設過失危險犯也不利于社會的發展[13]88。筆者認為，這種觀點無論在理論上還是實踐上都難以令人信服。一方面，過失危險犯已為我國刑事立法所肯定。如《刑法》第330條妨害傳染病防治罪和第332條妨害國境衛生檢疫罪均系過失危險犯的例證。另一方面，過失危險犯并不必然會限制公民的行動自由、阻礙社會的發展。因為，過失危險犯的設定是有條件和限制的。“這些條件和限制主要有：（1）有嚴重違背規章制度的故意；（2）這種故意的違規行為造成了現實而又迫近的危險；（3）這種現實而又迫近的危險威脅著公共安全這類重要的社會利益，一旦發生就會給人民群眾的生命、健康和重大公私財產安全造成不可估量的損失；（4）危險結果之所以得以避免，完全是因為有第三者的因素介入，否則危險結果必定發生。只要行為人認真遵守有關的規章制度，甚至即使違背了有關的規章制度，只要沒有造成法律規定的特定危險結果出現的，就不構成犯罪。”[20]由此可見，過失危險犯的設定，并不必然限制行為人從事特定行業的行動自由，而僅僅是因為此類行業關系到重大利益的安全，故有必要通過將危險行為處罰提前化，以防范危害結果的發生。亦即在過失危險犯中，刑法所苛責或禁止的是行為人注意義務的不謹慎或不負責的心理狀態。刑法將其規制的主要目的之一便是敦促或提醒行為人認真履行注意義務，而并非是對行為人從業自由的限制。因此，指責過失危險犯的設定在風險社會中不可行的觀點是沒有根據的。其次，風險刑法并不是風險社會在刑法中的簡單注解。的確，從風險社會到風險刑法之間有諸多的中轉站，并且，風險社會與風險刑法之間也并非是一一對應的關系。相反，在無限的風險面前，刑法的作為是有限的。以法定犯為例，風險社會下法定犯的急劇增加并不是風險刑法對風險社會的簡單回應，恰恰相反，風險刑法對犯罪的規制本身具有一個選擇的過程。換言之，簡單否定論者所謂的風險刑法會造成刑罰權的肆意擴張的看法不無偏頗。以風險刑法中的危險控制原則為例，在危險控制原則中，為防止刑罰權的不當擴張，危險評估制度被引入危險控制之中。危險評估制度，是對犯罪人危險系數的一種綜合測算和估評。為保證危險評估的明確性，危險評估中十分注重危險評估工具。從危險評估工具的發展歷程來看，危險評估工具正朝著日益精細化、嚴密化的方向發展。“第四代危險評估工具已見雛形，第四代評估工具不僅關注危險評估、需要評估，而且與個案管理相聯結，在評估基礎上向管理人員提出干預的結構性的計劃。”[21]68這種建立在危險評估和危險控制基礎上的新刑罰學的主張，在一定程度上可以為風險刑法適當運用。正如學者所說，危險控制的目標并非替代刑罰的公正目標，并非替代刑罰的矯正目標、幫助罪犯重返社會的目標，相反，危險控制的目標是為了更好發揮刑罰的功能，實現對犯罪的控制。”[21]76同樣的道理，適度地引入風險刑法理論，就傳統刑法所力不從心的問題作出調整，也不會違反刑法的公正性。具言之，風險刑法的引入并不會當然地動搖刑法的正當性根基。之所以會出現對風險刑法如此強烈的指責和非難，原因之一是這些學者在界定風險刑法時自覺或者不自覺地陷入了一種“非此即彼”的簡單邏輯思維。其實，在筆者看來，風險刑法既不像推崇者所主張的那樣是對傳統刑法的一次重新洗牌，亦不像反對者所指出的那么危言聳聽。正如風險社會與工業社會之間的關系一樣，“風險社會是一個反思性的現代化社會，它朝向一種‘新的現代性’，并非現代性的總結而是開始，只是它突破了古典工業社會的設計。”[22]風險刑法并非是對傳統刑法的革命性終結與取代，而是對傳統刑法的一種補充。引入風險刑法理論，其根本目的是增強刑法的社會適應性，增強刑法與社會之間的互動性，從而使刑法能夠跟上社會發展的節奏。

