我國刑法的立法完善范文

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一、特殊法的法律價值

法律價值是指作為客體的法律對作為主體的人的需要的滿足狀況，以及由此所產生的人對法律性狀、屬性和作用的評價。對法律價值的研究為專家學者們普遍重視。美國學者龐德指出:價值問題是一個困難的問題，但它是法律科學所不能回避的。即使是最粗糙的、草率的或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則［2］。每部法律產生都不是無緣無故的，都是基于某種社會需要而產生的，都有其獨立的存在價值。因此，社會需要就成為分析法的價值的邏輯起點。刑法作為規定犯罪與刑罰的法律，除具有法的共同價值外，還有其特殊的價值，是維護社會秩序的最后一道防線。由于維護社會秩序的社會需要在內容上具有多重性，也就決定了刑法價值本身也具有多元性。刑法包容競合關系中的一般法與特殊法，就是刑法價值多元性的一種具體體現。

由刑法的價值所決定，刑法中對犯罪與刑罰的規定，當然具有價值合理性。這種價值合理性一方面體現在刑法把某種行為規定為犯罪并用刑罰的手段予以禁止的必要性上，另一方面還體現在對其規定的刑罰是否適當上。按照罪責刑相適應原則的要求，刑法中每一個具體犯罪所對應的法定刑的刑種和量刑幅度，在我國刑法整個刑罰體系中應當是與該行為的社會危害性及其程度相適應的。如果是對社會危害性較小的犯罪規定了較重的法定刑，或者是對社會危害性較大的犯罪規定了較輕的法定刑，都會違反罪責刑相適應這一刑法的基本原則，從而違背了刑法規范的價值合理性。再者，刑法的嚴密性不僅是罪刑法定的要求，也是刑法所追求的基本價值的邏輯要求。在任何一個社會里，刑法保護的利益都具多元性。這就要求立法者在制定刑法時，都應充分考慮到對任何社會關系可能造成嚴重危害的行為，并用刑罰的手段予以禁止。同時，我們還應該看到，在現實社會中，危害行為的表現方式也具多樣性，就侵犯同一種社會關系的危害行為而言，其具體手段總是處在不斷變化和不斷翻新之中。如果刑法在把一種危害行為規定為犯罪的同時，卻沒有把具有同樣社會危害性并且極其類似的另一種同質行為規定為犯罪，或者雖然把侵犯同種社會關系的某一類行為都規定為了犯罪，但在這種犯罪中某些特殊行為的社會危害性有所上升或下降而在刑法中沒有體現，那么刑法就難以充分發揮其所具有的保護機能。

探究包容競合發生的原因，是由于社會關系的復雜性，從而導致立法中出現了規范交錯現象所造成的。即侵犯某類社會關系的行為已經由某種刑法規范做出了禁止，但由于其中一種社會關系在這類社會關系中的特殊性，又有刑法規范對這一特定社會關系做出特殊保護。例如，對明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售等妨害司法的行為，刑法規范規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪予以禁止。但是妨害對嚴重破壞金融管理秩序的犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪等實行的司法活動行為的，由于其具有更加嚴重的社會危害性，需要用特殊的手段予以打擊，因此，在刑法規范已經規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的情況下，又規定了洗錢罪，從而形成了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與洗錢罪的法規競合。凡是構成洗錢罪的行為，無一例外地也構成了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪，因此，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為一般法，洗錢罪為特殊法，從而形成了特殊法與一般法的包容競合。因此，特殊法有著一般法不可代替的法律價值，有其存在的客觀必要性。