三、風險刑法盲目推崇論的危言與澄清

在刑法學界，還有另外一種傾向，即盲目推崇風險刑法，過度夸大風險刑法的作用，甚至認為風險刑法是對傳統刑法的徹底顛覆。如有學者認為，“無可否認的是，隨著風險控制需求的增長，帶出了這樣一種現實和刑法危機：在風險成為當代社會的基本特征后，刑法逐漸蛻變為一種規制性的管理事務。作為風險控制機制中的組成部分，刑法不再僅僅為報應與譴責而懲罰，主要是為了控制風險進行威懾；威懾成為施加刑事制裁的首要理由。”[23]“安全刑法的理論與實踐表明，在危機四伏的后現代工業社會、風險社會中，是安全而非個人權利才是刑法的首要價值，刑罰的發動也不是受人權保障的制約，而是以有效維護共同體安全為依歸。個人權利與自由讓位于共同體的安全，刑法的適用是安全維護而非人權保障。”[24]由此，風險刑法徹底替代了傳統的罪責刑法。筆者認為，上述關于風險刑法徹底替代傳統刑法的觀點未免有些危言聳聽。因為，過度夸大風險刑法的作用，有可能引發刑法的合法性危機，故有必要予以澄清。按照上述觀點，風險刑法的本質是自由為安全讓路，安全已經上升為刑法的最高目的，個人權利在與社會安全的較量中，社會安全取得了制高點，成為了刑法所關注的核心價值。即風險刑法的誕生就意味著傳統刑法已經走向終結。由此，傳統刑法中諸如罪刑法定主義、責任主義等基本原則將被廢棄。在安全成為至高無上的價值時，國家可以基于安全的理由，肆意擴張犯罪圈和刑罰圈。如此，近代刑法所極力宣揚的保障機能必然會在保護機能的強大話語中湮滅。然而，在現代法治國家中，刑法的保障機能始終是刑法合法性基礎。“刑法之機能，尚不以維護社會秩序為限，依法治國之通則，罪與刑皆由立法機關制定法規，明定其范圍，藉免政府權力之擅斷，因此，刑法又能發揮如下作用：（1）對于一般社會而言，保障社會各分子，凡未有違反刑法規范之行為者，皆不受國家刑罰權之干涉。（2）對于特定犯罪人而言，并保障其不受超過法律范圍之處罰，亦即以保證國家絕不設置違反人道或蔑視人格尊嚴之殘虐刑罰。”

可以預想，在刑法保障機能缺失的國度，刑事法治建設必然無從談起。將安全價值視為刑法的首要價值，在本質上是國家公共政策對刑法規范的過度滲透。“作為國家實現社會控制的政治策略和表達方式，公共政策旨在支持和加強社會秩序，以增加人們對秩序和安全的預期。公共政策的秩序功能決定了它必然是功利導向的，刑法固有的政治性與工具性恰好與此導向需要相吻和。無論人們對刑法的權利保障寄予多大期望，在風險無所不在的社會中，刑法的秩序保護功能注定成為主導。”[26]誠然，作為一種社會控制的手段，公共政策的導向性越來越引起人們的關注，公共政策對于刑法規范的型塑功能也日漸突出，公共政策在一定程度上甚至成為型塑刑法規范的一個重要參數。但問題在于，偏愛以安全維護和社會保護為價值導向的公共政策，能否擔當甚至替代具有體系性的刑法規范的功能卻不無疑問。風險刑法的引入實質上是國家基于公共政策的考量而對傳統刑法的一次修正，它有可能會給刑法的人權保障宗旨帶來挑戰與危機。因為，“國家刑罰權與公共政策形影不離，當公共政策被引入刑法家門并奉為上座，其掩蓋下的國家刑罰權開始不斷吞噬刑法基本原則的地盤，雖然表面上刑法仍然是刑法基本原則的領地，但已有名無實，徒有其表。”[9]29事實上，即便是在極力主張“只有允許刑事政策的價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道”的克勞斯•羅可欣教授看來，也只有“在不危及法治國這一絕對原則的前提下，刑事政策的問題不僅影響到了其本身的具體內容，而且也影響到了犯罪論一般理論。”[27]主張安全刑法的德國法學家烏爾斯•金德霍伊澤爾教授也認為：“我們有必要去呼吁，在不限制自由法治、甚至可以在不背棄最基本的自由法治的本質特征的前提下，對刑法‘監督機器’進行必要的革新。”

因此，過度夸大風險刑法作用的觀點，弊病之一就在于認為傳統刑法與風險刑法之間的關系是相互對立的，即二者是彼此獨立、互不兼容的兩個體系，并由此虛構了風險刑法是對傳統刑法終結的結論。其實，在當前，風險社會仍不具有足夠的能力來撼動傳統刑法的格局，亦即不可能存在一個建立在全盤否定傳統刑法基礎之上的風險刑法。眾所周知，傳統刑法是基于古典自由主義思想建立起來的規范體系。刑法的正當性在于防范國家刑罰權的肆意侵犯，以充分保障人權。因此，諸如危害性原則、罪刑法定原則被視為現代刑法的基本理念。盡管隨著風險社會的到來，這些原則在某些領域不可避免地會面臨著前所未有的挑戰。但這些挑戰并不足以從根本上動搖整個刑法的根基。據此，有學者強調指出，如果無視我國的國情，盲目主張在我國全面移植“風險刑法”理論，那么無疑是一種不切實際的做法。因此，我國在未來較長的一段時間內，刑法理論的大體趨勢應該以傳統刑法理念的貫徹與實踐為主，至于“風險刑法”理論充其量也只能用來規制危及人類或整個社會生存的那一類風險[5]5。筆者認為，這種立足于風險刑法有所為有所不為的立場值得贊許，但其所述風險刑法規制的范圍是否合理，則不無疑問。因為，危及人類或整個社會生存的風險的范圍非常廣泛，對其界定本身就是一個難題。如在國際刑法中，賄賂外國官員罪被視為較為廣泛危害國際社會根本利益的犯罪，賄賂外國官員的行為，不僅嚴重損害了被賄賂官員所屬國的利益，也妨害了正常的國際交往，破壞了國際秩序[29]。賄賂外國官員的犯罪對國際社會乃至人類生存的危害性不言而喻，但其與風險社會或風險刑法之間則并無必然的聯系。總之，對風險刑法理論應作恰如其分的評價，切忌盲目推崇或生搬硬套。正如有學者指出，“在關注外來理論的介紹和借鑒過程中，也潛滋暗長了‘照搬’‘套用’之風。事實上，我們在介紹、思考外來理論的時候，應該有一個視角的選擇問題，那就是要把外來理論與其產生的背景、生長的環境及其發展的現狀相結合。”[30]換言之，對風險社會以及風險刑法的引入，無論在理念上還是實踐上均應持一種謹慎和務實的立場。筆者認為，“安全刑法只是在一定范圍內對傳統罪責刑法的一種補充。”[31]將所有社會風險納入刑法規制之中，只是一種飲鴆止渴式的做法。“風險的不確定性與擴張性，必將造成刑法之不確定性，并使公民的自由受到鉗制而不是相反。在刑法能夠適應基本任務的前提下，盡量收縮其‘勢力范圍’，這既是刑法基本價值之要求，也是刑事司法之實踐所決定的。”

首先，就風險社會與刑法的關系而言，由于社會發展所帶來的風險無論是從時間上還是空間上來看都是無限的，因此，刑法作為公共利器，當然應當對風險社會作出應對與回應，但必定是有限的。這是刑法自身的特性使然。刑法作為補充法、保障法的屬性決定了國家刑罰權的啟動必須遵循謙抑主義的要求，而不可能將所有可能引發社會風險的行為全部規制為犯罪。正如有學者所說，“在堅持建設法治國的今天，‘風險社會’以及‘風險刑法’理論對傳統刑法理論的侵入都不能動搖刑法謙抑主義。”