二、特殊法與一般法的關系的法理分析

在行為人的行為所觸犯的兩個以上的罪名存在包容競合關系情況下，適用“特殊法優于一般法”的法律規則，是符合罪責刑相適應這一刑法基本原則的。根據“禁止重復評價”的原則，雖然行為人的一個行為觸犯了兩個或兩個以上的罪名，但不能按照數罪處理，否則對行為人的一個行為就給予了兩次以上的法律評價，這對行為人來講是很不公平的，也違背了罪責刑相適應的原則。在包容競合情況下適用“特殊法優于一般法”，正是“禁止重復評價”原則在刑法中的體現。禁止重復評價原則在刑法上首先體現在定罪之中:一個行為只能在一個犯罪的構成要件中使用一次，不能在另一個犯罪構成要件中再次使用，即一個行為只能確定為一個罪名。量刑是在對行為人的行為確認為犯罪后，根據犯罪事實與法律規定，對行為人確定刑罰的活動，是對犯罪行為的量的評價。禁止重復評價原則在量刑中的體現，主要表現為定罪情節不得在量刑時再次適用。例如，行為人攜帶槍支搶奪他人財物，按照《刑法》二百六十七條第二款的規定，應以搶劫罪定罪處罰，但這時就不能再作為“持槍搶劫的”這一搶劫罪的加重處罰情節予以處罰，因為攜帶槍支這一情節在確定行為人構成何種犯罪的時候已經適用，正是由于行為人在搶奪時攜帶了槍支，才不再構成搶奪罪，而按搶劫罪處理，如果在量刑的時候作為持槍搶劫再次適用這一情節，就是重復評價，因而應予禁止。在包容競合情況下，為什么排除了一般法，適用特殊法呢?這需要從犯罪的本質入手加以分析。衡量行為人罪刑輕重的標志是該行為社會危害性的大小，而行為社會危害性大小取決于該行為侵犯的社會關系的輕重。由于特殊法所保護的社會關系與一般法所保護的社會關系在重要性上有所差別，才又專門對較為重要的社會關系做出了特別的保護，從而形成了特殊法與一般法的交錯重疊。很顯然，觸犯保護重要社會關系的特殊法構成的犯罪應重于保護相對較輕社會關系的一般法所構成的犯罪，所以，適用特殊法優于一般法的原則，其實就是重法優于輕法原則在特殊情況下的一種具體體現，與想象競合犯及吸收犯、牽連犯的“從一重處斷”的處罰原則是相同的。所以，此時的特殊法優于一般法，不是輕罪重罰，更不是重刑主義，而是完全遵照罪責刑相適應原則，在行為人的一個行為構成輕重兩個不同犯罪的情況下，不按數罪處理，而是按照其中一個重罪追究刑事責任。三、特殊法與一般法的立法完善如前所述，在具有完全包容關系法條競合中，特殊法有其存在的獨立價值，起著一般法不可代替的作用。當特殊法與一般法包容競合時，適用特殊法優于一般法，與重法優于輕法是一致的，是特殊情況的重法優于輕法。但是，在我國刑法對包容競合的某些刑法條文的具體規定中，按照特殊法優于一般法的原則處理，卻有悖于有關刑法理論和罪責刑相適應原則。為此，筆者就刑法條文中具有包容關系的法條競合的某些規定做一探討。