其次，“在特征上，大部分風險后果嚴重，但發生的可能性低。因此，我們可以說，盡管風險增加了，但并不意味著我們生活的世界更不安全了。”[33]認為風險刑法是對傳統刑法徹底顛覆的觀點，實質上是對風險社會與刑法之間關系的一種曲解和誤讀。如前所述，無論從理論上還是從實踐上看，風險永遠是無限的，而刑法則是有限的。“因此在強調刑法預防機能的同時，也要重視它的適用的有限性，防止矯枉過正。風險刑法在實害尚未出現或具體危險仍不明確的時點介入，若不當使用，會造成‘嚴’法傾向，故為了獲得其正當性，要遵守適當性或合比例原則。”

所謂的適當性與合比例性，實際上就是傳統刑法對風險刑法的一些原則性的限制，亦即風險刑法不能對傳統刑法的底線構成威脅和挑戰。刑法不可能應對風險社會中的所有風險，更不可能將其理論基礎建立在對傳統刑法廢棄的基礎之上。相對于顛覆論而言，將風險刑法界定為對傳統刑法的一種修正性或補充性理論可能更為妥當。換言之，風險刑法所針對的問題是傳統刑法所無力解決的，在這種情況下，如果仍然信守傳統刑法的理論固步不前，勢必會致使刑法無法及時對社會發展作出回應，從而導致刑法與社會的脫節。“人類法律制度中始終存在的那種努力協調法律的確定性與靈活性之間關系的制度機制，完全可以用‘法律的適應性’概念加以描述。”[35]風險刑法的提出，在一定程度上正是刑法適應性理論的體現。風險刑法只是在特定范圍內對傳統刑法的一種必要的補充。具體地說，傳統刑法所傾力高揚的人權保障理念在風險刑法中仍然應當具有無可爭辯的優先性，風險刑法只有將其置身于刑事法治的場域下才可能具有正當性。“刑事法治主要涉及處置犯罪問題的刑事處置權的來源與性質、刑事處置權的功能與目的、刑事處置權歸屬與運用以及刑事處置的手段、對象等問題。”

風險刑法中同樣涉及到上述問題，如關于風險刑法的性質，筆者認為，風險刑法具有補充性的特點。以法定犯為例，在當下急劇變革的時代，基于秩序管理需要而被刑法規制的法定犯無論從種類上還是數量上均有上升的趨勢，昔日以自然犯占據主要地位的犯罪結構正在向由自然犯、法定犯并重乃至法定犯具主導地位的犯罪結構轉型。那么，在風險社會中法定犯日益增加的現實，是否意味著刑罰權的發動呈現出肆意或泛濫的局面呢？對此，筆者的回答是否定的。因為，在刑法將某一行為規定為法定犯時，此行為首先已經在其他部門法中被界定為違法行為，亦即法定犯具有雙重違法性。由此，其他部門法的規制實際上在一定程度上已經限制或阻截了刑法不當擴大法定犯犯罪圈的危險。可以說，風險刑法與國家刑罰權的肆意擴張之間并沒有必然的聯系。