(一)丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的競合

丟失槍支不報罪是97刑法增加的一個罪名，是指依法配備公務用槍的人員，在槍支丟失后不及時報告并造成嚴重后果的行為。根據《刑法》第一百二十九條的規定，行為要構成丟失槍支不報罪，在客觀上必須具備三個行為特征:1．必須有丟失槍支的行為。這里的“丟失槍支”包括槍支的被盜、被搶和因疏忽而遺失。丟失槍支行為雖然不是本罪的危害行為，卻是成立本罪的前提條件;2．沒有及時報告。即行為人在槍支丟失后沒有及時向公安機關或上級領導報告，這是本罪刑法意義上的危害行為，是構成本罪的關鍵所在。3．造成了嚴重后果。這是構成本罪的結果要件，如果沒有嚴重后果的發生，可以認為行為的社會危害性尚未達到犯罪的程度。然而，對因沒有盡到妥善保管槍支職責而導致槍支丟失并造成嚴重后果的，無論行為人是否及時報告，行為人的行為也都完全具備了玩忽職守罪的構成要件。而且，在97刑法生效以前，這種情況也都是按玩忽職守罪處理的。但在97刑法生效以后，對行為人槍支丟失后沒有及時報告，并造成嚴重后果的，卻又構成了丟失槍支不報罪，從而形成了丟失槍支不報罪與玩忽職守罪的包容競合。在這一競合關系中，丟失槍支不報罪是特殊法，玩忽職守罪是一般法，按“特殊法優于一般法”的原則，應當以丟失槍支不報罪追究刑事責任。因保管不善造成丟失槍支，或者在槍支被盜、被搶后，雖然造成嚴重后果但行為人及時報告的;或因疏忽大意在槍支丟失后根本沒有發現因而沒有報告，造成嚴重后果的;或者槍支丟失沒有及時發現，但在行為人發現槍支丟失以后及時報告，造成嚴重后果的，由于不符合丟失槍支不報罪的構成特征，才能以玩忽職守罪追究刑事責任。如前所述，因保管不慎導致丟失槍支行為本身，就是玩忽職守行為，無論是否及時報告，造成了重大后果的，都構成玩忽職守罪。而行為人在丟失槍支后只有在未及時報告的情況下，造成嚴重后果的，才構成丟失槍支不報罪，并按特殊法由于一般法的原則，以丟失槍支不報罪追究責任。這就出現一個問題，行為人丟失槍支后，無論是否及時報告，一旦造成嚴重后果，就構成犯罪，并且依據報告及時與否，構成不同的犯罪。在槍支丟失后行為人故意隱瞞不報，從而造成嚴重后果的，構成法定最高刑僅是3年有期徒刑的丟失槍支不報罪。槍支丟失后報告及時，出現嚴重后果的，則構成法定最高刑是7年有期徒刑的玩忽職守罪這一相對較重的犯罪，由此不能不讓人懷疑丟失槍支不報罪的存在意義，其刑法的目的和意圖何在?大有鼓勵丟失槍之后無需報告的嫌疑，因及時報告構成的是重罪，不及時報告構成的則是輕罪。如此罪刑失衡的法定刑配置，加之趨利避害的人的自然天性，不僅不足以懲戒槍支丟失后不及時報告這一丟失槍支不報罪的核心危害行為，反而縱容了此種行為的發生。這不能不說是立法上的嚴重缺陷。據此，筆者建議取消違背罪責刑相一致原則的丟失槍支不報罪，對因槍支丟失造成嚴重后果的，無論報告及時與否，一律歸并為玩忽職守罪。

(二)金融詐騙罪與詐騙罪的競合

金融詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞事實真相的方法，騙取公私財物數額較大，破壞金融管理秩序的行為。在我國經濟轉軌過程中，金融領域犯罪活動急劇增加，普通詐騙罪已經不能滿足打擊這類犯罪的需要。為了進一步穩定金融秩序，在1997年修訂刑法典時，專門增設了一節金融詐騙犯罪，具體包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證劵詐騙罪和保險詐騙罪等8種具體破壞金融管理秩序的行為。不難看出，在金融活動中，凡利用金融憑證、信用證、信用卡、有價證劵等特殊對象，采用虛構事實、隱瞞真相的方法騙取財物，破壞金融管理秩序的行為，都無一例外地符合了一般詐騙罪的構成要件，即普通詐騙罪和金融詐騙罪之間存在著包容競合的關系。在這一類犯罪競合關系中，普通詐騙罪是一般法，金融詐騙犯罪屬于特殊法，按照包容競合的處罰原則，這時要按照金融詐騙犯罪這一特殊法處理。但是，在司法實踐中存在的問題是，金融詐騙罪的“數額較大”的認定標準普遍高于普通詐騙罪中的“數額較大”的認定標準。最高人民法院審判委員會1996年12月18日第853次會議討論通過的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》把個人詐騙公私財物2000元以上作為認定數額較大的標準，并規定各省、自治區、直轄市高級人民法院可根據本地區經濟發展狀況，并考慮社會治安狀況，在“2千元至4千元”之間確定數額較大的標準。而在同一個司法解釋中，把信用卡詐騙罪和票據詐騙罪中個人詐騙“數額較大”的標準規定為5000元以上，把保險詐騙罪和貸款詐騙罪中“數額較大”的標準規定為1萬元以上。最高人民檢察院、公安部2001年4月18日通過的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，把金融憑證詐騙罪中個人詐騙“數額較大”的標準規定為5000元以上，把集資詐騙罪中個人詐騙“數額較大”的標準規定為10萬元以上。既然金融詐騙罪與普通詐騙罪存在著完全包容的法條競合關系，那么，構成特殊法金融詐騙罪的行為，無一例外也都符合普通詐騙罪的構成要件，只是在處理時按照金融詐騙罪這一特殊法處理。但是，從上述司法解釋看，一些金融詐騙行為，達到了普通詐騙罪的數額標準，符合了普通詐騙罪的構成要件，卻由于沒有達到金融詐騙罪的數額標準而不能構成金融詐騙罪。在普通詐騙罪業已存在的情況下，刑法把金融管理秩序作為特殊的保護對象，把發生在金融領域的詐騙行為再次作出規定，說明發生在金融領域的詐騙比普通詐騙具有更大的社會危害性，這一點從對詐騙罪和金融詐騙罪規定的法定刑即可看出:普通詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而金融憑證詐騙罪、集資詐騙罪和票據詐騙罪的法定最高刑為死刑。但是，相關的司法解釋卻把侵犯法律做出特別保護的金融管理秩序，而社會危害性又大大超過普通詐騙罪的金融詐騙犯罪的數額標準，規定得遠遠高于侵犯一般社會關系的普通詐騙罪的數額標準，令人匪夷所思。這種解釋，不僅有悖刑法理論，而且對于維護正常的金融管理秩序，打擊發生在金融領域內的詐騙犯罪活動也是極為不利的。

(三)嫖宿幼女罪與奸淫幼女情節的競合

我國《刑法》第二百三十六條第二款規定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。”從而把奸淫幼女納入強奸罪之中，并作為強奸罪的一個從重處罰的情節。雖然將奸淫幼女納入強奸罪之中，但奸淫幼女與普通強奸罪在犯罪構成特征上還是有比較大的差別的。其最主要區別是無需違背幼女意志，不要求采取暴力、脅迫或其他手段。在我國刑法中，只要明知是幼女而與之性交的，就構成奸淫幼女情節從而構成強奸罪。如此規定，體現了刑法對幼女的特殊保護。但在此之后的《刑法》三百六十條第二款又規定:“嫖宿不滿十四周歲幼女的，處五年以上有期徒刑。”這就是我國刑法對嫖宿幼女罪的規定。我國刑法并未將規定為犯罪，僅將嫖宿幼女規定為犯罪，這種規定顯然也是對幼女的特別保護。但這一規定卻與《刑法》二百三十六條第二款關于奸淫幼女的規定并不協調，因為嫖宿幼女毫無疑問就是一種奸淫幼女的行為，嫖宿幼女罪與強奸罪中的奸淫幼女情節是具有完全包容關系的法條競合。在這一包容競合關系中，理論上，規定嫖宿幼女罪的《刑法》三百六十條第二款是特殊法，而規定奸淫幼女的《刑法》二百三十六條第二款是一般法，根據包容競合“特殊法優于一般法”的處罰原則，對嫖宿不滿14周歲幼女的，要按照嫖宿幼女罪追究刑事責任。但這里就出現一個問題:既然法律已經推定不滿14周歲的幼女沒有表達性意志和發生性關系的行為能力，從《刑法》二百六十三條第二款的規定也可以看出，構成奸淫幼女無需使用暴力、脅迫或者其他方法，即使是在雙方自愿的情況下，也應按強奸罪從重處罰，法定最高刑甚至可以判處死刑。而犯罪對象同樣是不滿14周歲的幼女，換了一種場合，付了錢款，即可定為嫖宿幼女罪，從而從輕處罰，即法定最高刑為15年。這一規定讓人反思，究竟嫖宿幼女罪的立法意圖何在?體現出了對不滿14周歲幼女的特殊保護嗎?筆者認為，這是一種顧此失彼性質的立法缺陷，是一種立法盈余，使得嫖宿幼女罪的規定違背了對幼女性權利特殊保護的初衷，因此建議，將嫖宿幼女還原為奸淫幼女，以強奸罪從重處罰，取消嫖宿幼女罪。

作者：林黃鸝單位：河南警察學院