四、結論：對風險刑法的應然立場

當前我國風險刑法研究中存在的諸多理論誤區，在很大程度上緣于風險刑法研究的單線型思維方式。即在對待風險刑法時，或基于保守的態度而堅決抵制風險刑法理論的滲入，或基于追趕學術時髦而亢奮地高揚風險刑法的旗幟。基于單線型思維方式對風險刑法進行考察，最后必然是得出非此即彼、涇渭分明的結論，而這恰恰是風險刑法當前在理論上和實踐中不斷受到質疑與詰難的癥結所在。實際上，如果適當拓寬風險刑法研究的視線，從刑法與社會發展的互動關系的角度來看，無論是簡單否定風險刑法的觀點，還是盲目推崇風險刑法的觀點，都不無偏激。“如果刑法面對‘風險社會’無動于衷、毫無作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法為化解‘風險社會’的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取[37]。因此，應當在風險刑法與傳統的罪責刑法之間作出適度的折衷。“如何實現折衷？折衷不是無原則和稀泥，而是規則下的博弈，是合理的妥協，是雙贏的讓步。如何折衷？大致可有兩部分構成：第一步，關系分析，核心為是非辨析。第二步，利弊權衡，導致價值整合。”[38]按照折衷的基本理路，風險刑法應當被厘定為對傳統刑法的一種補充的理論。首先，風險刑法的引入不能突破現代刑法的基本底線。在立法階段，刑事立法盡管越來越受到公共政策的導向性影響，但具體到是否應將某行為規制為犯罪，僅僅依據公共政策尚不足以成為其應當入罪的理由，還必須考慮行為以及行為所造成不法危險的緊迫性、可能性等諸多現實因素。換言之，風險刑法在運用時同樣要受到比例性原則的制約。唯此，公民的個人權益才不至于湮沒在公共政策的肆意擴張之中。在司法階段，刑事司法亦不能直接以行為所造成危險之可能性有無及大小，而認定某行為是否構成犯罪。刑事司法仍然要嚴格恪守《刑法》關于犯罪具體罪狀的規定，并在此前提下，對該行為的危險作出具體的判斷。反之，如果隨意調轉順序，則刑事司法必然會違反罪刑法定原則的基本要求。由此可見，風險刑法與傳統的罪責刑法是在現代刑法和刑事法治的基本規則下的博弈，二者之間的兼容并不是無原則的妥協與讓步。其次，風險刑法有傳統刑法無法替代的優勢。風險刑法能夠及時應對犯罪的新情況、新問題，通過風險或危險控制，將風險控制在萌芽狀態，有未雨綢繆之效。眾所周知，傳統刑法由于建立在古典的自由主義基礎之上，因此，在刑事法治領域中明確了國家刑罰權的界限，裨益于公民基本權利的保障。但在現代技術日新月異、社會轉型劇烈的今天，面對風險社會中出現的許多新型犯罪，傳統刑法則不免有些滯后。換言之，傳統刑法的知識供給在風險社會中已經出現了無法有效應對的窘迫局面，這勢必不利于秩序的維持與權利的保障。通過對風險刑法與傳統刑法的利弊分析，不難看出，傳統刑法的缺陷可以通過風險刑法予以適度彌補，而風險刑法的缺陷也可以通過傳統刑法的基本原則予以適度限制。因此，二者完全可以在現代社會中共同發揮作用，實現秩序維持與權利保障的共贏效果。盡管如此，折衷并不意味著風險刑法與傳統刑法的地位平分秋色，而是指風險刑法有其特定的適用領域與邊界，一旦超越了此邊界，則風險刑法的正當性與合理性將引發危機。筆者認為，風險刑法的適用領域應當從以下三個方面予以把握：第一，這些領域是伴隨著現代化、高科技的發展而日漸形成的。如核污染等事故的發生，是在核科技高速發展的今天才可能出現的新情況。第二，這些領域內的犯罪所造成的危害具有難以修復性等特點。如環境犯罪所導致的環境污染、自然資源破壞等嚴重后果。第三，這些領域內的犯罪所造成的危險一旦演變為現實，其后果不堪設想。如一旦有毒、有害食品流入市場，則可能危及多數人的生命安全。因此，對于具備上述特點的領域，應當引入風險刑法，一方面可以在今后的刑法立法和刑法司法中設置一些具體的風險判斷準則，從而為風險控制提供更為準確和規范的操作標準；另一方面，考慮到風險的認定畢竟具有一定的推定性，因而應當賦予行為人一定的反駁權。這樣，既可以實現對風險的有效控制和科學認定，也可以避免由于風險認定的主觀性而侵蝕行為人的合法權益。總之，風險刑法是在人類社會步入風險社會之后衍生的一種新型理論，是社會發展在刑法領域內的印證。

作者：利子平石聚航單位：南昌大學法學院江西警察學院